以“契约公正原则”对“契约自由原则”的补充
——合同法原则的语言符号学视角解构之一

2016-08-12 02:46范一丁
法制博览 2016年24期
关键词:合同法

范一丁

贵州黔匀律师事务所,贵州 都匀 558000



以“契约公正原则”对“契约自由原则”的补充
——合同法原则的语言符号学视角解构之一

范一丁

贵州黔匀律师事务所,贵州都匀558000

摘要:“契约自由原则”作为以“语言”形式存在的“符号”,可以“契约公正原则”进行补充。而以语义分析KF模式对“契约公正原则”进行解构,至少可以证明因其具有确定性,可以将这一“道德规则”纳入法律原则体系。由于对“契约公正原则”的遵循,是通过对能指和所指之间特定的约定俗成关系的遵循来实现的,这既体现了任意性规则,又体现了规约性和社会性。因此,可以“语言”的整体性规约,使通过“言语”限制规则形成的“契约公正原则”得以证成。

关键词:合同法;契约自由原则;实质公正;语言符号

契约自由原则,作为以“语言”所表现其存在的“符号化”,首先体现了“所指和能指”关系的“任意性规则”,即由“语言间的差别和不同语言的存在”,可以证明[1]。而对于“所指”(概念)与能指(语言)所共同构成的有关于“契约自由”的“符号”来说,其服从任意性规则,即表明对其“限制”的必要性。而“限制”的形成,只能来自于另一“符号”,如诚实信用原则的存在,却并非可以由其自身的“构造”得出。

当然,这种“限制”,从“逻辑”上说,是不可能做到周全的。

因为对契约自由原则的把握,只能从人与人之间的关系上进行分析,“一个普通的顾客”,显然不可与“一个强的商业组织”之间,在订立合同和确认合同内容时,以地位的平等来体现双方“合意的自由”的。缔约人之间地位事实上的不平等关系,表现为古典契约理论所假设的“完全自由市场”的“客观条件”的丧失[2],是一个现代市场经济条件下显得极为明白的事实。

一直以来,“法律地位平等”,被作为合同法的另一原则[3],而被不加以追问地普遍适用,但由于这一原则实际上只是一个为“逻辑”推演而假设的原点,就其存在的真实性而言,它只不过是一个仅具有象征性的符号。

由于对真实社会生活中个人,回避其在市场秩序中地位的不平等问题,而假设其在“法律”上的地位平等,这仅能是为“逻辑”的演绎而成就的条件。这一假设,实际上正是“形式逻辑”对“契约自由”命题所形成的“干扰”:“形式公正”与“实质公正”之间的距离,往往会因“逻辑”推演结果的唯一性,而造成对二者区别的忽视和对它们的误认,这反映了关于人人身份平等,这个因人人实际上身份的不平等所作出的假设,并不能实现对人人身份平等追求的愿望。以“契约自由原则”来试图实现这个愿望,却只能依靠道德理性来进行把握,即以“契约公正原则”来替代。[4]

但是,“公正”与否,只能依赖于建立在价值共识基础上的道德判断。然而,现行合同法关于“契约自由”原则的所指,是以“当事人合意具有法律的效力”和“订立合同和确定合同内容等方面的自由”,[5]作为“契约自由原则”概念来“结构”的(结构的含意系符号语意),“法律效力”产生的依据其实是具有“不平等性”的,这是显而易见的。由于订立合同和确定合同内容的“自由”,与当事人双方事实上受制于市场的不确定的“不自由”状态密切相关,且对双方当事人之间的“相对自由”而言,其地位的不平等,有可能表现为对市场信息掌握情况的“不平等”,一方的“自由”,受限于他方的“自由”,“理性的有限”,因此而显露的。

而这个需要本身所反映的,是在于“契约公正原则”所具有的道德属性,以及可因此以道德理性的把握,来实现“契约自由原则”所追求的人人身份平等的目的。然而,道德会为此提供何种规则呢?对这个问题可以不去急于回答,因为道德规则的“符号化”,以其所指和能指的共同构造而言,至少对于“能指”来说,它不仅仅指“语言”,更为广泛的意义是,“能指是一中介体”,“能指的物体始终是物质的(声音、物品、图象)和“文字”本身,[6]即来自于“能指”的限制(对特定的“规定语言”而言)。这里,共同语言的使用者,因此而形成与所指(概念)的关联,借助于对比、补充(commutation),可以“把在研究对象层面上发送的,由全部信息构成的‘无穷’信息分割为最小意义的单位,再将这些单位划分为聚合等级并将连结各单位的组合关系分类。”[7]

符号学对这一过程的描述表现了过程的复杂性,但因此却证明了“规定性”的存在,且由此引出另一个符号学的概念“意指”(signification)。意指“可被理解为一个过程,它是将能指与所指结成一体的行为,该行为的产物便是符号。”[8]对这一关系的“数学化描述”,例如S/s,这是一种空间化的图示,能指(S)是总括,由一条多层的链按(隐喻链)组成,能指与所指处于一种游离的关系中,只在某些锚定点“偶合”[9]。

对隐喻的出现,我们可以寻找到那种概念括性的,对“道德直觉”的模糊性表述,与此处分析相吻合的是,以此可以为具有道德属性的“契约公正原则”原则“契约自由原则”的构造,提供了样本。如诚信规则,这一直接被纳入合同法原则的道德行为规范,是关于实现“契约公正”的个人“言语”与社会语言的两个方面存在的表述。以后者而言,为“伦理的”,即有关于社会秩序因道德规则而形成;对前者而言,系个人以“道德体验”的方式,所实现的个人行为规范,其实质在于表现为个人与社会集团之间的“合作”关系的必须,是个人存在的基本条件。显然,除此以外,以法律的强制性,是无法对个人是否诚实守信进行约束的(仅就第一级原则的存在而言)。

显然,“契约自由原则”或“契约公正原则”本身,是缺少必要的“意指”的。虽然作为“中介”的能指,对于其与所指所构成的“意指”的“系统”,具有划分作用,是一种规定,但形成这个系统,却是一种偶然,需要借助于其它原则的存在,才能被有限度地划界。也正是因为如此,我们可以从“契约自由原则”,转向以“契约公正原则”的补充,看到了一种语言的符号化过程在这一转向背后所起到的推动作用。这正是由于前者在面临实际运用中的诸多限制后,其对于“符号思维”而言,因所指,即作为概念的原则本身处于不确定状态,而难以与能指一起构成明确的“意指”,也就是说,“合意的自由”和“订立合同、确立合同条款的自由”

,因“理性的有限”而实际已使这种被以“自由”标记的概念,变成具有或然性的存在;而对于后者,因为“公正”作为所指,是合同双方共同需要的价值存在的一种象征性符号,则是确定的,后者因此对前者而言,是一种“符号化“的体现,虽然这二者都同时体现了语言符号的任意性规则。

这里应该注意的是,汉字符号作为以显示视觉符号特征为主的语言符号,是“心智外化的一种形式”,且是“集体意识的表象”,主要体现为“写意”的特征,而并非在于体现具象的写实,[10]与西方语言以“声音模式”为主的“能指”不同。对于“自由”和“公正”这两个语言符号而言,以“写意”来表现,“公正”作为符号的所指,更具有概念的模糊性。而以“声音模式”对此进行的表达,则是一个具体的存在,即能指与所指在此种状态中具有等级制中的同一性,能指成为传达所指的透明体,消失在显现所指过程中,于是,能指成为真理等对象的化身。[11]而“写意”的表达,却有物之外另有他物的含意。也正是这一特征,使以汉语表达的“自由”概念,多有“行为”的含意,而“公正”则趋向于表示“判断”,因此,古代中国契约,更多地体现为以“伦理构成契约本质内涵”,而“契约则是伦理的外在显现”,[12]以此是对社会秩序和集体意识强调,其契约原则是伦理正义,而非西方契约理论中,是以个人行为规则的形成为对象,从而以“契约自由”作为其理论的逻辑起点。

这一现象表明,道德理性模式下的契约原则,体现的是人与人之间关系的“伦理性”,而非“逻辑”的“科学性”(人与自然的关系),中国古代契约法的曾经存在,以此是有真实表现的,且其至今仍有相当的潜在影响力和始终如一的路径,并非可以弃之不顾的。这一路径的指示,可为现代合同法因“理性有限”而造成的危机解困。

当然,我们这里需要寻找的是,作为趋近于体现道德理性的“契约公正”原则,其作为语言符号,对于受限于“省力原则”(the principle of least effort)的语言的“一词多义”的语言分析,可以符号意义=句法标记(1,2,3……)+语意标记(1,2,3……)的扩展式,即KF模式来进行解构:

符号意义=句法标记

+语义标记

这一对词的语义进行分析的模式[13],没有考虑产生意义的“情境”(settings)[14]。但以此模式,是否可以在一定限度内结构“契约公正”原则的“解释项”构成模式?这是与本文有关的它章中已有论述的,[15]在此则仅只是强调,以此模式所进行的结构,显然并非仅只依靠“逻辑”的形式,而是依靠对“直觉”思维过程所进行的分析。因为对符号的认识,如索绪尔所说的,“语言符号是一个两面的心理实体”,[16]即能指和所指都是心理的,符号是一个两面的心理实体,是大脑中产生联系的两个要素。[17]

从这索绪尔的一表述,可以发现道德理性的思维,正是以这种“伦理直觉”式的方式,来实现其对事物的认识的。因此,将道德规则纳入法律原则的规范体系,以“契约公正”作为第一级的“公理性”原则,对其进行“构造”,所依循的还原性法则,并非“逻辑”的作用,而是以“心理直觉”的方式为主。

而这一“构造”的方法本身,即以此形成实现其自身存在的路径,虽然是非“逻辑”的,但并非是不确定的。行为规则在“道德理性”约束下的确定性来自于其作为“语言符号”所必然依循的以能指和所指之间关系,既体现了任意性规则,又体现了规约性和社会性。通常所说的“约定俗成”中“约定”,来自于使用者之间认识的同一,而这种情况实际上表明了“使用者承认能指和所指之间的关系在并使用符号中遵守这种关系。”这一过程,被称为“编码”,编码是随约定的使用而形成,“使用使约定得到明码并使之扩大,符号随之自行编码,符号也可以自行解码。”[18]

正是因为存在这样一个“编码”的过程,“符号”即构成一个系统。但是,这样一个由“语言”构成的“符号系统”,其“语言”不是由“说话的大众”,而是由决策集团制定的。这个决策集团可以是“范围狭小的群体”中的“非常够格的技术专家”,“也可以是更分散、更为匿名的集团。”[19]正因为如此,我们希望找到“契约公正”这一道德规则的“符号”,以及构成这个“符号”的系统规则,是有样本可寻的,也就是说,由决策集团制定的“符号系统”的“语言”,通常是真实存在的。而我们要寻找到那个约定俗成的,形成编码的思维规则,实际上即是由这个规则确定的“符号”的能指与所指之间的关系,并因此以这二者构成的“意指”,来反映“符号”的“意义”的。那么,这种关于“符号”的“语言”,对于个人的“言语”来说,所具有的规约性,即是其确定性规则存在的反映,且其在形成规约性的过程中所依循的规则,即是实现“契约公正原则”所遵循的“规则”。

对能指和所指之间特定的约定俗成关系的遵循,即是对表达“契约公正”原则的遵循,因此,能指和所指之间特定关系构成的规则,即是对“契约公正原则”遵循的规则。结合我们前面所说的,“契约自由原则”,应被“契约公正原则”补充,这一“补充”的方式,可以通过“符号化”过程来进行。

[参考文献]

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[6]罗兰·巴尔特.符号学原理[M].李幼蒸译.北京:生活·读书·新知三联书店,1988:38.

[7]罗兰·巴尔特.符号学原理[M].李幼蒸译.北京:生活·读书·新知三联书店,1988:39.

[8]罗兰·巴尔特.符号学原理[M].李幼蒸译.北京:生活·读书·新知三联书店,1988:39.

[9]罗兰·巴尔特.符号学原理[M].李幼蒸译.北京:生活·读书·新知三联书店,1988:40-41.

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[19]皮埃尔·罗吉.符号学概论[M].怀宇译.成都:四川人民出版社,1988:22-23.

中图分类号:D923.6

文献标识码:A

文章编号:2095-4379-(2016)24-0075-03

作者简介:范一丁(1960-),男,江西乐平人,中国政法大学在职博士研究生,贵州黔匀律师事务所,高级律师,研究方向:合同法。

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