地方立法批准程序之检视

牛振宇

地方立法批准程序之检视

牛振宇*

内容提要：地方立法批准程序是2015年 《立法法》修订时被保留的程序，但其存在的必要性、合理性一直以来就备受争议。立足于 “较大的市”的立法实践，通过分析批准程序应当承担的合宪保障功能、监督制约功能、秩序安定功能及其实际功能的发挥，探讨批准程序合法性审查的合理权力边界，比较关于批准程序存废观点各自的利弊，进而可以提出废除该程序的对策主张，即只要从法律制度上解决了 “较大的市”立法权的合宪性问题，以备案程序取代批准程序将不存在任何法理和技术方面的困难。

地方立法权批准程序功能合法性

2015年3月15日，第十二届全国人大第三次会议通过了关于修改 《立法法》的决定，其中引人关注的变化之处就是扩大了地方立法权的主体范围，普遍赋予 “设区的市”立法权，而地方立法批准程序则沿用了以往有关 “较大的市”的程序规定，即 “设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。”此次 《立法法》的修改表明，全国人大对颇受争议的地方立法批准程序持充分肯定的态度，故仍将其作为 “设区的市”地方性法规得以生效的必经程序。

那么，地方立法批准程序到底应当承担什么功能，其实际运行状态又是否能够实现这些功能呢？从立法理论与实践出发，笔者对以往 “较大的市”的地方性法规在批准程序中的运行进行了思考和研究，并希望对相关制度的完善能够有所借鉴。

一、批准程序的功能分析

任何一种社会制度的本质都可以通过它所具有的社会功能表现出来，而功能确立反过来有利于促进社会制度的合理化。按照结构功能论的相关普适性理论，将批准程序置于整个地方立法制度中进行考察，笔者认为其应当具有以下功能：

（一）合宪保障功能

我国 《宪法》规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”从而以根本法的形式确认了省级人大及其常委会的地方立法权，但其并未对 “较大的市”地方立法权做出规定。据相关资料显示，当时并非没有考虑到市级立法权问题，因为1982年4月24日全国人大常委会在审议 《宪法》修改草案时，有常委会委员就提出 “应当赋予省辖市、县制定和颁布地方性法规的权力”，但因涉及面过于宽泛等原因，该建议最终被否定了。1参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第714页。其后，《宪法》虽然历经四次修改，特别是1986年第六届全国人大常委会修改 《地方组织法》时地方已经明确赋予 “较大的市”地方立法权的情况下，《宪法》相关修正案仍然未对此予以回应，由此造成理论界和实务界一直以来对 “较大的市”享有地方立法权的合宪性质疑之声不断。不可否认，“较大的市”的地方立法权来源于1986年 《地方组织法》修改时的创设，2000年 《立法法》对此予以了进一步确认，虽然 《地方组织法》和 《立法法》是宪法性法律，但两部法律的效力位阶毕竟低于作为根本大法的 《宪法》，理论上无权在 《宪法》规定之外创设新的实质性公权力。这是因为包括立法权、司法权和行政权在内的任何政治权力，都只能以 《宪法》为最终合法依据，并受 《宪法》制约。

实际上，在赋予 “较大的市”地方立法权的同时，《立法法》等相关法律同时赋予了省、自治区人大常委会立法批准权力，这就使得 “较大的市”制定的地方性法规能否最终生效实施，要由省、自治区人大常委会讨论决定，即省、自治区人大常委会对 “较大的市”制定的地方性法规是否生效、何时实施拥有最终决断权。由此，“较大的市”被赋予的地方立法权实际上是 “半个立法权”、“部分立法权”。换言之，立法批准程序的制度设计，可以看作是省、自治区人大常委会对《宪法》赋予其的地方立法权的适当延伸和具体行使，从而在制度上和法理上消除了 “较大的市”立法权来源违宪的嫌疑。或许这就是全国人大坚持不在 《宪法》修正案条文中直接对 “较大的市”的立法权进行涉及的自信之源。“地方组织法关于较大的市制定地方性法规的权力的规定是很有分寸、很策略的，而且符合宪法规定。”2刘克希：《较大的市制定的地方性法规应当经批准》，载 《现代法学》2000年第5期，第12页。

（二）监督制约功能

“一切拥有权力的人都容易滥用权力，这是万古不移的一条经验，拥有权力的人们使用权力一直到需要遇有界限的地方才休止。”3［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1983年版，第154页。孟德斯鸠对权力扩张性的预判和哲学阐释，深刻揭示了对权力进行制约的必要性与合理性。而现代政治学研究已经揭示，权力制约的途径无外乎以权力制约权力和以权利制约权力。

正是为了防止地方立法权对国家立法权的入侵，2000年 《立法法》制定时借鉴了许多国家通行的做法，以明文规定的形式来划定中央和地方的立法权限：一是逐类明确国家专有立法事项，即《立法法》第八条列举的只能制定法律的事项；二是概括规定地方立法事项，即 《立法法》第六十四条规定，省、自治区、直辖市人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规； “较大的市”的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

虽然这一立法模式明确了国家专有立法空间，突出了国家立法的权威，并且避免了因地方拥有并且固守立法专属领域而造成国家权力的分裂，同时又为地方立法创新预留了一定的自由空间，即在国家专属立法事项之外的领域，采取中央和地方共享立法权、中央立法优先的处理方式，允许地方就此开展相应立法并进行创新。但是，不可回避的问题是，这一制度设定也存在一定的立法风险，比如 《立法法》在明确国家专有立法事项时，有的采用 “制度”的表述，如 “诉讼和仲裁制度”；而有的则明确为 “基本制度”，如 “民事基本制度”、“基本经济制度”。因为 “制度”或者“基本制度”仅是个概念，并没有明确的内涵和具体的外延，所以判定地方立法创新是否超越立法权限也就会失去客观标准。另外，“较大的市”人大与省、自治区人大在立法权限方面，《立法法》并未划定明确的界限，基于地方经济社会发展的实际需要等内在利益需要，“较大的市”有意无意“侵入”省级甚至国家立法权限并非绝不可能。

“立法，即以审慎刻意的方式制定法律，已被论者确当地描述为人类所有发明中充满了最严重后果的发明之一。”“立法这种发明赋予了人类以一种威力无比的工具——它是人类为了实现某种善所需要的工具，但是人类却还没有学会控制它，并确使它不产生大恶。”4［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第113页。要确保地方立法自觉避恶求善，或者难以恣意妄为，最根本的办法只有高举地方立法监督之剑。显然，地方立法批准程序的设立，等于在省级人大常委会建立了必要的立法 “过滤机制”，如果 “较大的市”制定的地方性法规有违 “不相抵触”原则，无论是程序性违法还是实质性违法，无论违反的是哪一级上位法，在省、自治区人大常委会审议批准时都可能被发现并否决，从而形成地方立法机关自上而下的层级监督，以权力制约权力成为现实。

同时，随着立法公开渐成通行的制度，“较大的市”在制定地方性法规过程中，无论是法规草案还是经过常委会一审的修改稿，至少有一项需要在媒体上公开征求意见，由此社会大众可以明确知悉法规的相关内容，并对自己关注的方面发表不同意见建议。特别是随着权利意识、参与意识和监督意识的增强以及法治素养的提高，公众跟踪地方性法规起草、审议、提请等过程，关注相关制定机关和批准机关的后续行为，在当前已经成为常态。而省、自治区人大常委会全体会议审议表决提请批准的法规时，允许社会大众列席旁听的制度设计，5比如2013年7月26日，甘肃省第十二届人大常委会通过国内首部引导、鼓励和规范公众参与立法活动的专门地方性法规《甘肃省公众参与制定地方性法规条例》，其中明确规定地方性法规制定机关、起草单位公开征求公众对法规草案的意见的，应当通过广播、电视、报纸和网络等媒体，发布与公众参与相关的立法信息。发布的信息应当完整、准确，有利于公众有效参与。征求公众意见、建议的时间不得少于十五日。地方性法规统一审议机构应当在法规审议结果报告中对公众参与的基本情况予以说明。这就为公众制约地方立法活动提供了制度支撑。使得省市两级不可能不关注公众的立法声音，以权利制约权力成为可能。

由此，批准程序的监督制约功能得以凸显。

（三）秩序安定功能

稳定性是制度的本质属性，也是其作用发挥和存在合理性的价值基础，因为任何制度都是通过一系列规范来实现的。作为公共规则，制度从建立到实现需要一个过程，也就是说制度的确立到真正发挥作用，进而形成一定的经济社会秩序，必须依赖公众对该制度进行了解、学习、熟悉和适应。正是基于制度的稳定性，社会公众可以对其产生安定的预期，进而对自己的行为进行理性决策。相反，如果一项制度 “朝令夕改”，效力可能随时突然终止，或者制度之间相互冲突，则难言权威性，公众也就不会对其产生信任。即使是执法者，也会因此面临进退维谷的两难境地。

批准程序的建立，意味着 “较大的市”制定的地方性法规，实际上要先后经过市级和省级两级人大常委会的集体决策，这就极大地降低了相关地方性法规本身存在违反 “不相抵触”原则情况，却因故未被发现或者纠正的可能性。从网络检索看，“较大的市”的地方性法规向全国人大常委会和国务院备案后，被撤销或者责令改正的事例目前尚未发生，就能充分证明这一点。

在此情况下，公众对于地方性法规的内容、效力清楚明白，并且可以产生依规而行即会获得合法收益，而且受到法律保护的合理期待。这种合理期待的特性实际上能够在国家和公众之间形成一个基本的利益诉求，即 “公民以国家的规定和措施为准的期待和安排，不会因为快速的、也许甚至是倒退的改变而受到破坏和剥夺。”6［德］埃贝哈德·施密特-阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第78页。换言之，公众就能根据已公布地方性法规的 “生命期限”做出妥当处置，有效规避地方性法规失效或者撤销后所带来的不必要的风险，因为地方性法规主要是根据一定的经验和现实需求，将权利 （力）义务的一致性、连贯性引入了法律规范的过程中，从而为公众社会生活提供了较高程度的有序性和稳定性。社会公众据此得以做出是积极作为还是消极不作为的选择。也正是在制度动态的调整中，秩序的安定可以得到公平、规范、有效地维护。

二、批准程序的权力边界

2000年 《立法法》规定：“省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”

地方立法实践中，虽然批准程序在各地已经运行多年，但对于批准权的范围、合法性审查的内容以及批准行为的性质，目前理论界与实践界的认识并不统一。

一种观点认为，批准就是决定，它既是对被批准行为的制约和补充，又决定着被批准行为的存在和法律效力。批准机关依法可以对提请批准的法律文件进行修改、补充和实质审查，即对于 “较大的市”报请批准的地方性法规，省、自治区人大常委会的合法性审查既包括是否违反上位法的审查，还应包括是否具有 “正当性”或 “合理性”的审查，因此批准权不仅是 “批与不批”的权力，而且还是 “改与不改”的权力。

另一种观点认为，批准行为是一种程序性行为，是为了保证被批准行为合法的事前监督措施，所以只能从某种条件或程序上对被批准行为加以制约，即对于 “较大的市”报请批准的地方性法规，省、自治区人大常委会原则上只应当进行是否遵循 “不相抵触”原则的合法性审查，而不得改变其具体内容。至于该地方性法规是否符合 “较大的市”的具体情况和实际需要，以及立法的形式是否适当、立法的技术是否规范等，原则上应当尊重 “较大的市”的规定和选择。

笔者认为，要准确定位批准程序的权力边界，需要从以下三个方面进行分析。

从地方立法权的演进看，“较大的市”的立法权产生经历了两个阶段：第一是 “拟定权”阶段，即1982年第五届全国人修改后的 《地方组织法》规定：“较大的市”的人大常委会，可以拟订本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区人大常委会审议制定。第二是 “半个制定权”阶段，即1986年六届全国人大常委会进一步修改后的 《地方组织法》规定：较大的市的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。两者比较不难发现，“较大的市”享有的立法权经历了从无到有、从小到大的过程，而省、自治区人大常委会对“较大的市”的立法制约则是同步逐步放松。显然，在第一个阶段，省、自治区人大常委会的 “议定权”内涵丰富，既涵盖了合法性审查，也涵盖了合理性审查；既进行形式审查，也进行实质审查。而在第二个阶段，如果仍然将 “批准权”理解为省、自治区人大常委会对 “较大的市”制定的地方性法规进行全面审查，不仅实质上将省级人大常委会的 “批准权”等同于 “议定权”，将 “较大的市”地方性法规的 “制定权”退位到 “拟定权”，从而造成对 “较大的市”立法权的实际削弱甚至剥夺，而且也突破了 《立法法》对批准程序 “合法性审查”的授权规定。正如1986年时任全国人大常委会法工委主任的王汉斌在修改地方组织法的说明中指出的：“建议省、自治区简化审批程序，只要不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的，原则上应尽快批准。”因此，批准程序的权力应当限定为 “批与不批”，不应当包括 “改与不改”。

从省市两级地方立法机关的关系看，其不同于行政机关和党组织的上下级之间的关系，并不是直接的领导与被领导、指挥与服从的关系，而是法律上的监督关系、业务上的指导关系和工作上的联系关系。“县级以上的地方各级人大常委会有权撤销下一级人大及其常委会的不适当的决议；县级以上地方各级常委会通过的决定决议，下级人大常委会都应保证贯彻实施。”（《地方组织法》第四十四条第七款）由此出发，批准程序体现的应当是省级人大常委会对 “较大的市”地方立法的监督权，目的是通过对 “较大的市”制定的地方性法规在生效前进行合法性审查，及时发现和纠正其违反上位法的情况，从而维护国家法制的统一。如果将批准权等同于全面审查决定权，不可避免地会造成一系列问题：比如，被批准的地方性法规属于哪个效力等级？如果属于 “较大的市”制定的地方性法规，这与 “较大的市”仅负责起草，然后由省级人大常委会直接制定通过的地方性法规何异？如果属于省级人大常委会制定的地方性法规，其与省级人大常委会自己制定的地方性法规又有无效力等级的差别？如果其内容与省级政府规章冲突，是否适用 “不相抵触”原则，又该依据什么程序和标准进行处理？另外，根据 《地方组织法》的规定，“较大的市”人大及其常委会享有对本地重大事项的决定权，如果对地方立法这一重大政治活动其都无权决定，那么重大事项的决定权又如何实现？所以，将批准权等同于决定权的观点，等于混淆了二者的界限，是以决定权取代监督权，不仅使被批准机关重大事项决定权被虚置，也使批准机关的监督权被无限放大。在被批准机关与批准机关之间存在认识不一致或者利益冲突的情况下，这一矛盾将会更加突出。

从当前地方立法实践看，各省、自治区普遍存在一种约定俗成的作法，即省级人大常委会每年要审定 “较大的市”第二年的立法计划，但同时也会有意压缩 “较大的市”的正式立法项目，而不是由 “较大的市”根据地方立法需要来自行确定。一方面，这是为了体现地方立法的计划性，增强地方立法的针对性，提高地方立法质量；另一方面，也是为了通过数量控制，有效防止需要其批准的立法项目数量激增，以此来缓解本身立法审查的压力。通过检索可以发现，多年来各个 “较大的市”每年制定地方性法规数目极为有限，就可以充分印证这一点。

在此情况下，如果将批准权等同于决定权，特别是一个省、自治区存在两个以上 “较大的市”时，省、自治区人大常委会会面临怎样的工作量就可想而知。也正是为了解决批准程序工作量过大的问题，有些省、自治区人大出台专门的 《地方立法技术规范》，以提高 “较大的市”的立法质量，规范其法规制定活动。7比如，贵州省人大常委会于2003年通过的 《贵州省人大常委会地方立法技术规范》。有的省、自治区尽管没有对批准前的沟通程序作出强制性要求，但“较大的市”仍然会主动采用变通的作法，即在报请省、自治区人大常委会批准之前， “较大的市”人大常委会的立法工作机构会事先以通报或说明情况、交换或征求意见等形式，与省、自治区对应工作机构进行多次立法沟通，以求报请审议的是从立法形式、体例到条款、文字表述等都被高度认可的文本，避免省、自治区人大常委会审议时出现实质性的否定意见，或者对提请稿进行 “伤筋动骨”的改动，影响法规通过的效率。在这一过程中，省、自治区人大常委会对 “较大的市”的立法管控只会日趋强化，对送审的法规在具体细节上反复沟通几乎成为常态，而 “较大的市”对上级的 “立法指导”也会在主动或者被动接受中逐步习以为常，并且慢慢产生某种依赖。既然自己的法规还要过省、自治区人大常委会这一关，法规的结构设定和条款表述大可不必精雕细琢，甚至还要故意预留一些立法技术瑕疵，以备沟通时被纠正，成为一些 “较大的市”制定法规时心态的真实写照，其立法水平多年来提升不明显也就不难理解。8有长期从事地方立法的同志就指出：从较大市的实际情况看，无论是立法机构还是立法干部队伍，发展很不平衡，不完全具备赋予其完整立法权的条件，而且取得立法权的时间长短与其机构健全及干部队伍建设并不成正比。参见刘克希：《较大的市制定的地方性法规应当经批准》，载 《现代法学》2000年第5期，第13页。

相反，如果将批准权定位于合法性审查权，不仅能够有效减轻省、自治区人大常委会工作量，同时缓解与 “较大的市”在立法需求上的冲突，也可以进一步激发 “较大的市”的立法积极性，促使其主动从当地实际出发确立立法项目、制定立法条款、创新立法内容。

由此，笔者主张批准程序应当切实按照 《立法法》的规定来启动和运行：对于报请批准的法规，应当严格依据 “不相抵触”原则进行审查，重点审查是否超越立法权限，涉足了法律明确规定由全国人大及其常委会制定法律的立法事项，以及省级人大及其常委会制定实施性地方法规的领域；9比如 《道路交通安全法》第一百二十三条规定：“省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本地区的实际情况，在本法规定的罚款幅度内，规定具体的执行标准。”曾经有省人大常委会请示 “较大的市地方性法规能否依据此条的规定制定罚款的具体标准”，全国人大常委会法工委答复 “在一个省自治区范围内，以制定统一的具体执行标准为宜。”是否违反上位法的规定，设定行政强制是否有上位法依据；授予政府的行政权力和对公民、法人及其他组织的权利限制是否超越了上位法的范围等等。凡是与上位法相冲突的，可暂不批准，提出修改意见后退回报请批准的 “较大的市”，待修改完善后重新报请批准，而不能直接予以修改后批准。凡是不与上位法相冲突，只是对立法体例、章节设置或者具体条款表述等立法技术方面存在不同认识的，应当充分尊重作为制定机关的 “较大的市”人大常委会的意见，在四个月内及时予以批准。换言之，批准权应当仅限定为合法性审查权，不应当扩展到合理性审查权。

第一种观点虽然反映了当前不少地方的立法实际，特别是代表了相当部分立法实务部门的认识，10比如1988年8月15日，全国人大常委会法工委曾在有关法律解答中指出：“省人大常委会对较大的市报批的地方性法规，对原则性问题有权修改。”参见乔晓阳、张春生主编：《<中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法>释义及问题解答》，中国民主法制出版社2002年版，第126页。但其将批准权从 “批与不批”的权力扩展到 “改与不改”的权力，实际上已经超越了省、自治区人大常委会的法定职能权限，显然不符合 《地方组织法》与 《立法法》的精神，违背了依法立法的原则。

第二种观点将批准权做了限制，但其将之定位为 “原则上”的合法性审查权，也会给各地执行法律时以监督为名设定例外情况开口子，不利于促进法律实施的统一。

值得注意的是，《行政许可法》第十九条规定，起草法规草案拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。如果行政许可的设定是 “较大的市”地方性法规的核心内容，那么设定行政许可的必要性也就决定了该法规制定的必要性。但不能由此认为，在报请批准程序中，对法规必要性的审查构成合法性审查的必然内容。相反，省、自治区人大常委会对此类地方性法规应当重点审议的是，“较大的市”是否遵循了 《行政许可法》的程序规定，履行了必要的听取意见和说明情况的程序。至于行政许可设定的必要性，则应当由 “较大的市”依法做出决定。

另外，2000年 《立法法》第六十三条规定：省、自治区人大常委会在对报请批准的 “较大的市”的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应作做出处理决定。但以何种原则或者标准进行处理，《立法法》未予明确。笔者认为，鉴于 “较大市”制定的地方性法规是经省、自治区人大常委会批准的，其法律效力应当等同于省级地方性法规。11比如，2001年 《山西省立法条例》第七十七条明确规定：“较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的法规经批准后，在该市行政区域内与批准机关制定的法规具有同等的法律效力。”因此，不宜要求 “较大的市”的地方性法规不得同省、自治区政府规章相抵触。但为了保证域内法制的统一，如果两者均不与宪法、法律、行政法规和本省地方性法规相抵触的，可以分别情况做出处理：

一是认为政府规章不适当的，可以批准 “较大的市”的法规。“较大的市”地方性法规经批准后，其法律效力即高于省、自治区的政府规章，在 “较大的市”范围内应当按照被批准的地方性法规执行。如果省、自治区人大常委会认为政府规章不适合继续执行的，在批准 “较大的市”地方性法规的同时，可以撤销省、自治区的政府规章或责成省、自治区政府作出修改。

二是认为 “较大的市”地方性法规不适当，但同上位法和本省地方性法规不相抵触的，应当在四个月内予以批准。但在审查过程中，可以提出予以修改的意见，在 “较大的市”人大常委会修改后，予以批准。

三是认为 “较大的市”地方性法规与省、自治区的政府规章的规定均不适当的，可以分别按照前两种办法处理。

至于 “较大的市”的地方性法规与部门规章不一致问题，因为处理起来程序比较麻烦，导致的结果有时也比较严重。为了减少法规执行时出现矛盾的风险，在批准 “较大的市”地方性法规时，应同时注意解决这方面的问题。考虑到部门规章是在全国范围内执行的，因此一般情况下，“较大的市”地方性法规应当尽可能避免与部门规章不一致的规定，以提高 “较大的市”地方性法规的权威性和适应性。

三、批准程序废除观点辨析

毋庸置疑，批准程序的存在有其历史合理性。但随着我国法治化进程的推进，主张废除批准程序的观点也应运而生。比如在 《立法法》起草工作后期，就曾有不少人提出应当给予 “较大的市”完整立法权，该意见和建议也一度被广为认可，而且在这种意见主导下，1999年8月初所拟的 《立法法 （草案稿）》第一次明确 “较大的市”有完整立法权，其制定地方性法规不需报省级人大常委会批准即可施行。同年10月全国人大常委会委员长会议向全国人大常委会提出的正式《立法法（草案）》议案，亦照此规定为：“较大的市”的人民代表大会及其常务委员会根据本地的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

尽管由于各方面原因，最终通过的 《立法法》保留了批准程序，但废除批准程序的主张并未因此而消亡。综合而言，目前其主要有三种观点：

一是不必要说，即经过多年的地方立法实践和立法能力建设，各个 “较大的市”人大常委会均已经建立了专门的立法机构，培养了一支能力强、素质好、业务精的立法队伍，完全能够适应立法工作需要，保障立法工作质量，由省、自治区人大常委会通过批准程序来把关的必要性日趋式微。因此站在历史的新起点上，《立法法》可以考虑逐步取消省、自治区人大常委会对 “较大的市”地方性法规的批准程序。如果批准程序一步放开到位有困难，可以考虑在东部省份先搞一些试点，总结经验后再逐步扩大到全国。12参见黄宇菲：《完善较大的市地方性法规报批程序》，载 《检察日报》2013年10月23日第6版。

二是可替代说，即批准程序的价值核心是对提请审议的 “较大的市”地方性法规的合法性进行审查，从而实现立法权的制约，而备案程序也完全可以实现这一价值目标，因为备案审查时发现“较大的市”地方性法规违反上位法的，即可依法予以撤销，并且以备案程序取代批准程序，不仅可以统一立法程序，还可以有效提高地方立法效率。13参见郭万清：《应赋予设区的市地方立法权》，载 《江淮论坛》2010年第3期，第33页。

三是超负荷说，即现行体制下，省、自治区人大常委会在需要完成本身年度立法任务的同时，还得专门审议批准 “较大的市”制定的地方性法规，其任务量可想而知。当前，许多省、自治区人大常委会因为自身立法任务重，只得通过压缩 “较大的市”的立法项目，来保证省、自治区的立法工作。如果按照修订后的 《立法法》的授权，“设区的市”全部取得地方立法资格，各省、自治区人大常委会将会更加不堪重负，工作质量或者效率也将难以保障。

笔者认为，批准程序的最初设立与授予 “较大的市”地方立法权时的客观情势紧密相关。诚然，当时全国人大有关于 “较大的市”和省、自治区人大常委会立法能力的基本考量，比如 “较大的市”立法队伍比较薄弱，立法能力水平有待提高，而省、自治区立法已开展多年，经验丰富，立法人才队伍相对成熟等。然而，如前所述，这并非设立批准程序的唯一因素，甚至不是决定性因素。以批准程序来保障 “较大的市”享有地方立法权在法理上合宪，才是其价值所在，也是其主要功能的体现。如果仅仅基于 “较大的市”人大常委会的立法能力已经明显增强，完全可以独立开展立法活动并保证立法质量，从而认为可以废除批准程序，显然有失偏颇。

另外，不可否认，就监督制约功能而言，批准程序和备案程序都兼而有之，但二者最大的不同在于监督制约功能发挥的时机各异。批准程序是事前监督，即监督作用发挥在 “较大的市”地方性法规生效实施前，是其生效必须履行的法律程序，属于刚性监督；而备案程序属于事后监督，即监督作用发挥在 “较大的市”地方性法规生效实施后。由于备案审查程序启动的被动性和运行的内部性特点，其被普遍视为柔性监督程序。尽管为制约 “较大的市”的地方立法权，现行法律同时设立了批准程序与备案程序，并不能简单地将两者相等同。更何况，如果仅仅以备案程序取代批准程序，将无法有效解决前述 “较大的市”地方立法权的合宪性问题。

至于批准程序所导致的省、自治区人大常委会立法工作超负荷问题，如上论述，只要严把批准程序的权力边界，将其限定在合法性审查的范围内，即可有效减轻省、自治区人大常委会的立法审查压力，并且不会因此降低 “较大的市”的立法质量，毕竟近二十年的地方立法实践，已经为 “较大的市”奠定了良好的立法体制、机制和人才基础。

当然，笔者做出如上分析，并不代表全面否定其主张的合理性，同样也不会由此就得出批准程序具有自然合理性和不可置疑性的结论。相反，笔者认为，随着地方立法实践的推进和社会法治化进程的深入，批准程序面临着必须改革的现实需要。

首先，从经济特区立法实践面临的问题看，批准程序应当进行改革。

经济特区所在的市既享有授权立法权，又因为属于 “较大的市”而享有一般立法权，但是两种立法权权限的不同和立法程序的差异，导致立法实践中产生了经济特区可以随意选择立法程序的问题。根据 《立法法》的规定，经济特区所在地的市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，可以制定法规在经济特区范围内实施。而全国人大在相关授权决定中均明确规定：经济特区制定的法规只需要报全国人大常委会、国务院及所在省人大常委会备案。在经济特区小于其所在市的行政区范围的情况下，决定其立法程序的是每个法规的适用范围，即如果只在经济特区实施，可以采取相对宽松的授权立法程序；如果超越经济特区而在全市范围内适用，则必须履行一般立法程序，即经过所在省人大常委会批准后，方能生效实施。但是为了解决经济特区存在多年的 “一市两法”这一历史难题，2010年5月国务院作出关于扩大深圳经济特区范围的批复，其后又分别批准厦门经济特区的范围自2010年8月1日起扩大到全市，珠海经济特区自2010年10月1日起扩大到全市，汕头经济特区自2011年5月1日起扩大到全市。随后，四大经济特区即着手实施 “一市一法”，纷纷作出将经济特区法规在全市适用的决定。在此情况下，决定其立法程序的前提不复存在，从而使得启动何种立法程序完全由经济特区所在市人大自由把握。基于 “趋利避害”的自然心理，为避免因为必须经历批准程序而受到省人大常委会的立法制约，加之授权立法权限有着更大的自由度，经济特区以授权立法程序完全取代一般立法程序并非天方夜谭，其作为 “较大的市”的特殊身份也就基本失去了现实意义，这也是一段时间里有声音主张将其 “较大的市”的地位让渡给其他急需要立法权的城市的主要原因。

其次，从备案制度运行的实际效果看，批准程序完全可以被取代。

就经济特区立法备案而言，作为被授权立法的主体，经济特区享有的立法自由度要大于“较大的市”，因为 “其可以根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规。”而且 “经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”显然，其不仅可以对法律和行政法规进行变通，而且不存在与省级地方性法规 “相一致”的问题。就保证国家法制统一的需要而言，经济特区的立法与法律、行政法规基本原则相抵触的可能性更大，更应当设置批准程序加强事前制约，而不是仅以事后的备案程序来实现立法制约的目的。然而，从1992年全国人大常委会授权深圳立法至今，一直采取事后备案制，并未发生因为经济特区立法越权而被撤销等情况，也少有人对这一备案制度进行质疑，这说明备案制度事后监督制约作用客观存在，并且发挥了积极的作用。

就 “较大的市”政府规章备案而言，与 “较大的市”人大及其常委会享有地方立法权同步。从立法实践看，“较大的市”制定的政府规章数量要远远多于其制定的地方性法规，而且规章起草的行政色彩更浓，部门利益更为突出，似乎更需要设定严格的批准程序。但 《立法法》等相关法律并没有设置类似批准程序，只是规定了依法备案的程序。虽然每年都有 “较大的市”政府规章因为各种原因未被国务院予以备案登记，但至今尚未发生政府规章被撤销的情况，而相关资料也显示我国备案程序的作用正日益显现。比如，2011年国务院收到报送备案的法规规章1429件，对其中21件不予备案登记，9件暂缓办理备案登记，对42件与上位法相抵触、违法增设许可项目、处罚种类和强制措施，违法规定地区封锁和部门垄断条件以及其他不符合备案要求的规章进行了不同方式的处理；2012年国务院收到报送备案的法规规章1393件，对其中7件不予备案登记，经审查发现问题的19件规章进行了处理；2013年国务院收到报送备案的法规规章1204件，对其中6件不予备案登记，2件暂缓办理备案登记。14数据来源中华人民共和国中央人民政府网站：http：//www.gov.cn，2014年1月13日访问。由此可见，赋予“较大的市”完整的地方立法权，其有能力遵循 “不相抵触”原则，制定不与上位法冲突的地方性法规。毕竟在法治化程度不断提高的今天，没有任何一个“较大的市”的立法机关会会为了地方利益而滥用立法权，从而甘愿冒着如此之风险——成为全国第一个地方性法规被撤销的 “较大的市”载入史册。换言之，取消批准程序，运行良好的备案制度同样可以很好地发挥监督制约功能，而将地方立法权装进制度的笼子中。与此同时，其带给 “较大的市”地方立法创新的正能量将会呈几何量级的放大。

再次，从批准程序的实际运行情况看，其不受监督的制度设计本身也隐含着一个问题。

正如设立批准程序是为了监督 “较大的市”地方立法权一样，省、自治区人大常委会的批准权同样也需要设立相应的监督机制。但就现实而言，无论是 《地方组织法》还是 《立法法》，都没有对批准权设计相应的监督机制，特别是如果省、自治区超越四个月未批准报请的地方性法规，甚至对其不予批准的决定 “较大的市”即使有异议的，也没有可以启动的合法机制来审查和评判，这显然不符合制度设计应当均衡的原则。而从已有的资料看，这种担心并非杞人忧天。比如，据披露浙江省就曾有六部 “较大的市”地方性法规批准的时限超过了四个月。15这六部法规分别为 《杭州市城市公共客运管理条例》《杭州市城市房地产开发经营管理若干规定》《杭州市生活饮用水源保护条例》《杭州市西湖风景名胜区管理条例》《宁波市城市供水和节约用水管理条例》《宁波市城市房屋使用安全管理条例》。其中，《杭州市城市房地产开发经营管理若干规定》2000年11月30日报请批准，2001年4月19日浙江省人大常委会才予以批准。尽管超时的主要原因在于报请时间为岁末年初，省里的主要精力在于开好人大会议，报请批准的法规审议无法列入省人大常委会的正式议程，而相关 “较大的市”对此都予以了接受，但这并不能成为批准机关可以违法的正当理由。为了解决批准权监督缺位问题，有人曾提出建议，设立专门的立法监督机构，隶属于全国人大常委会，可以依申请对具体批准活动进行审查，并有权依法作出撤销、废止批准决定等处理。而对于超过四个月未批准的地方性法规，有学者甚至提出赋予报请批准的地方性法规直接生效的建议。16相关内容参见张云芳：《我国地方性法规批准制度研究》，源自豆丁网：http：//www.docin.com/p-162720660.html&endPro=true，2014年1月6日访问。显然，如果取消了批准程序，这些问题也就不复存在了。

基于上述分析，笔者认为只要从法律制度上解决了 “较大的市”立法权的合宪性问题，以备案程序取代批准程序将不存在任何法理和技术方面的困难。具体而言，只要从宪法层面明确赋予“较大的市”地方立法权，《立法法》《地方组织法》同时相应跟进，取消批准程序将会顺理成章；另一方面，备案程序主体多元，备案审查期限较长，备案审查内容更宽。17国务院 《法规规章备案条例》第十条规定：国务院法制机构对报送国务院备案的法规、规章，就下列事项进行审查：（一）是否超越权限；（二）下位法是否违反上位法的规定；（三）地方性法规与部门规章之间或者不同规章之间对同一事项的规定不一致，是否应当改变或者撤销一方的或者双方的规定；（四）规章的规定是否适当；（五）是否违背法定程序。只要进一步将之规范完善，完全可以替代批准程序的监督制约功能。至于经济特区的授权立法权，也完全可以和一般立法权相合并，从而消除因为其自由选择立法程序而备受诟病的困扰，以及因为授权立法性质、效力不明所引发的一系列问题。18关于经济特区授权立法主要问题的论述，参见秦蓁：《经济特区授权立法有关情况综述》，源自中国人大网：http：//www.npc. gov.cn/npc/zt/qt/dfrd30year/2009-04/14/content_1497664.htm，2013年12月31日访问。毕竟，深圳当年主要是靠 “破”字当头，现在则要 “立”字为先，率先形成一套更加完善的制度体系，才能把一流法治打造成为深圳特区新时期最为显著、最为核心的竞争优势。19参见 《广东省委常委、深圳市委书记王荣谈2014年工作：法治，要成为特区新优势》，载 《人民日报》2014年1月7日第11版。

虽然因为2015年 《立法法》修订，“设区的市”取代了 “较大的市”的立法地位，批准程序因而得以保留，但从推进科学立法、民主立法的角度看，笔者对取消批准程序这一趋势仍然抱有充足的信心。当然，在地方立法权主体进一步扩大的今天，这一过程可能会延长，而且需要省级人大常委会加大对市级立法人员的培训，以便其能够尽快适应地方立法的需要。

（责任编辑：卢护锋）

*河南省洛阳市法制办副主任，法学博士。