破解“小产权房”难题的地票交易路径※

曾野



破解“小产权房”难题的地票交易路径※

曾野

内容提要：在建立城乡统一的建设用地市场背景下，讨论“小产权房”的合法化成为学术界的一种“时尚”，然而，既有的研究缺少对具体制度的关注。由于集体建设用地的特殊功能，“小产权房”的合法化受阻于其缺少足够的土地发展权；即使符合规划，“小产权房”也缺少足够的土地发展权达致合法。依据我国法律、法规之规定，地票可彰显不同用途土地间的发展权差值，通过我国特有的土地发展权移转方式地票交易制度的运用，能够为集体建设用地提供足够的土地发展权，从而为破解“小产权房”难题提供有效的制度供给。

“小产权房”集体建设用地土地发展权移转地票交易制度

一、引　言

目前，关于“小产权房”的研究成果颇为丰富，但能够从制度建构上，真正解决“小产权房”难题的研究并不常见，多数研究热衷于对“小产权房”性质的讨论，以及是否应该让“小产权房”合法化的争议。根据相关文献，“小产权房”的定义有如下三类：第一类，关注“小产权房”产权证的来源，认为“小产权房”是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售在集体土地上建设的房子，也叫“乡产权房”，即在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发。第二类，侧重“小产权房”所使用土地，指在农村宅基地、集体建设用地，甚至农业用地上开发建造的用于居住的房屋。第三类，从“小产权房”的法律属性出发，认为小产权房并非一个严格的法律术语，而是一个描述性的词语，是人们用于区分在国有土地之上建立的房屋和在集体土地上建立的房屋，是一种社会现象而已（李佳穗，2009）。实际上，“小产权房”问题的重点并不在房，而在乎土地，表现为土地的保护与发展之间的矛盾。因为农地保护的需要，国家限制了集体建设用地之土地发展权。无独有偶，世界诸国同样面临土地发展与保护的难题，解决手段逐渐从政府强管制演变为以市场为基础的管制辅助，其中肇始于美国的土地发展权移转制度得到了广泛的应用。作为我国土地发展权移转的特有形式，成渝两地创新的地票交易①关于地票交易制度的法律性质虽然存在争论，但地票确实具有土地发展权移转制度的典型性，这也是诸多文献都承认的，限于篇幅，相关讨论不便进一步展开。制度已经体现出了在解决土地发展和保护问题上的优势，然而目前地票应用范围狭窄，仅作为一种建设用地指标存在，限制了其制度优势的发挥。中共十八届三中全会提出建设城乡统一的建设用地市场，为拓宽地票制度的应用、解决“小产权房”问题迎来契机。将地票应用于“小产权房”，不仅能突破“小产权房”难题，也能拓宽地票的使用范围，使地票交易制度能得到更为广泛的应用。

二、缺少土地发展权的“小产权房”

“小产权房”所附之土地有三：第一种为宅基地，或者通过土地整理重整和置换出的成片宅基地；第二种是集体建设用地（排除宅基地），即属于集体的非农用地，其主要用于乡（镇）村公共设施和公益事业建设，以及兴办乡镇企业；第三种是农用地，此种修建形式严重损害国家粮食安全，应当采取严厉措施杜绝之。将土地发展权视为土地用途变更和土地集约度提高的权利（张先贵，2015），则无论是宅基地还是其他集体建设用地，与国有建设用地相比，都不同程度地表现出了土地发展权的缺乏。从合理解决“小产权房”问题的角度入手，下文的讨论将从宅基地及其他集体建设用地展开，而不涉及严重损害粮食安全的农用地。

1．宅基地的用途及其管制

宅基地是我国土地制度中的特有概念，有学者指出，宅基地一词带有浓郁的民族性，为我国法律所独有（陈小君、蒋省三，2010）。宅基地制度作为中国土地制度的有机组成部分，具有非常独特的以及至今法律和法学界仍纠缠不清的制度品格（郑尚元，2014）。由于宅基地的特殊性，诸多文献将宅基地从集体建设用地中分离单独讨论，本部分亦因循惯例为之。后文在无特别说明时，将宅基地与其他集体建设用地均称为集体建设用地。根据《物权法》第152条至155条的规定，农户享有宅基地的使用权，但是其用途被限定在建造住宅及其附属设施，其取得、行使和转让都要受到土地管理法的限制。根据《土地管理法》第62条的规定，宅基地除了只能用于修建住宅及其附属设施外，还必须要符合乡（镇）土地利用总体规划的要求，其面积要受到政府的限制，其出卖、出租亦受到限制。据此，宅基地只能用于修建农户的房屋及其附属设施，并且该房屋及其附属设施仅能由农户自用，因为其面积不能过大（显然立法者有限制其被开发成为商品房的意图），出卖、出租均会导致宅基地使用权丧失。

2．其他集体建设用地的用途及限制

根据《土地管理法》第43条的规定，在排除宅基地的情况下，集体建设用地的用途被限制为兴办乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设，如果超出这一使用范围，集体建设用地就需要办理农用地转用审批手续。由此，法律将其他集体建设用地的用途限制为小型工业以及乡村基础设施，并且限制其流转。与国有建设用地相比，集体建设用地的土地发展权显然受到了更多的限制。然而，法律施加的用途管制也有例外情况，例如《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。有学者认为这是法律的例外规定为集体建设用地隐形入市提供了变通的路径（高圣平、刘守英，2007）。

3．管制的实质——限制土地发展权

从土地发展权的视角来审视“小产权房”问题，将宅基地、其他集体建设用地与国有建设用地作为比较可以进一步探明“小产权房”问题的实质。相关研究指出，国家首先对土地用途进行了严格管制，编制土地规划、控制用地指标，实际上使得国家既掌握了土地发展方向，也掌控了土地发展权 （张志强、高丹桂，2008）。一般认为，土地发展权即改变土地利用强度的权利，而世界各国对土地利用强度的限制通常都采用土地规划法来进行，我国也不例外。土地规划法关注土地的用途管制，在我国主要是由《土地管理法》（土地用途管制）和《城乡规划法》（土地功能区域划分和相关技术标准）完成。两部法律及与其相关的法规、规范性文件将各种土地的建设强度进行划定，相当于确定了位于特定土地上的发展权数量。位于乡村的集体建设用地和位于城镇的国有建设用地呈现出完全不同的建设强度。如果仅区分国有建设用地和集体建设用地，那么国有建设用地显然代表着更高的开发强度，同样是住宅建设，理论上任何国有建设用地均得以进行，而集体建设用地中仅限宅基地，且由于对宅基地的面积限制和层高限制（通常由省级人民政府的相关立法完成），在宅基地上进行商品房开发显然是不符合土地用途管制要求的。

法律通过用途管制，限制了集体建设用地的发展权，在集体建设用地上修建“小产权房”就会因缺少发展权而不符合土地规划的要求，从而导致“小产权房”建设行为非法。由此，获得足够的土地发展权是为解决“小产权房”问题的一种路径选择。

三、集体建设用地的耕地保护功能

在我国的相关研究中，少有文献关注到集体建设用地的耕地保护功能，诸多研究都浓墨重彩地讨论集体建设用地的社会保障功能，以及应当作为改革方向的经济财产功能。事实上，国家之所以对集体建设用地采用强管制，其另一重要原因在于要使农村建设用地的使用为农业服务，此一目的就要求集体建设用地突出耕地保护功能。对农村土地（包括农业用地和用于建设的土地）使用的限制，是维护农业发展、保护粮食安全的基本方式。通常，各国通过土地规划法律制度来限制农地使用，并将保护农业作为规划的重要目标。英国学者指出，对土地进行规划是对包括农业在内的洁净空气和水、生态环境以及动物重要栖息地的切实保护（Robin Paul Malloy，2015）。美国特别注重对农业和农村的保护，通过分区规划限制农村土地（rural land）和开阔空间的发展，保证农村土地和开阔空间的原始特征。这种原始特征实际上就是农村土地和开阔空间的低密度性。一些城镇为了保持乡村特征，阻止城市居民购买乡村土地；另外一些城镇则限制农村住宅的种类，例如Schuykill镇为了保持乡村的低密度，禁止修建多户式住宅（multifamily housing），最多允许双户式 （two－family houses）住宅存在。在另外一起案例中，Elocin镇在听证会上否决了在其土地上修建容纳872户公寓的规划，除了能够修建独户式住宅外，该镇仅仅允许修建不超过2层楼、占地不多于4个单元的低密度公寓（Coyle Dennis J，1993）。为保护农业发展，美国各地对农村房屋修建采取了与我国近乎相同的限制，禁止城市居民建房、禁止修建高密度住宅，表明“小产权房”的合法性问题与土地所有权无关，关键在于土地的区位与用途。

位于农村的土地，无论是直接用于农业生产的农地还是用于居住和修建附属设施的建设用地，其目的都是为了保护农业发展，农村土地因此具有了与城市土地完全不同的功能。对于农业的保护涉及粮食安全，此种安全包含两个要求：第一，是否有足够的粮食；第二，是否有健康的粮食。要满足前述两方面要求，农业生产必须要有一个可靠的外环境做支撑，围绕农地而划分的集体建设用地需要为此提供良好的外部环境。由是，集体建设用地的一项重要功能即是耕地保护功能。将农村土地的功能定位于保护农业和环境保护是世界诸国的惯例，发展农业的既定目标，迫使农村土地不可能如城市土地一样进行高密度建设，反而要求农村土地维持在相对较低的建设密度之下。美国使用分区规划对农村土地进行容积率控制，农村土地的容积率远低于城市土地，仅仅略高于开放空间。①通常情况下美国将农村土地的容积率控制在0．33－1之间，而城市土地则可以达到3．5。See MULTI－DENSITY ZONING，INNOVATIVE LAND USE PLANNING TECHNIQUES：A HANDBOOK FOR SUSTAINABLE DEVELOPMENT，http：／／des．nh．gov／organization／divisions／4，访问时间2015年11月7日。农村集体建设用地不可能获得高的容积率和开发强度，若如城市土地一样高密度发展，必然导致农产品受到污染、产量下降，危及粮食安全。因此，集体建设用地用于“小产权房”建设不符合其耕地保护功能，集体建设用地的发展权因之需要受到限制。②事实上容积率和土地发展权具有紧密联系，美国各地方政府常常将土地发展权简化而以密度信用来替代。我国与世界诸国一样，为了保证农村的低密度发展，对集体建设用地的发展权进行了必要的限制。

四、“小产权房”问题解决的新思路：地票交易

解决“小产权房”问题的制度设计需要考虑如何更加有效的利用城乡建设用地，满足城市土地供应；需要让多数农民参与到土地增值收益的分配中来，平等地增加农民财产性收入；需要坚持保护18亿亩耕地目标不变。发端于美国的土地发展权移转制度，恰好是一种能够实现多重规划目标的制度设计，其在世界范围内的成功实践也不断证明着这一点（Virginia McConnell，Margaret Walls，2009）。无独有偶，我国也有以地票交易制度为代表的特有土地发展权移转模式，通过地票交易制度破解“小产权房”难题将是一种多方共赢的制度选择。虽然目前地票的适用范围还很窄，但缺少土地发展权的集体建设用地，可通过购买地票而为其正名，亦能藉此拓宽地票的使用范围。

1．地票可表征不同用途土地之间发展权的差值

地票目前虽仅是一种建设用地指标的替代，但在实际使用中已体现出与土地发展权的一致性。取得地票不代表取得了建设用地使用权，其仅仅是取得了能够改变土地发展强度的权利，必须要配合相应的其他权利（即建设用地占用耕地的规划指标）才能取得建设用地使用权。在落地过程中，地票持有者若竞标失败，之前获得的地票也就失去了意义，他只能由政府从拍卖价中扣除地票价格返还给地票持有人，竞标成功的用地单位也要补上相应的地票收益（刘俊、杨惠、白庆兰，2012）。地票价值是建设用地使用权出让价值中的一个部分，其表现为能够改变土地开发强度的权利，原来作为农地，取得地票后就有改变为国有建设用地的可能性。农用地转为建设用地受两个指标控制，规划指标和建设用地指标，地票即是后者。在地票交易中，国有建设用地与耕地之间土地发展权的差值由地票来表征。由于耕地本身不具有发展潜力，因此耕地的土地发展权价值可视为0，单位耕地转为单位国有建设用地需取得1各单位地票，地票由此表征国有建设用地所蕴含的土地发展权。此外集体建设用地与国有建设用地的差值是否能够通过地票来体现？通过检视地票产生的基本原理，答案是肯定的。地票产生的基本原理是耕地与集体建设用地的增减挂钩和折抵，相同数量的集体建设用地转换为耕地后，所能折抵的建设用地指标并不是1：1对应，例如浙江省就曾经提出土地整理新增有效耕地的72%可以折抵建设用地指标；重庆市根据《土地管理法实施条例》的规定，在《重庆市土地管理规定》第19条第2款也规定，土地整理新增耕地面积的60%可以用作折抵建设占用耕地的补偿指标。地方规定认同集体建设用地和国有建设用地之间存在土地发展权的差距，以浙江省的规定为例，将集体建设用地进行整理，验收合格后新增的有效耕地，仅能折抵72%的建设用地指标。也即1亩集体建设用地所包含的土地发展权还不到1亩国有建设用地的72%，因为在土地整理过程中，难免会出现损耗，1亩集体建设用地并不能有效整理出1亩耕地。结合国务院和重庆市的规定，大致可推算出1亩集体建设用地所包含土地发展权约为一亩国有建设用地的2／3。

2．创新地票用途：容积权利

即使划入城镇区域，“小产权房”也会因缺少土地发展权而不具备合法性，此种土地发展权可以通过另一种方式进行简化——容积率。容积率是一种规划控制目标，表现为能够在既定土地上开发建设的最大值。集体土地因耕地保护用途，需要呈低密度开发，国有建设用地为城市发展所需，需要进行高密度建设，两种土地就在土地管制基础上体现出容积率的差别。将土地发展权简化为容积权利在域外已有先例：美国的TDR实践中，不少地区将土地发展权简化为密度信用，效果显著（density credits）（Nelson，Pruetz，Woodruff，2012）；意大利地方政府通过设置建设权利（building rights）市场，实际上就是使购买人获得更高的建设容积率，实现从城市房屋改造到环境保护的多重规划目标 （Ezio Micelli，Antonella Faggiani，2001）；在台湾地区的土地发展权移转制度实践中，私人通过将保留地出售给地方政府，以换取地方政府授予的更高的建设密度（higher building density）（Mi Shih，Hsiutzu Betty Chang，2015）。为了拆除农地上的牲畜棚，荷兰地方政府允许拆除者获得额外的建设权利（Leonie B．Janssen－Jansen，2008）。荷兰的牲畜棚拆除十分类似于我国的宅基地复垦，拆除牲畜棚的目的就是为了将其还原为耕地，因此荷兰的制度设计于我国实践极富参考价值。印度的贫民区改造也采用了类似的做法，为了鼓励开发商参与贫民区改造，地方政府允许开发商获得额外的容积率指标（floor space index）。开发商可以自己使用，亦可以将容积率指标在公开市场上转卖于他人（Sundar Burra，2005）。

各国家和地区的实践表明，土地发展权移转制度并不需要专门创新出一种名为土地发展权的权利类型，完全可以在既有的制度框架下，引入土地发展权移转的方式，将土地发展权简化为容积权利进行交易。《重庆市城市规划管理技术规定（2012版）》针对两种不同类型的居民用地采取的容积率控制可以作为参考。城市一般地区二类居住用地容积率在1．5－2．5，而一类居住用地的容积率则为1．0－1．2。同样为三层以下的低密度建筑，一类居住用地的密度控制更为接近宅基地的密度，可据此大致推算出集体建设用地密度。一般地区二类居住用地则可以代表普通的国有建设用地密度，由此可以大致比较出国有建设用地与集体建设用地做居住用途时的土地发展权数量比，即国有建设用地的土地发展权数量为同类型集体建设用地的1．5倍到2倍。参照前述集体建设用地复垦后的折算，1亩集体建设用地最多可能折算出2／3亩国有建设用地，除去在复垦和整理中的损失，大致相当于1／2，同样体现出国有建设用地土地发展权数量为集体建设用地数量的1．5倍到2倍。据此，地票可以容积权利的形式得到体现，我国在制度设计中完全可以参照其他国家和地区的做法，购买地票后可获得更高的建筑容积率，或者将该容积权利出售。

图1　土地类型及其土地发展权差值（以地票为基本单位）

在中共十八届三中全会建立城乡统一建设用地市场的指导方针下，符合规划的“小产权房”，通过购买足额的地票，能够解决其土地发展权不足的问题，实现合法化。同时，今后的集体建设用地入市，仍然可以通过购买地票以解决其土地发展权不足的问题。参照城市房地产开发流程，取得建设用地指标后才能够进行开发，没有获得足够土地发展权的“小产权房”，集体不能进行开发和销售，因此，集体应当补足这一手续，由集体经济组织来购买地票。然而，实践中如果由集体经济组织来购买地票，集体经济组织又难以通过合同约束购房者，而将该成本计入的情况下，补足土地发展权就有可能遭遇来自集体经济组织成员更大的反抗。反之，如果由购房者来负责购买，国家允许为补足的购房者登记并颁发房产证，地票就能够成为解决此问题的关键。当然，前述针对的是已经建成的“小产权房”，拟修建的“小产权房”在符合规划的前提下，应当由集体经济组织先行购买地票，补足土地发展权的差值，方能进行后续的“小产权房”开发。

五、结　语

“小产权房”难题的破解在于土地而非房。集体建设用地转为国有建设用地由两个主要指标控制，规划指标（空间控制）和建设用地指标（土地发展权限制）。当集体建设用地被划入城镇区域而符合规划后，解决了转用的规划指标，但并没有解决建设用地指标即土地发展权。在建立城乡统一建设用地市场的背景下，对于符合规划的集体建设用地可以入市交易，但集体建设用地因初始功能不同，不具备与国有建设用地相同的土地发展权数量。解决方案有二：第一，国家直接赋权，这可能导致农民之间新的暴富与贫穷困境，因为土地增值收益和分配将完全受区位决定；第二，通过地票交易，取得额外的容积率，解决其土地发展权不足的问题。此种方法不仅能保证集体建设用地在不改变所有权的情况下入市交易（即符合缩小征地范围的要求），而且能够使土地增值收益在农民之间得到公平的分配、实现发展收益共享，亦是一种符合国际趋势的土地规划和调整方式。有学者指出，集体建设用地入市的理想状态是处于城市规划区内的农用地的集体所有者，通过扩大了的指标交易平台获得建设用地指标和占补平衡指标，将所拥有的农用地合法地转为集体建设用地（吴建瓴、蒋青，2008）。而此种占补平衡指标就是一种土地发展权控制，可以通过地票得到表达。集体建设用地之土地发展权限制得到解决，“小产权房”问题就迎刃而解。

本文尝试探讨通过地票交易解决 “小产权房”问题的路径，并根据法律规定对交易标准作了大致的测算，初步证明是一种可行的路径选择。然而，具体的交易环节以及登记、税收等复杂问题文中并未涉及，有待进一步深入探讨。

1．李佳穗：《试论小产权房的法律症结与改革路径》，《河北法学》2009年第8期。

2．张先贵：《土地开发权的用益物权属性论》，《现代经济探讨》2015年第8期。

3．陈小君、蒋省三：《宅基地适用权制度：规范解析、实践挑战及其立法回应》，《管理世界》2010年第10期。

4．郑尚元：《宅基地使用权性质及农民居住权利之保障》，《中国法学》2014年第2期。

5．高圣平、刘守英：《集体建设用地进入市场：现实与法律困境》，《管理世界》2007年第3期。

6．张志强、高丹桂：《农地发展权的本质、特征及其演化路径》，《重庆社会科学》2008年第11期。

7．Robin Paul Malloy，land use law and disability：Planning and Zoning for Accessible Communities，Cambridge University Press，2015，49．

8．Virginia McConnell and Margaret Walls，U．S．Experience with Transferable Development Rights，Oxford University Press，2009，288－289．

9．刘俊、杨惠、白庆兰著：《地票的制度基础与法律性质》，法律出版社2012年版。

10．Nelson，Pruetz，Woodruff：TDR Handbook：Designing and Implementing Transfer of Development Rights Programs，Island Press，2011，3．

11．Ezio Micelli，Antonella Faggiani，New Tools For Land Planning in Italy，8th European Real Estate Society Conference Alicante 26－29 June，2001，14－17．

12．Mi Shih，Hsiutzu Betty Chang，Transfer of development rights and public facility planning in Taiwan：An examination of local adaptation and spatial impact，Urban Studies，2015，7．

13．Leonie B．Janssen－Jansen，Space for Space：a transferable development rights initiative for changing the Dutch landscape，Landscape and Urban Planning，87（2008）：195．

14．Sundar Burra，Towards a pro－poor framework for slum upgrading in Mumbai，India，Environment and Urbanization，17（2005）：67－68．

15．吴建瓴、蒋青：《同地同权同价之前提条件分析及实现路径》，《经济体制改革》2008年第6期。

［责任编辑：沈卫平］

F293．3

A

1009－2382（2016）02－0045－05

※本文系教育部哲学社会科学重大攻关项目“农村土地股份制改革：理论探索与制度设计”（项目编号：13JZD007）、国家社科基金青年项目“农村消费信贷促进法律机制研究”（项目编号：12CFX071）的阶段性研究成果之一。

曾野，西南政法大学经济法学院博士生（重庆401120），云南民族大学法学院讲师（昆明650500）。