企业创新发展的知识产权保护

宋柳平

企业创新发展的知识产权保护

宋柳平*

首先，管资本首先是要管回报。资本的基本属性是逐利，管资本首先要体现追求资本回报。商业性国有资本投资公司应以商业回报为最重要目标，政策性国有资本投资公司也要考虑财务指标。其次是要管配置。资本具有流动属性。

其次，管资本就是要管配置。利用资本的流动属性，提高资本配置效率，将国有资本更多配置在关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，配置在能够支持国家战略目标实现的领域。

第三，是要管股权。国有资本投资公司管资本要以出资为限，依照 《公司法》和公司章程通过股东会、董事会来行使与股权份额相对应的股东权利，包括资产收益、股权转让、重大决策和选择董事的权利，并同样以出资为限承担相应的风险。

最后，要提高国有资本流动性。国有资本投资公司要做 “积极股东”，对所划入企业进行公司制改造和股权多元化改革。这也是国有资本投资公司进行存量资本运营的必要条件。同时要推动具备条件的企业，通过定向增发、向控股上市公司注资、剥离辅业资产等多种方式，实现整体上市。统筹运用上市公司平台，加大国有控股上市公司的资产整合，加大对同行业企业间的兼并重组力度，将更多优质国有资产注入上市公司，提高国有资本的证券化水平。

当前国家正处在产业转型的关键阶段。产业转型的核心是科技创新。要想使得作为创新主体的企业具有持续创新的动力，就要建立起一套与世界主流一致、符合企业全球化发展需求、保障其在国际贸易中具有竞争力的知识产权保护体系。只有建立起能够真正发挥作用的健康的外部制度和环境，才会使得我国创新生生不息。为此，特提出如下几点看法：

一、提高专利侵权赔偿额，真实反映中国专利的应有价值；针对故意侵权行为，实施惩罚性赔偿

专利权作为地域性的权利，其内在价值取决于专利所能覆盖的侵权产品制造和销售的总额。中欧美构成全球最大的三大市场，但与欧美所不同的是，中国还是全球的制造中心 （例如全球70%以上的手机是在中国制造的）。中国专利权除了能覆盖在中国市场销售的产品，还能覆盖到在中国制造但销售到全球的产品。因此，中国专利权内在价值在理论上是世界第一的；然而，中国专利的现实价值又是非常低的；专利的现实价值是由法院对侵权赔偿的判决所决定的；据研究和公开报道：2008-2012年，我国法院的专利侵权判决案件中，97.25%采用的是法定赔偿的方式，平均赔偿额只有8万元。

我们认为，要使中国的科技型企业在全球竞争中获得平等的竞争地位，提高法院判赔水平，使中国专利回归到其应有的价值水平是十分必要和有意义的。在优化当前证据规则和实践的基础上，法院应主要以实际损失、侵权所得的计算为基础判决赔偿金额，而仅仅把法定赔偿作为判赔的次要和补充方法。

在提高侵权赔偿额这一 “基数”的同时，要加速惩罚性赔偿制度的入法进程，并在司法实践中积极尝试。对于存在明确证据的故意侵权行为，如针对同一个专利权重复实施实质无差别的侵权行为、直接抄袭他人的专利技术方案的抄袭行为等情形，处以三倍以内惩罚性赔偿。

提高赔偿额的 “基数”，并落实针对部分恶意侵权行为的惩罚 “倍数”，只有如此双管齐下，才能为权利人提供足够的司法救济，这是加强知识产权司法保护的主要内涵，也是彰显知识产权价值和促进创新在制度层面的根本方法。

二、降低侵犯商业秘密的刑事立案门坎，不以侵权人使用、造成权利人重大损失为必要条件

根据我国现行刑法规定，侵犯商业秘密罪属于结果犯，其侵权构成要求侵权行为给权利人造成“重大损失”。“两高”的司法解释中关于 “重大损失”有两种标准：一是造成直接经济损失数额在五十万元以上的；二是致使权利人破产或者造成其他严重后果的，其他严重后果一般是指由于商业秘密的丧失，导致失去竞争优势、丧失市场等。在司法实践中，各地对于损失的认定往往以嫌疑人的非法所得作为基础，也就是以嫌疑人使用为必要条件。

上述司法实践导致立案门槛太高，实践中非常不利于保护企业的知识产权。有实证研究归纳为四种情况：一是侵权行为虽然造成的经济损失不明显，但却给企业的长远发展造成不利影响，且这种不利影响很难用经济价值予以衡量；二是有的侵权行为虽然给权利人造成具体损失，但因数额未达到 “五十万元以上”的立案标准，不能追究刑事责任；三是侵权行为给权利人造成经济损失，但经济损失的认定存在较大困难或较大争议，因证据问题无法追究刑事责任；四是 “其他严重后果”所指的 “造成权利人破产”，在实践中较少见，而 “失去竞争优势、丧失市场”等严重后果，则存在取证难或 “难以用证据证明”等事实认定方面的难题，据此追究侵权人的刑事责任十分困难。

支持降低刑事立案门槛的建议，将具有 “其他严重情节”作为 “重大损失”之外的构成犯罪的辅助要件。可以从三个方面综合判断：第一，能够具体量化反映情节严重的犯罪数额，包括违法所得、非法经营数额；第二，被侵犯的商业秘密价值。商业秘密的价值越大，行为的社会危害性越大，情节越严重；第三，商业秘密披露的范围广泛、价值贬损严重的情形。

三、不仅从国内公平竞争角度，还要从国际贸易和国际竞争角度保障和提高创新动力

知识产权能力和法治能力是一个国家企业的竞争能力之一。从国家角度来看，知识产权有两个重要的功能，第一个功能是保证本国市场的公平竞争能力。使创造者得到足够的回报，侵权者得到足够的惩罚，建立公平的市场竞争秩序。第二个功能是保证本国企业全球的竞争力。美国制度设计相当精巧，其联邦法院系统主要保障国内的公平竞争。其另外一个机制——ITC（美国国际贸易委员会），通过 “337调查”保障美国企业的国际竞争力。如果从全球贸易竞争角度来看，也要求我国建立起类似机制和能力。在企业和竞争都是全球化的大背景下，衡量一个国家的法制有没有竞争力，其实方法很简单：如果美国公司在美国起诉，中国公司在中国反诉时能不能获得平等的制衡地位？当前的答案，恐怕不是肯定的。无论从纵向的我国未来发展需要的角度，还是从横向的世界贸易和投资竞争的角度，都要求我们自动自发地建立起这样一种可供制衡的制度和能力。

法律制度的制订与完善，要抓住影响创新与发展的主要矛盾和矛盾的主要方面，进一步解决好创新动力问题，以吸引更多的资源投入到创新事业中去。当前最大的问题，就是创新的投入产出比不高。具体来说就是专利侵权举证难、赔偿低，创新回报不高，但企业做创新耗费和支付的成本太高。我国发明专利20年年费的总成本负担，数倍于甚至十数倍于欧美日韩等发达国家的年费水平。我国专利制度和创新事业经过三十年蓬勃发展，已经迈入新的历史阶段，国家应该审时度势，对施行多年的年费制度予以调整和完善，大幅降低年费标准，切实减轻创新主体的负担水平，提高企业的国际竞争力。

我国 《职务发明条例 （草案）》激烈讨论多年，争议颇多。真正在做创新的企业，都在担忧：如果不顾广泛的反对意见而强势出台，且不能赋予约定优先原则足够稳定的效力，则势必会增加企业的管理负担和成本，法律风险加大，影响创新的积极性。纵观世界各国，如美国、日本、韩国、德国等国，其法律制度发展趋势无一不是向着创新主体即企业一方有利的方向进行调整。除中国外，世界上没有任何一个国家通过法律形式来强势规定职务发明具体的奖励数额和报酬比例。各行业、各创新主体、各专利差别巨大，这种一刀切的规定都不可能是合理的、科学的。

*华为公司高级副总裁、首席法务官。