试论大陆涉台商事争端解决的调解方法

李娜　万克夫

摘 要：伴随着两岸经济关系发展，大陆涉台商事争端日益增多，这也是不争的事实，为妥善处理大陆涉台商事争端，灵活度高且对抗性弱的调解方法尤显重要。建议自调解员的选任、调解组织的完善、调解依据的补强、调解工作成果形式的改进等方面入手，提升人民调解的实效，同时规范行政调解，伸张仲裁调解，创新司法调解。

关键词：涉台商事争端 人民调解 行政调解 仲裁调解 司法调解

中图分类号：F714

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2016）03-076-02

调解是指发生争端的当事人，在第三方的主持下，互相协商，互谅互让，依法自愿达成协议，从而消弭争端的一种活动。祖国大陆的调解类型包括人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解等。中华民族富有“和为贵”的民族美德以及调解文化传统，海峡两岸均普遍认同及广泛采用调解方法。环顾世界，调解方法也是日益重要的非诉讼解决方法，是最主要的替代性争端解决方法。

自2008年5月以来，两岸关系逐步走上了和平发展的坦途，两岸经济关系的发展更是逐步呈现合作与一体化的格局。今日的祖国大陆，已是台湾最重要的贸易来源地及最重要的投资场所。伴随台商西进大陆的浪潮，两岸民间的商事争端亦是大幅增加。善用灵活度高、对抗性弱、中正平和的调解方法，稳健、妥适处理大陆涉台商事争端，有助于两岸经济社会的和谐发展和维护中华民族大家庭的团结。

一、人民调解

人民调解是诉讼外调解，是在人民调解委员会主持下，当事人协商解决民事纠纷与轻微刑事纠纷的活动。人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性组织，在基层人民政府与基层人民法院指导下开展工作。人民调解应当遵循自愿性与合法性原则，尊重当事人的诉讼权利。经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。人民调解委员会应当对调解协议的履行情况进行监督，督促当事人履行约定的义务。根据祖国大陆《人民调解法》第33条的规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。

运用人民调解方法，处理涉台商事争端，应该力求公平正义，务实高效。在调解员的选任方面，应当选任独立、公正的民间人士，而不能是现任公职人员。调解员必须具有高尚的道德品质，且是法律、经济、科技领域的权威，工作水准应与仲裁员比肩；在调解组织的完善方面，应加强有关的人民调解委员会的专业化建设，改进人民调解委员会的工作方法和程序，鼓励和指导台商协会、台资企业下设人民调解委员会；在调解依据的补强方面，应当走上多元化与城市化的坦途，以两岸区际经济协议，两岸区际经济习惯以及两岸共同的法律原则和法律精神作为最优先的调解依据，以祖国大陆的民商法律法规、规章以及经济政策为主要的调解依据，以两岸及两岸人民共有的中华经济伦理作为重要的调解依据；在调解工作成果形式的改进方面，应当完善调解报告与调解协议的架构以及格式，增进调解报告与调解协议的确定性与说服力。

近年来，英美等国流行模拟法庭方法，在模拟法庭解决商事争端的情况下，“一方面，争议双方的主管人员即有权代表一方当事人作出决断的人员参加；另一方面，为双方当事人所指定的第三者也是一个关键性的人物，他所发表的咨询意见对于解决双方当事人的争议至关重要，尽管此项意见本身没有法律上的拘束力。如果他的意见被双方主管采纳，争议当时即可得到解决。该中立的第三者一般为在解决特定争议方面的权威人士，主要是一些退休法官，以及声誉卓著的、富有经验的律师。”如果祖国大陆的人民调解委员会在调解涉台商事争端的过程中，引入模拟法庭，并在模拟法庭意见的基础上形成调解报告或调解协议，更易让争议各方（陆商、台商等）信服与接受，从而提升调解的实效。

二、行政调解

“行政调解是特定行政机关主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服、教育等方法，促使双方当事人互谅互让，达成协议，以解决民事争议或特定行政争议（行政赔偿争议）的活动。”与人民调解一样，行政调解在性质上属于诉讼外调解。行政调解应当遵循平等原则、自愿原则、合法原则、合理原则、效益原则，一般经过申请、受理、调查、协商、制作调解协议书、送达调解协议书等环节。平实而论，行政调解的权威性和专业性是比较强的，规范化程度也是比较高的。

《海峡两岸投资保护和促进协议》相当重视运用行政调解方法来处理两岸投资争端。在投资者与投资所在地一方争端解决方面，该协议第13条第1款第2项规定可由投资所在地或其上级的协调机制协调解决，该协议第13条第1款第3项规定可由两岸经济合作委员会投资工作小组所设的投资争端协处机制协助解决，该协议第13条第1款第4项规定可由两岸投资争端解决机构通过调解方式解决投资补偿争端。其实，在投资商事争端解决方面，行政调解也有尽情挥洒的空间。大陆的基层人民政府可对涉台商事争端进行行政调解，大陆地区的合同管理机关也可依《合同法》之规定调解涉台商事合同纠纷，各级人民政府台湾事务办事机构与台商投资集中地区的商务主管部门更是大有可为。事实上，各级人民政府台湾事务办事机构近年来致力于做好台胞投资的法律宣传与咨询，投诉受理和纠纷解决，成效显著。建议国务院台办制定《涉台商事争端行政调解工作办法》，规范涉台商事争端的行政调解工作。

三、仲裁调解

仲裁是指发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或争议发生后所达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三者居中评断是非并作出裁决的一种解决争议的方式。可以说，仲裁是当今国际社会广泛采用的解决商事争端的重要途径。由于仲裁具有充分尊重当事人的选择、费用较低、结案速度较快等优点，因而深获大陆企业界以及广大台商的认同。

《海峡两岸投资保护和促进协议》鼓励一方投资者与另一方自然人、法人、其他组织运用仲裁方法解决投资商事争端。该协议第14条第4款规定：“商事争议的当事双方可选择两（下转第79页）（上接第76页）岸的仲裁机构及当事双方同意的仲裁地点。如商事合同中未约定仲裁条款，可于争议发生后协商提交两岸的仲裁机构，在当事双方同意的仲裁地点解决争议。”近年来，祖国大陆仲裁机构纷纷聘请台湾地区专业人士担任仲裁员，受理了大量的涉台商事争议案件，涵盖了房地产、建筑、投资、贸易等领域。2009年2月17日，第一家专门的涉台仲裁中心在上海成立，有助于改善涉台商事仲裁工作，维护台商权益，并推动两岸仲裁机构和仲裁人员的交流以及互动。

但是，仲裁组织也可以进行调解，由仲裁组织进行的调解即是仲裁调解。祖国大陆《仲裁法》第51条规定：“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。”仲裁调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。仲裁调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。

综观国际仲裁的实践，相当重视仲裁调解方法的运用。世界银行集团的解决国家与他国国民之间投资争端的国际中心（ICSID）不仅规定了仲裁程序，同时亦规定了调解程序。其争端解决机制固然以仲裁机制为主，亦不缺失调解机制。在中国—东盟自由贸易协定的争端解决机制中，当仲裁庭认为一缔约国采取的某一措施是与中国—东盟自由贸易框架协议中的某一条款不一致时，它可以建议被申请方修改其措施，从而使得其措施与框架协议的条款一致。除了建议之外，仲裁庭还可以明示一些被申请方实施其建议的方法。上述的仲裁建议，不同于仲裁庭作出的对争端双方具有约束力的仲裁裁决，实质上就是仲裁调解。两岸同属一个中国，“两岸同胞一家亲”，应有和谐的经济关系，确有必要善用仲裁调解方法，甚至强制性规定仲裁调解为仲裁裁决的前置程序，平和处理大陆涉台商事争端。

四、司法调解

司法调解是诉讼中调解，是指司法组织依照严格的诉讼程序，采取调解的方法促使双方当事人解决有关权益争端，最终达成和解的一种诉讼活动。由于它具有方便快捷、灵活高效、对抗性弱等特点，较为适宜于处理涉台商事争端。

在祖国大陆，人民法院审理涉台商事案件，应当根据自愿、合法的原则进行调解。调解活动须遵循民事诉讼法规定的程序，达成调解协议的内容应当符合法律的规定以及国家政策、公序良俗的要求，不得损害国家、大陆社会、台湾社会和他人的合法权益。只要争端当事方申请调解，人民法院应当尽其所能。而且，人民法院也可以依职权主动调解涉台商事争端。当然，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书送达双方当事人签收后，即具有法律效力。

为妥善解决涉台商事争端，维护台商合法权益，祖国大陆可在台商较为集中的地区设立专门审判机构，并大力创新司法调解机制。2009年3月，漳州市中院成立大陆首家独立建制的“涉台案件审判庭”，在近一年时间内共受理涉台案件361件，审结332件，调解撤诉率达81.6%。值得一提的是，“涉台案件审判庭”聘任了台商担任涉台商事案件的调解员、人民陪审员、人民监督员，引入多元力量，务实解决涉台商事争端。上述的“漳州经验”，应当予以全面总结，并适当推广。

参考文献：

[1] 王传丽主编.国际经济法.中国人民大学出版社，2011

[2] 石佑启主编.行政法与行政诉讼法.中国人民大学出版社，2012

[3] 陈融.ECFA的后续篇章—大陆关于台胞投资权益保护法制的成就与完善.法治研究，2011（1）

（作者单位：李娜，江西财经大学法学院，南昌理工学院政法学院；万克夫，南昌理工学院政法学院 江西南昌 330044）

（作者简介：李娜，江西财经大学法学硕士，南昌理工学院政法学院法学讲师，法学硕士，主要研究方向：国际区域经济法、台港澳商法；万克夫，南昌理工学院政法学院法学副教授，法学博士。）（责编：贾伟）