论商标使用的判断：以 “非诚勿扰”案为视角

蒋利玮

论商标使用的判断：以 “非诚勿扰”案为视角

蒋利玮*

内容提要：在适用 《商标法》第五十七条第一项、第二项的过程中，仅涉及对商标识别功能的保护，应以商标使用作为商标侵权判定的前提。商标使用的判断应当考虑：是否被相关消费者接触、被控侵权标志指向的对象、被控侵权标志所依附的商品或服务。《非诚勿扰》作为电视节目名称，是在电视文娱节目服务上的特有服务名称。正当使用应当根据被控侵权标志与特定商品或服务之间的关系进行判断。“非诚勿扰”用在 “交友服务、婚恋介绍所”等服务上不具有显著性，是正当使用。

“非诚勿扰”案商标使用电视节目名称正当使用

江苏电视台的大型婚恋交友节目 《非诚勿扰》自2010年开播以来，多年收视率达到综艺节目排名第一，拥有亿万观众，其冠名费也连年攀升，至2015年已经达到5亿元。1参见 “非诚勿扰：双播变单播冠名升为五亿”，江苏电视台官方网站：http：//www.jstv.com/n/ws/trends/201412/t20141211_9168921. shtml，2016年2月29日访问。

2015年12月11日，深圳市中级人民法院在一起商标侵权案件中作出终审判决，2上诉人金阿欢与被上诉人江苏省广播电视总台、深圳市珍爱网信息技术有限公司侵害商标权纠纷案，参见深圳市中级人民法院 （2015）深中法知民终字第927号民事判决书，知产力网站：http：//www.zhichanli.com/article/22644，2016年2月29日访问。认定电视节目 《非诚勿扰》侵犯金某在第45类 “交友服务、婚姻介绍所”等服务上注册的第7199523号 “非诚勿扰”注册商标专用权，属于在相同服务上使用相同商标，并且造成反向混淆，据此依据 《商标法》第五十七条第一项判决江苏电视台停止侵权，停止使用 “非诚勿扰”栏目名称，并停止使用“非诚勿扰”名称进行广告推销、报名筛选、后续服务等行为。

法院判决一经公布，舆论大哗，赞成者有之，3参见舒锐：《＜非诚勿扰＞败诉是一堂商标普法教程》，载 《民主与法制时报》2016年1月9日第2版；刘召成：《江苏卫视＜非诚勿扰＞被判商标侵权合理》，载 《经济日报》2016年1月27日第12版。反对者亦甚众。4《知识产权》在2016年第1期开辟 “‘非诚勿扰’案法律问题研究专题”，由李琛、彭学龙、王迁、黄武双等四位教授分别撰文评论该案，虽然角度各有不同，但结论均对深圳中院的终审判决提出了异议。该案涉及法律问题众多，例如，涉案商标侵犯在先美术作品著作权，违反 《商标法》第三十二条；5《非诚勿扰》电影首映于2008年12月18日，其电影海报对 “非诚勿扰”四个字进行了艺术化造型设计，构成美术作品。金某于2009年2 月16日申请涉案注册商标，2010年9月7日获得注册，其造型设计与在先的电影海报完全一致，侵犯了 《非诚勿扰》电影制片商对上述美术作品享有的著作权，违反了 《商标法》第三十二条的规定。依据 《商标法》第四十五条第一款规定，美术作品的著作权人及其被许可人有权在涉案注册商标注册日之日起5年内 （笔者注：2015年9月7日之前）向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请宣告该注册商标无效。最高人民法院 《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发 〔2009〕23号）第九条则规定，与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标，因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的，在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼，但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。电影海报来自于时光网：http：//movie.mtime.com/84647/posters_and_images/818728/，2016年2 月29日访问。江苏电视台是否构成反向混淆？6参见黄武双：《反向混淆理论与规则视角下的 “非诚勿扰”案》，载 《知识产权》2016年第1期。等等。限于篇幅，本文仅就该案中涉及到的商标使用判断问题展开讨论。

（电影海报）　　（注册商标）

一、商标使用与商标侵权判定之间的关系

（一）商标使用的概念

《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

从文义解释的角度来看，该条规定商标使用应当满足两个条件：1.用于商业活动中；2.用于识别商品来源。第二个条件是 《商标法》在2013年修订过程中新增加的内容，其意在强调，只有发挥商标的识别商品来源功能，才能构成商标使用。除这两个条件以外，还有必要说明的是，识别商品来源的主体应当是相关消费者。我国台湾地区 “商标法”第五条7我国台湾地区 “商标法”第五条规定，商标之使用，指为营销之目的，而有下列情形之一，并足以使相关消费者认识其为商标：（一）将商标用于商品或其包装容器；（二）持有、陈列、贩卖、输出或输入前款之商品；（三）将商标用于与提供服务有关之物品；（四）将商标用于与商品或服务有关之商业文书或广告。前项各款情形，以数字影音、电子媒体、网络或其他媒介物方式为之者，亦同。亦明确将 “足以使相关消费者认识其为商标”作为判断商标使用的标准。综合以上内容，可以得出商标使用的概念，是指商标在商业活动中被相关消费者识别，实际发挥区分商品来源功能的过程。

《商标法》第五十七条第一项规定，未经许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标构成侵权。该项与第五十七条第二项均明确规定了使用与注册商标相同或近似的商标是构成商标侵权的条件。因此，在 “非诚勿扰案”中，适用 《商标法》第五十七条第一项判定江苏电视台构成侵权，其前提条件在于江苏电视台对 “非诚勿扰”的使用属于在 “交友服务、婚姻介绍所”等服务上的商标使用。

（二）商标使用与商标侵权判定之间的关系

商标使用是否属于商标侵权成立的前提条件，在商标法领域是一个重大争议问题。在美国，斯坦福大学Mark A.Lemley教授持肯定说，8See S.L.Dogan&M.A.Lemley，Grounding Trademark Law Through Trademark Use，92 Iowa L.Rev.1669，1701（2007）.芝加哥·肯特法学院Graeme B.Dinwoodie教授则赞同否定说。9See G.B.Dinwoodie&M.D.Janis，Confusion Over Use：Contexualism in Trademark Law，92 Iowa L.Rev.1597，1667（2007）.在欧盟亦存在类似的争议。10参见 ［英］杰里米·菲利普斯：《商标法实证性分析》，马强主译，中国人民大学出版社2014年版，第180-185页。国内亦有学者认为商标使用并非一个独立的商标侵权要件。“如果把判断一个行为是否构成商标侵权仅仅置于其是否损害注册商标识别功能的基础之上，而不考虑某些商标使用行为可能影响的不是商标识别功能而是商标的其他功能，既没有理论依据，也会损害商标权人的利益，造成事实上的不公正。”11参见张伟君、魏立舟、赵勇：《涉外定牌加工在商标法中的法律性质》，载 《知识产权》2014年第2期；张伟君：《商标性使用，可以休矣！》，新浪博客：http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102v4qh.html，2016年2月29日访问；阮开欣：《涉外定牌加工争议是商标法域外适用问题：从最高人民法院 “PRETUL”案再审判决谈起》，知产力网站：http：//www.zhichanli.com/ article/21930，2016年2月29日访问。在欧盟的一些判例中，即使有些商标使用行为并没有损害注册商标的来源识别功能，但如果损害了商标的广告功能、传播功能以及投资功能等，仍然可以被认定为对商标权的侵害。比如，在将商标用作搜索关键词的案件中，当用户在搜索引擎上输入权利人的商标，但被控侵权人的链接或者广告却跟与权利人商标相关的信息同时显示在屏幕上。以用户的角度观之，在被控侵权人的商品与权利人的商品之间并不存在有关于商品来源误认，因此商标的识别功能并没有受到损害；但是，因为商标的广告功能受到侵害，所以被控侵权人的行为仍然构成商标侵权行为。12See Annette Kur，Thomas Dreier，European Intellectual Property Law，Edward Elgar Pub，2013，pp.203.转引自前引11，张伟君、魏立舟、赵勇文。

但是，否定说只是少数意见，13国内主流观点持肯定说，认为如果被控侵权标志不属于商标使用，或者说不能被相关消费者识别为商标，发挥区分商品来源的作用，则不会构成商标侵权行为。参见孔祥俊：《商标的标识性与商标权保护的关系》，载 《人民司法·应用》2009年第15期；祝建军：《判定商标侵权应以成立 “商标性使用”为前提》，载 《知识产权》2014年第1期；王太平：《商标法原理与案例》，北京大学出版社2015年版，第245页。且有悖于我国立法和司法实践。我国 《商标法》第五十七条第一项、第二项均明确规定了商标 “使用”作为侵权成立的条件，应当理解为系仅对商标识别功能的保护。第五十七条第五项规定了反向假冒，指更换他人注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。反向假冒未直接损害商标的识别功能，而是损害了商标的信息传递功能，其通过切断注册商标与相关消费者的联系，致使商标权利人难以通过注册商标积累商誉。因此，反向假冒并未要求以商标使用作为前提条件。从整体上看，《商标法》第五十七条规定的七种侵犯注册商标专用权的情形，一、二项属于基本侵权行为，三至七项属于在此基础上的延伸保护或从属保护。14参见孔祥俊：《新修订商标法适用的几个问题 （下）》，载 《人民法院报》2014年6月25日第7版。可见，我国商标法对商标功能的保护，是以保护识别功能为主，通过规定反向假冒等内容对商标信息传递功能保护为辅。因此，在适用 《商标法》第五十七条第一项、第二项的过程中，仅涉及对商标识别功能的保护，应以商标使用作为商标侵权判定的前提条件。

最高人民法院在再审申请人浦江亚环锁业有限公司与被申请人莱斯防盗产品国际有限公司侵害“PRETUL”商标权纠纷案中，于2015年11月26日作出再审判决明确指出：“判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。也就是说是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义。”15最高人民法院 （2014）民提字第38号民事判决书，西南知识产权网：http：//www.xinanipr.com/picture/show/3627.aspx，2016 年2月29日访问。

至于否定说所谓的商标广告功能，在我国无法通过 《商标法》保护，而只能通过 《反不正当竞争法》第二条第二款进行保护。2015年12月25日最高人民法院在再审申请人宁波中源信息科技有限公司、宁波中晟信息科技有限公司与被申请人宁波畅想软件股份有限公司不正当竞争纠纷案中作出再审裁定指出，将他人商号和企业名称作为搜索关键词有悖于诚实信用原则和公认的商业道德。该案虽然并未涉及到商标，但是其明确商号和企业名称等商标标志在所谓的广告功能受到侵害时，应当适用 《反不正当竞争法》第二条第二款进行保护。16最高人民法院 （2015）民申字第3340号民事裁定书，知产库微信公众号：http：//mp.weixin.qq.com/s？__biz=MzAwNDE3MjA5NA== &mid=409926314&idx=1&sn=a661dd3357589bdfadb6521eb9ba465e&scene=1&srcid=01119CmJ25WvF6MDiL7WHJdL#rd，2016年2月29日访问。

关于商标使用是否属于商标侵权成立要件的争议，其实质上是对商标权利范围的争议。如果认为商标使用不是商标侵权成立的独立要件，在未损害注册商标的来源识别功能的情况下，仍以保护商标的广告功能、传播功能以及投资功能为由判定商标侵权，那么意味着将极大扩张商标的权利范围，权利人将对商标享有类似于版权的专有垄断权利。从我国现有立法和司法实践来看，除反向假冒等有限例外，商标法对商标权的保护仅限于保护其识别功能。

二、商标使用的判断方法

（一）司法实践中的商标使用判断

如何判断商标使用，在实务中争议较大，处理方式不一。以涉及电视节目的商标案件为例：

在 “非诚勿扰”案中，深圳市中级人民法院认定江苏电视台电视节目 《非诚勿扰》是在第45 类 “交友服务、婚姻介绍所”等服务上的使用商标。

在 “非常了得”案17再审申请人南京同舟知识产权事务所有限公司与被申请人江苏省广播电视总台、长江龙新媒体有限公司侵害商标权纠纷案，参见江苏省高级人民法院 （2015）苏审三知民申字第1号民事裁定书。裁定书全文及对该案的评析，参见汤茂仁：《“非常了得”商标与电视节目名称之争》，知产力网站：http：//www.zhichanli.com/article/23067，2016年2月29日访问。中，原告系在第38类 “电视播放”等服务上注册商标，江苏省高级人民法院未对江苏电视台电视节目 《非常了得》是否属于商标使用进行认定，而是认定：以电视节目制作方对 “非常了得”文字及图形组合作品享有在先著作权，江苏电视台有权在电视节目中正当使用该标识；江苏电视台对电视节目名称的提出和LOGO的设计完成均早于原告注册商标申请日，不存在侵犯注册商标专用权的主观故意；原告对涉案商标使用不多，江苏电视台 《非常了得》电视节目具有极高收视率，不会造成相关公众的混淆误认。据此认定 《非常了得》电视节目不构成侵权。

在 “如果爱”案18赵某诉湖北广播电视台侵犯商标专用权案，参见湖北省武汉市中级人民法院 （2015）鄂武汉中知初字第254号民事判决书，知产宝网站：http：//www.iphouse.com.cn/？a=showCPWS&ID=103887，2016年2月29日访问。中，原告系在第41类 “演出、文娱活动；组织表演 （演出）、电视文娱节目”等服务上注册商标，武汉市中级人民法院认定 “如果爱”是对节目整体婚恋情感主体，明星参与、情爱发展情节的叙述，直接体现了电视节目内容的风格特点，据此湖北电视台电视节目 《如果爱》属于叙述性合理使用，不构成侵权。

在 “星光大道”案19北京星光大道影视制作有限公司诉中央电视台侵犯商标专用权纠纷案，参见北京市第一中级人民法院 （2013）一中民初字第11888号民事判决书，知产库微信公众号：http：//mp.weixin.qq.com/s？__biz=MzAwNDE3MjA5NA==&mid=410937245&idx= 1&sn=c30b1ea7f5802b6980f463760825cb36&scene=1&srcid=0116t0PinSvmbianaYvEANGr#wechat_redirect，2016年2月29日访问。中，原告系在第41类 “组织竞赛 （教育及娱乐）、广播和电视节目制作”等服务上注册商标，中央电视台在第38类 “电视播放、无线电广播”等服务上注册“星光大道”商标，北京市第一中级人民法院认定，中央电视台在 《星光大道》栏目播放时的片头和电视屏幕右下角对 “星光大道”文字的使用，是对其核定使用在电视播放服务上的 “星光大道”商标专用权的合法行使；在 《星光大道》栏目录制现场的舞台背景屏幕和观众背景屏幕使用 “星光大道”文字是一种对于涉案商标符号的使用，并未进入电视节目制作和组织竞赛服务的商业流通领域之中，不会造成相关公众的混淆误认，据此认定不构成侵权。

（二）商标使用判断考虑因素

本文认为，在商标侵权判定中，商标使用的判断至少应当考虑以下因素：被控侵权标志是否会与相关消费者接触；被控侵权标志所指向的对象是什么；被控侵权标志是在何种商品或服务的使用。以下逐一展开分析。

1．是否与相关消费者接触

商标是否发挥了区分商品来源的作用，应当以相关消费者作为判断主体。所以，如果被控侵权标志未接触相关消费者，就不存在作为商标使用的可能，进而不存在侵权的可能性。最高人民法院在前述 “PRETUL”商标权纠纷再审案中指出：“亚环公司受储伯公司委托，按照其要求生产挂锁，在挂锁上使用 ‘PRETUL’相关标识并全部出口至墨西哥，该批挂锁并不在中国市场上销售，也就是该标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品，与莱斯公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可性能。”20参见前引15。

2．被控侵权标志指向的对象

被控侵权标志究竟是商标还是商品或服务名称、商号、姓名、电视节目名称等其他标志，应当根据被控侵权标志指向的对象进行判断。

首先，商标是区分商品或服务来源的标志，指向的对象是商品或服务来源。商品或服务名称指向的是商品或服务本身，用于区分不同商品或服务。商号指向的是商业主体，用于区分不同的商业主体。姓名指向的是自然人，用于区分不同的自然人。电视节目名称指向的是电视节目，用于区分不同的电视节目。商标、商号、姓名和电视节目名称可以是同一个符号，例如 “李宁”，既是服装商标，也是李宁公司的商号，也是自然人的姓名，当然也可以做一期电视节目名称为 《李宁》。

商标、商号、姓名和电视节目名称的区分在于：商标既然指向的是商品或服务来源，那么必然依附于特定的商品或服务，脱离特定的商品或服务就无所谓商标使用；但是，商号、姓名和电视节目名称的使用均不以提供商品或服务为前提。21参见蒋利玮：《从歌手的遭遇看艺名与商标的权利归属》，载 《中国知识产权报》2015年3月20日第7版。换而言之，商号、姓名和电视节目名称的使用既不必然是在商业活动中的使用，也可以脱离于特定的商品或服务。

例如，一篇李宁公司的宣传广告，只涉及商号的使用；李宁登记结婚，只涉及姓名的使用；电视纪录片 《李宁》的简介，只涉及电视节目名称的使用。但是如果要讨论 “李宁”商标，那么必须明确是服装商标，还是鞋商标，否则其权利范围无法确定；同时也必须是在商业活动中，否则不接触相关消费者，不存在商标使用。

其次，电视文娱节目服务来源是指江苏电视台、湖北电视台等服务提供者。电视文娱节目服务的消费者是指电视观众以及购买节目的视频网站。即便电视文娱节目服务未向电视观众收取费用，由于电视台通过插播广告、冠名等方式获取收益，电视台仍然依赖于其服务对象电视观众参与市场竞争并获取收益，因此未直接交纳费用的电视观众仍然是电视节目服务的消费者。判断是不是电视文娱节目服务上的商标，应当从其消费者 （电视观众以及购买节目的视频网站）的认知角度，考察某一特定的标志是否指向电视文娱服务的来源 （某一电视台）。

《非诚勿扰》作为电视节目名称本质上是在电视文娱节目服务上的特有服务名称。就商品或服务名称而言，大致可以分为三个层次：

第一，通用商品或服务名称。例如 “电视文娱节目”这六个字在 “电视文娱节目”服务上是通用服务名称，但是可以用来和其他的 “电视播出服务”“交友服务”等服务名称相互区分。

第二，描述性商品或服务名称。例如 《非洲纪实》《厨艺大比拼》等电视节目名称，是直接对电视节目内容进行描述，很难产生排他的权益或权利。有些电视节目名称例如 《新闻联播》，虽然也是对节目内容的描述，但是经过使用，形成我国特有的新闻播放习惯，电视观众能够形成明确的认知：《新闻联播》是中央电视台的新闻节目。因此虽然 《新闻联播》是描述性的服务名称，但经过使用在我国特有的使用环境下也能在观众的认知中与特定的服务来源相联系。

第三，特有商品或服务名称。例如 《一站到底》《非诚勿扰》等等。特有的电视节目服务名称本身并不直接指向电视节目服务来源，但是由于其能够特定指向某一电视节目，在提供电视节目服务的过程中，能够承载服务来源提供者的商誉为消费者认知，实际上起到了指向服务来源的功能。此时，特有的电视节目名称经过使用实际上起到了指向服务来源的作用，属于知名的特有服务名称，受到 《反不正当竞争法》第五条第二项22《反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：…… （二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。规定的保护，实质上就是经过使用具有一定知名度的未注册商标。23参见蒋利玮：《“知名商品的特有名称、包装、装潢”概念考》，知产力网站：http：//www.zhichanli.com/article/3151，2016年2 月29日访问。未经许可，将他人在电视文娱节目服务上的注册商标作为电视节目名称使用，违反《商标法实施条例》第七十六条，24《商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。属于侵犯商标权的行为。

电视节目名称与电视文娱服务商标可以是同一个符号，区分究竟是电视节目名称的使用还是电视文娱服务商标的使用，应当根据相关消费者的认知，该标记符号在特定的使用情形下究竟是仅指特定的电视节目，还是在此基础上已经能与某一电视文娱服务来源相联系。与是否有节目名称注册为商标、是否突出使用进行广告招商等并无关联。《厨艺大比拼》之类的电视节目名称无论是否突出使用，是否进行广告招商，也不能认为是商标使用。

3．被控侵权标志是在何种商品或服务的使用

既然商标使用是识别商品或服务来源的使用，那么脱离特定的商品或服务讨论商标使用毫无意义。商标侵权判定中对相同、类似商品或服务的判断，是将注册商标核定使用的商品或服务，与被控侵权标志使用的商品或服务进行比较。其逻辑过程必然是首先对被控侵权标志使用的商品或服务进行判断，然后再进行比较，最后得出是否相同或类似的结论。

判断是在何种商品或服务的使用应当考虑两个因素：

第一，商品或服务的提供必须是商业活动。

商业活动是指商业主体 （商品或服务提供者）以营利为目的面向相关消费者提供商品或服务的活动。电视节目服务的消费者是电视观众，电视制作服务的消费者是需要制作电视的群体，电视播出服务的消费者是需要播出电视的群体。江苏电视台为自己制作电视节目，不是提供服务，江苏电视台播出自己的电视节目，也不是提供服务。江苏电视台在 《非诚勿扰》节目组工作人员的办公电脑上使用 “非诚勿扰”的标记不是电脑商标的使用，但是假设其制造并向外销售电脑附有 “非诚勿扰”标记则是电脑商标的使用。

第二，特定的商品或服务的定义必须以 《类似商品或服务区分表》作为依据进行判断，而不能仅将其作为参考。25参见蒋利玮：《<类似商品和服务区分表>在判定商标使用中的作用》，载 《中华商标》2011年第6期。

《商标法》第二十二条第一款规定，商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请。第二十三条规定，注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。显然，判断是否第二十三条规定的使用范围之外的商品，应当根据第二十二条规定的商品分类表进行判断。如果脱离 《类似商品或服务区分表》重新定义商品或服务，无疑会破坏商标注册和使用秩序。

在判断类似商品或服务的时候之所以可以突破 《类似商品和服务区分表》是因为其涉及到商标禁用权的范围，根据 《商标法》第五十七条第一项、第二项，只要具有混淆可能性就属于商标禁用权的范围。而判断是否特定商品或服务的使用仅涉及到商标专用权的范围，依据 《商标法》第五十六条，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。显然，商标禁用权的范围要大于商标专用权的范围。王迁教授亦明确提出，与认定 “类似商品 （服务）”应当采用主观标准不同，认定相同商品 （服务）应当采用客观标准，即以分类表为依据。26参见王迁：《论 “相同或类似商品 （服务）”的认定》，载 《知识产权》2016年第1期。但是该文提出，认定 “类似商品 （服务）”应当采用主观标准，应当考虑在先商标的显著性和知名度。笔者认为，商品 （服务）的类似度是一个独立的判断过程，不能认为在先商标知名度越大，两商标的商品 （服务）越类似。混淆可能性是一个综合考虑过程，更准确的表述应当是：在先商标知名度越大，显著性越强，对商品 （服务）的类似度要求可以相对降低。

最后有必要说明的是，商标使用是在事实基础之上的法律判断，并非单纯的事实问题，亦不以使用者的主观意志为转移，而应以相关消费者的认知为准，因此并不适用自认规则27最高人民法院 《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。，不能因为一方当事人的自认即直接认定构成商标使用。

三、商标使用与正当使用的区分

（一）正当使用的概念

判断商标使用还应当与 “正当使用”相区分。《商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。正当使用，是指被控侵权标志并不指向商品或服务来源，而是商品或服务的通用名称、图形、型号，或者是对商品质量、功能等特点的表示，因此不构成商标侵权。

有的判决将 “正当使用”表述为 “叙述性合理使用”或 “商标符号的使用”并不准确。28参见李琛：《知识产权关键词》，法律出版社2006年版，第214页。因为合理使用是指 《著作权法》第二十二条、《专利法》第六十九条规定，是在侵权成立的情况下对著作权、专利权的限制，是实体上的抗辩权。而 《商标法》第五十九条第一款，本身就不存在商标使用，不构成侵权，也就无所谓对商标权的限制，只是程序上的抗辩。

（二）正当使用的判断方法

判断是否被控侵权标志属于正当使用，应当根据标志与特定商品或服务的关系来判断，其实质是对标志的显著性进行判断，或者说对标志区分特定商品或服务来源的能力进行判断。脱离特定商品或服务，无论判断某一标志是否具有显著性，也无法判断是否属于正当使用。

就金某在第45类 “交友服务、婚姻介绍所”等服务上注册的第7199523号 “非诚勿扰”商标而言，“非诚勿扰”曾经被认为是来源于冯小刚苦思冥想了几个月臆造出来的电影片名。29冯小刚曾经在2012年12月2日 《非诚勿扰》第290期电视节目中回忆其 “创作”过程：“我之前在写 《非诚勿扰》剧本的时候，就一直在想到底片子的名字应该叫什么。剧本开始就是给葛优写征婚启事，征婚启事的末尾得有一个落款。这时候，我联想到之前去写字楼，很多公司墙上会贴一个提示谢绝推销广告等，写着 ‘非请勿入’；一些征婚启事会写 ‘非诚莫问’。所以我决定让葛优在征婚启事末尾写上 ‘非诚勿扰’。‘非诚勿扰’这四个字作为片名非常有意思，它是非和勿的字符组合，很容易让人清晰记忆，以至于大家误认为是成语，其实应该算是一句流行语。只是经过电影和节目的推广，已经变成了一个固定搭配。”参见荔枝网：http：//www.jstv.com/c/ws/fcwr/201212/t20121202_1231662.shtml，2016年2月29日访问。但这是一种误解。“非诚勿扰”一词作为征婚的广告语早已有之，并非冯小刚首创。

《非诚勿扰》电影作为贺岁片于2008年12月18日首映，拍摄时间是在2008年8月到10月。30参见时光网：http：//movie.mtime.com/84647/details.html，2016年2月29日访问。而根据中国知网上的查询结果，在2007年12月31日之前，出现 “非诚勿扰”一词的文献有29篇，最早的是2002年9月1日刊登在 《椰城》杂志第7页的征友广告：“属兔的我现从事模具方面工作，望交真诚有上进心的女孩为友。来信必复，非诚勿扰！”。又如2002年12月8日刊登在 《大众文艺 （快活林）》杂志第39页的征婚广告：“我不是散文，我更象诗歌，但你我的认识一定是个童话，23岁的广东籍情伤白衣天使，寻觅能够把快乐传染给她的另一半。（非诚勿扰）”。

同一时期，出现 “不诚勿扰”一词的文献有196篇，最早的是2002年6月15日刊登在 《农家女百事通》第10页的征婚广告：“男，未婚，1.72米，大专。俊朗洒脱，情感专一。无烟酒嗜好，无任何负担。曾被外地女孩骗情骗财，希望肤白貌好、愿与我同甘共苦的你能抚平我的创伤。不诚勿扰。”又如2002年8月1日刊登在 《婚姻与家庭》杂志第60页的征婚启事：“女34岁，未婚1 65米，高中。服装设计制作。品优体美貌好。温柔聪慧有修养。觅1.70米以上，年龄适宜，体健貌端，品正重情自强上进富责任心和事业心的男士。有照必复。不诚勿扰。”

限于检索工具有限，“非诚勿扰”一词的起源本文难以考证。31“勿扰”一词可见于 《黄帝内经·素问·四季调神大论》：“冬三月，此谓闭藏，水冰地坼，勿扰乎阳”；又可见于 《史记·曹相国世家》：“参去，属其后相曰：以齐狱市为寄，慎勿扰也。”；还可见于 《后汉书·宋均传》： “均乃下书曰：‘自今以后，为山娶者皆娶巫家，勿扰良民。’”考察我国征婚广告史，征婚广告产生之初，都是新生事物，更多的压力来自于社会的非议责难，尚无暇于防范虚假应征。现有文献显示，国内第一份征婚广告刊登于1902年，不仅被传统势力斥之为离经叛道，而且由于征婚广告只对女性提出要求而丝毫未介绍征婚者自己的情况而被当时的女权运动领袖林宗素猛烈抨击。32参见闵杰：《近代中国最早的征婚广告和新式婚礼》，载 《百年潮》1999年第1期。建国以后第一份征婚广告则出现在1981年，批评者认为征婚者是个流氓恶棍，给社会抹黑、污染社会主义风气。33参见柴冬：《新中国第一则征婚广告》，载 《百姓生活》2014年第1期。

可以推断的是，非诚勿扰作为广告语出现在征婚广告之中，应当是征婚广告经过一段时间的发展，社会大众有一定的接受程度，应征者甚众而且良莠不齐，此时开始产生了防范虚假应征者的需求。征婚者使用 “非诚勿扰”或者 “不诚勿扰”，以表达若没有婚恋的诚意，请勿打扰。根据现有资料，至少在1932年1月4日已经出现如下的征婚广告：

“敝友江浙藉，少年英俊，品学兼优，生世孤单，立意求一冀豫鲁辽吉黑及苏皖北部等地之女子，年二十左右，质慧、貌秀、身高、体健、勇敢、耐苦者为偶，如蒙赐教请将详细履历最近照片亲笔函寄西安东大街四五零号郭定荣收转，合则详履，后定友谊，互尊人格，守秘，缺诚意幸勿尝试。”34《征偶》，刊载于 《大公报》1932年1月4-9日 （9）。转引自赵良坤：《近代中国征婚广告探析——以＜大公报＞为例 （1900-1937）》，四川大学2006年硕士学位论文。

虽然未使用非诚勿扰的表述，但是 “缺诚意幸勿尝试”的含义与 “非诚勿扰”是完全一致的。有研究表明，1980年代的征婚启事四字短语并不常用，而到了1990年代，体健貌端，肤白貌美等四字短语开始频繁使用。35参见徐萍：《征婚启事二十年语言嬗变过程研究》，华中师范大学2006年硕士学位论文。从 “缺诚意幸勿尝试”再演化到 “非诚勿扰”或 “不诚勿扰”四字短语，则可能有版面费用等经济方面的考虑。可见，“非诚勿扰”或 “不诚勿扰”作为广告用语出现在征婚广告中，乃是征婚者现实需求的反映。直至今日，使用 “非诚勿扰”或者 “不诚勿扰”的婚恋广告仍然大量存在。

因此，本文认为，“非诚勿扰”作为惯用的婚恋广告用语，用在 “交友服务、婚姻介绍所”服务上，既是对婚恋服务对象提出的要求 （征婚者和应征者都应当具有婚恋的诚意），也是对婚恋服务品质的标榜 （介绍的征婚者和应征者都具有诚意），容易被相关消费者识别为婚恋广告语，因此不具有显著性。“非诚勿扰”商标违反 《商标法》第十一条第一款第二项，在 “交友服务、婚姻介绍所”服务上使用 “非诚勿扰”标志属于 《商标法》第五十九条第一款规定的正当使用，并非商标使用。

（责任编辑：陈毅坚）

*华东政法大学知识产权法博士生。