论WTO上诉机制的缺陷与完善

唐明钰

[摘 要]WTO上诉机构在过去20年间，在WTO的争端解决过程中发挥了极大的作用。但是，现行上诉机制的设计，也有一些固有缺陷亟待解决。本文尝试从上诉机构成员的选定、案件的审理两个方面所存在的问题，进行分析并提出相应的完善建议。

[关键词]WTO；上诉机制

[中图分类号]D996.1 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2016）07 — 0115 — 03

WTO争端解决机制为解决国际贸易争端发挥了重要作用。其上诉复审程序作为突破GATT1947争端解决机制的创新程序，类似于各国国内司法实践中的“第二审程序”，有利于解决专家组报告中法律问题的错误适用，给予了当事国在法律上被第二次救济的权利，意义重大。

我国对于上诉机构的审理结果，一直坚守着入世承诺，追求百分百的执行力，以求维护世界贸易自由。但近年来，通过仔细研读上诉机构“稀土案”、“原材料案”的复审结果，不难发现无论是所涉法理、法律还是推理过程，其均存在明显错误。在此种情况下，我们是否还应“遗憾但执行”？

在国际贸易对一国民生影响愈重的今天，其争端解决能否达到公平正义，对于当事国及其国民十分重要。所以，本文尝试对WTO上诉机制进行探究与反思。在承认其重大作用的情况下，探索缺陷并提出建议，以期更好的促进贸易争端解决的公平公正。

一、WTO上诉机制设计的缺陷

（一）成员身份定位、人数构成和选拔的缺陷

上诉机构成员定位不合理。根据DSU第17.1，上诉机构设立的目的主要是：负责处理不服专家组裁决或建议的上诉案件。回顾历史可以发现，在上诉机构设立之初，DSB便认为，这种经过专家组审理后，再请求上诉机构进行复审的案件数量应是少数的，因此其成员定位都是兼职而非专职的。但是，从WTO成立20年来的实际情况来看，上诉机构所复审的案件数量逐年增加，截至2014年已经达到129起（表1）。而且，根据Working Procedures for Appellate Review2（4）：上诉机构成员，需就秘书处要求随时就位。此外，在WT/DSB/1.10中还规定：其和WTO的工作关系处于优先地位。所以，在上诉机构复审工作繁重，业务水准要求高，并要求随时待命的情况下，其组成成员定位仍是“兼职”，是明显不合理的。此外，根据DSU第17.1，上诉机构仅由7名专家组成，就现在情势来看，已经属于超负荷的工作状态，成员数量远不能和案件数量相匹配，将会造成疲于应付、消极怠工，甚至进一步导致出现错误审理。

此外，根据DSU第17条，上诉机构成员的选定，主要存在以下几点缺陷：

首先，上诉机构成员选拔程序存在缺陷。根据WT/DSB/1.13：上诉机构成员经各成员方推荐后，由DSB任命，其任命时要经过WTO总干事、DSB主席、总理事会主席、货物贸易理事会主席、服务贸易理事会主席、知识产权理事会主席6人充分协商。表面上，这意味着上诉机构成员的选择是经各方协商一致的后果，具有公正性。但是，其协商标准不公开、协商影响力不确定，使得上诉机构成员的选拔程序实质上还是在“暗箱操作”。

其次，上诉机构成员的资格审查过于模糊。成员选定的具体条件只有DSU第17.3进行规定，这就使得成员的选拔的自由裁量范围过大。比如说：如何界定是“专长于法律，在国际贸易和各适用协定方面的公权威人士”？是根据其发表相关论文数量来评判，还是根据其实务中审理或参与过的案件数量来判断？又如何证明所选成员不附属于任何政府？政府工作人员虽被明确排除在外，可是政府工作人员的亲属呢？或者一些其他不隶属政府，但是与政府休戚与共的人员呢？

最后，有关成员代表性，根据WT/DSB/1.6：“在优先关注选出高质量人员的同时，不忽视DSU所要求的WTO成员广泛代表性的要求。对此方面，要求适当考虑不同地理区域、发展水平和法律制度，而对于如何在这些因素方面达成平衡，则需要留待实践选任过程中协商解决。”这是DSU对上诉机构成员代表性重视的表现。但是，仅仅是重视，而没有提出具体方案则毫无用处，不过是一纸空文。

据以上三点可见，上诉机构的成员选定，在形式上存在漏洞，很可能产生成员任命“潜规则”现象：程序不透明；选拔标准随机；成员分配出现“定向选拔”等。而且，虽然DSU没有明文规定，但是，从历任的成员构成来看，直至今日，美国、欧盟诸国和日本，已经在这种模糊规定下，现实享有了上诉机构成员的“席位特权”（表2）。

（二）审理程序和内容上的缺陷

1.程序缺陷：采用不回避制度和同事关系原则

表面上，根据DSU17.9，上诉机构的审理程序限制比较严格，其工作程序要由DSB主席和总干事协商后供成员参考，这似乎能够保证上诉机构审理程序的正义。但实质上，从上诉机构设立之初，审理程序就已经存在两点固有的不足：

第一，上诉机构的审理采用了不回避的原则，即上诉机构成员进行复审时，对于涉及其国籍国的案件，不适用回避制度。不可否认，每个成员都以专家身份参加工作，不应受到国家的指令或者其他因素的影响。但其毕竟是生活在以国界确定的国家主权为基础的国际社会。这样的国际社会的一个基本特点是国籍通常觉得一个人的忠诚。〔1〕而回避制度，作为各国诉讼法中都明确规定的原则，是诉讼程序公正到最基本要求。所以，其采取不回避制度，绝对是有违程序正义的。此外，通过对上诉机构历年的复审结果来看，不回避制度也确实会造成违反实质正义的效果。

以“美欧墨诉中国原材料出口限制措施案”（简称“原材料案”〔2〕）为例。在“原材料案”中，DSB选取国籍是墨西哥、美国和日本的三位上诉机构成员进行审理。审理后支持了专家组的主要意见。上诉机构认为：中国对涉案的原材料征收关税的措施，违反了中国的入世承诺。且中国不能援引GATT20条g款进行抗辩。其推理过程是：中国《入世议定书》的相关条款的措辞及上下文表明，在中国入世之时，各方并没有作出中国有权援引这一条款下抗辩的约定。〔3〕

这种推理逻辑的含义是：即使是货物贸易中的一般例外，只要没有在《入世议定书》中作出声明，便无权引用。并据此推理——中国已经放弃了GATT20条所规定的一般例外条款项下的抗辩权利。这不仅有违中国入世谈判从未声明放弃这一重大权利的事实，也不符合国际法国家非经同意不承担义务的基本法理。由此可见，上诉机构的成员解释，表面上严格符合文义解释。但实际上，其推理论证既缺乏证据，又偏离理论，明显有武断偏颇之嫌。而恰巧本案的审理成员中的两名（包括主审在内）成员，都是争端一方的国民，另一审理成员的国籍国又是长期和欧美同行一致的日本。因此，至少在本案中，有理由怀疑案件审理结果的实质正义，已经被上诉机构成员国籍身份所影响。

虽不能由此一案，就认定上诉机构成员的所有审查结果都不公正。但是，应当被认识到的是，不应用道德去考察人性，所以无论是为了整体的程序正义，还是为了个案的实质正义，上诉机构进行审理都应选择回避制度。

第二，上诉机构对于一个案件的复审，是选取三名成员进行审理，但是根据“同事关系原则”，七名成员都要参加讨论。这存在两类问题：第一类主要是关系到这种“全员参与式讨论”的问题。比如说：除参与审理以外的其他四名成员，参与讨论的范围如何限定？他们的意见被予以何种价值的参考？是否会给其他成员的审理带来偏见？如果这四位成员的意见和参与审理的三位成员意见极度相反，那么究竟是否该采取他们的意见？第二类主要是关系到这个制度的价值问题。上文数据表明，上诉机构成员工作繁重，而要求其参与到每一个案件讨论，将会导致其工作负担更加过量。而这种工作负担，在第一类问题没有解决的情况下，是否有必要？是否会使得其他成员，由于本身工作量的繁重和其提出的参考意见的未必会被慎重衡量，面对此项工作时“象征性”的敷衍了事？

2.内容缺陷：缺乏全面审查权和事实审查权

根据DSU第17.6和17.13，上诉机构的审理内容被限定在——上诉方所提出的，专家组报告中所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。这导致两个问题出现：

第一，上诉机构没有全面审查权。而案件的审理范围变成了由上诉一方决定、主导，那么也就意味着：上诉机构很可能面对的请求是不全面的，所审查的范围也是有限的，由此作出的判定也很有可能是片面的。

第二，上诉机构没有事实审查权。但是，应当注意到，DSU并没有明确区分“事实”和“法律”问题的界限。从国内法和国际法的诉讼经验可知，事实和法律经常存在着混合的问题。也即，一方面，很可能由于专家组对事实的认识错误，导致上诉机构运用法律的错误，也很可能出现专家组裁定事实不公，但是上诉机构无力救济。另一方面，由于“法律问题”界定不清，可能导致上诉机构在实际审议中，需要重新界定什么是事实问题，什么是法律问题。

为了解决这个问题，上诉机构进行了一些探索。例如在“美国海虾/海龟案”〔4〕中，上述机构认为专家组对事实的分析方法是法律问题，属于其职权范围。而本案中由于专家组的分析方法错误，所以上诉机构便利用职权进行“完善分析（complete the analysis）”进行重新审查。“完善分析”是当上诉机构不同意专家组的分析方法时，不是把问题放下，而是向专家组一样根据事实重新进行分析，并得出自己的结论。〔5〕由此可见，上诉机构仅仅认为事实本身的客观确认是事实问题，但对客观事实的主观评析和得出结论都是法律问题。这确实有助于避开上诉机构在事实审查方面存在的障碍，但是这种方法本身却应该存疑。首先，DSU规定上诉机构的审查权仅仅限于法律解释和法律结论，也就意味着上诉机构只能审查上诉的法律条文，并作出自己的解释，不能行使专家组评估、分析事实的职能。据此，这种“完善分析”的方法存在越权之嫌。其次，设立上诉机构的目的，是为了纠正专家组对法律适用和解释的错误，使得当事方在法律方面享有被二次救济的权利。而如果上诉机构对各方在专家组中期评审阶段达成共识的事实问题再次评估，并依此进行复审，那么也就不再仅是对法律运用的二次救济，而成了全面审查。这和“第二审程序”类似，但是由于上诉机构没有发回重申的权力，当事国也不能请求再审，则如果案件事实评估错误，当事国便失去在被救济的权利，这与其设立初衷相违背。

二、相关建议

通过以上对上诉机构成员、审理两个方面的缺陷不足的简要分析，我认为应从以下几点着手，来对WTO的上诉机制进行改良和完善，使其运转的更为合理、顺畅、有效。

（一）成员专职、人数增加和规范选拔

为了进一步提高上诉机构成员的工作效率，促进其更好的行使职能。首先，应该根据实际情况，将上诉机构成员的身份专职化，这样可以使上诉机构成员集中时间工作，专心处理案件，提高工作质量和效率；其次，应增加成员人数，具体增加多少人数，可以参考过去一个案件所用的平均时间，近几年内案件数量多少和未来发展趋势等因子来制定，属于专业统计学的范畴问题在此不妄议，还需专业人员进行核算。这样，可以减轻现有成员面临的沉重负担，使其免于疲劳应战，增强复审的严谨性，减少错误。

为了促进上诉机构成员选定的进一步完善，首先，在成员的资格审查上应该制定详细的标准，使得原则性的要求具体的规则化，以便这些规则能够量之有度，行之有效同时也便于被监督，真正做到阳光透明。比如说：就要求成员专长于法律这点，可以根据其从业年限、处理案件的件数、相关著作数量等方面加以限制，通过这样严格的限制来减少成员选拔的分歧与不透明。其次，应该确保候选人的选贤举能，任何争端解决机制要想达到公平有效的目的，在裁判者的选择和组成方面都必须合理。所以虽然上诉机构成员以个人的身份被选拔，代表立场中立，但是要被选上却也和自己国家的推荐密切相关，而且由于上诉机制在争端解决机制中具有相当高的地位，所以能被选任为其成员对于法学家来说也相当具有诱惑性。因此，在相信专家成员职业道德的基础上，也应该用制度的笼子对其进行限制，达到公平的效果。正是基于这种考量，成员遴选委员会在面试和推荐候选人时，应该严格把关，做出一些相应限制，阻止美国、欧盟这种总有自己国家的专家在上诉机构成员中的现象。

（二）采用回避原则、进行全面审查和事实审查

在审理程序方面，主要有两个方面可以进行完善：第一，上诉机构应该采取回避原则，即在审理具体案件时，禁止具有当事国国籍的上诉机构成员审理其国籍国的案件，以维持最基本的程序正义的要求。或者类比国际法院的审理程序，在法院受理案件中，如果一个当事国有本国籍的法官，他方当事人也可以选派一人作为“专案法官”，参加本案的审理。这位临时的专案法官在该案审理中与正式法官具有完全平等的权利。借此来保证双方当事国都能得到公正合理的审判。第二，上诉机构进行审理应废除“同事关系原则”，无需所有成员参与案件讨论，只需被选定的成员进行审理，以此减少人财物力的浪费。

在审理内容方面，也有两个方面需要完善：第一，上诉机构应被赋予全面审查的权力，这样才可以在全面了解案情的情况下，解决争端，而避免出现因为信息不全导致的错误审理；第二，上诉机构应具备审查案件事实问题的权力，因为，就上诉机构多年实践客观表明，其若想作出正确裁决，必须对有关事实情况进行认定。从实际上讲，可以消除“完善分析”给上诉机构带来的恶名；从法理上讲，上诉机构设立的一重要目标就是保证诉讼公正，能对事实问题进行合理判定，也是该目标的重要组成部分。此外，在审理权力上，上诉机构应当有发回重审的权力，这样可以增加争端处理结果的可靠性，维护当事方的救济权利。比如说，上诉机构认为上诉方的要求属于“重大事实问题”，便可以要求重审，来解决实践中“进退维谷”的难题，并满足上诉方对于事实判定合理的追求。

综上，现在，国际贸易日益繁盛，影响愈大。对于因此产生的争端进行公正合理解决至关重要。WTO上诉机制在解决WTO成员国之间争端方面，做出了卓越的贡献，但是，整个机制设计和运行的固有缺陷也值得注意。只有把这些固有缺陷进行合理解决，其才能在国际社会更加高效、公正地运行，审理结果也才更具有公信力，使得国际贸易争端得到更好的解决。但瑕不掩瑜，整个上诉机制还是在争端解决中发挥了其应有的作用，因此，我们要做的是认识缺陷后进行完善，而不是取代或者废除。

〔参 考 文 献〕

〔1〕王贵国.世界贸易组织法〔M〕.北京：法律出版社.2003：285.

〔2〕WT/DS394/R，WT/DS395/R，WT/DS398/R.

〔3〕王军，盛建明.WTO争端解决年度报告（2011年～2012年）〔M〕. 北京：法律出版社，2014：150.

〔4〕WT/DS58/AB/R.

〔5〕Sydney M. Cone， The Appellate Body， the Protection

of Sea Turtles and the Technique of Completing the Analysis？ Journal of World Trade， 1999，Vol.33，No.2，pp.56-57.

〔责任编辑：陈玉荣〕