为何说“南海仲裁案”破坏了世界海洋秩序

叶强

尽管此前种种迹象表明，所谓“南海仲裁案仲裁庭”已沦为美、日等域外国家在南海与我国进行政治博弈和挑战中国在南海固有权利及合法主张的工具，普遍预判“仲裁庭”会支持菲方大部分诉求，但是，7月12日公布的所谓最终裁决还是让国际社会大跌眼镜。“仲裁庭”擅自越权和扩权，侵犯中国领土主权和海洋权益，不仅无视《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）中明文规定的适用《公约》应妥为顾及和保护缔约国主权的基本前提，而且完全背离了《公约》促进争端和平解决的目的及宗旨，严重损害了《公约》的完整性和权威性，破坏了世界海洋秩序。

无视中国立场强行推进仲裁

2013年1月22日，在未与中方协商更未征得中方同意的情况下，菲律宾依据《公约》第287条和附件七，单方面就两国之间有关南海争议提起强制仲裁程序。

菲方虽然将诉讼请求巧妙包装成关于《公约》解释和适用的争端，但其核心仍是领土归属和海洋划界争议。领土主权争议不属于《公约》调整的范畴，而海洋划界争议已被中国政府的2006年声明排除适用强制仲裁程序。

同时，中菲之间已就谈判协商解决有关争议达成共识。中菲两国自1995到2011年间缔结的数个双边文件，都明确规定两国间有关南海争议应通过友好谈判和协商加以解决。此外，中国与东盟十国共同签署的《南海各方行为宣言》（DOC）中，第四条也明确规定有关南海争议由直接当事方通过谈判和协商解决。基于“约定必须遵守”和“禁止反言”的国际法原则，菲方提交仲裁的行为不仅违背了其所作承诺，也违反了国际法原则。

然而，应菲律宾单方面请求组建的所谓“仲裁庭”仍然强推程序。2015年7月，“仲裁庭”开庭审理本案的管辖权和可受理性问题，并于同年10月29日就该问题作出裁决，认定菲律宾15项诉讼请求均涉及《公约》的解释和适用问题，不涉及领土主权和海域划界，否定中国2006年声明具有排除“仲裁庭”管辖权的效力，指出《宣言》不具有法律约束力，不认可仅通过谈判协商解决争议，指出菲律宾的行为不构成滥诉并已履行交换意见的义务。这意味着，中国对“仲裁庭”秉公裁决、在管辖权审理阶段终止案件的愿望落空。

“仲裁庭”强推仲裁程序，是恶意利用《公约》中仲裁机制的漏洞和有关条款的模糊规定、将自身权力凌驾于法律之上的表现。

《公约》并未将缔结特别协议作为启动仲裁程序的必要条件。这意味着任何缔约国都随时有可能被他国拖入仲裁程序，而不管其国家意愿如何。《公约》附件七所设计的这一仲裁机制，为快速高效地处理海上争端提供了便利，但也可能成为个别国家为实现政治目的而滥诉他国的工具。

同时，“仲裁庭”的组建不因一方的不参与而受到影响。在争端双方均为主权国家的情况下，“仲裁庭”由五位仲裁员组成。在双方参与仲裁的情况下，各方分别指派一位仲裁员，并协议指派另外三位仲裁员。然而，如一方不参与，无法就仲裁员的指派达成协议，那么根据《公约》规定，另一方可请求国际海洋法法庭庭长指派仲裁员。这意味着，只要当事一方请求，即使另一方拒绝参与仲裁并拒绝指派仲裁员，“仲裁庭”仍可得以组建。《公约》还规定，“仲裁庭”对案件是否有管辖权由其自身决定。即使一方不出庭，只要另一方要求，“仲裁庭”仍可继续审理案件并作出裁决。

然而始终不应忘记的一点是，主权国家才是国际法的创设者、解释者、适用者、修订者。争端解决机构——可以理解为司法者——必须在国际立法的框架下依法行使职权。所谓依法，就是全面、客观解释和适用国际法原则、规则，维护立法宗旨和国际法体系完整性，维护国际秩序的稳定与公正。

《公约》是历经第三次联合国海洋法会议、由150多个国家和地区的代表历时九年磋商达成的条约法规范。在1975年第四阶段会议上，各国代表针对经谈判、调解等非强制程序而仍未解决的海洋争端，是否应进而适用强制争端解决程序以及此种程序的适用范围等问题进行了讨论。绝大多数国家采取了审慎的态度，认为应对争端解决机制的强制性加以若干条件限制，把尊重国家意愿置于首要地位。这种立场为《公约》约文所采纳，例如第280条和第281条把尊重当事方自行选择的争端解决方法放在首位；第298条赋予当事方在若干争端主题事项上排除适用强制解决机制的权利。因此，强制仲裁机制在适用时，“仲裁庭”实际上肩负着较高标准的管辖权审理义务。

违背缔约宗旨恣意扩张管辖权

中菲双方同为《公约》缔约国，均受到《公约》第十五部分（即争端的解决）约束。而第十五部分共有三节，它们之间的逻辑关系问题，在第286条中进行了明确阐述。即提交第二节的强制性争端解决程序，必须受制于第一节“一般规定”和第三节“适用第二节的限制和例外”。换句话说，如果争端适用第一节所规定的当事方自愿选择的争端解决方法仍无法解决，同时不在第三节规定的排除和限制范围之内，适用第二节才存在可能性。因此，就菲律宾所宣称的提交仲裁的法律基础——第287条而言，该条款明显属于《公约》第十五部分第二节下的程序选择条款。按照约文的逻辑结构，这一条款不可能凌驾于第十五部分第一节和第三节之上。

然而，“仲裁庭”无视上述法律规则逻辑结构，一方面导致组建“仲裁庭”的障碍更低，另一方面在本案中严重侵犯中方合法权利。

首先，根据缔约时各国意图，附件七仲裁仅仅是强制性争端解决机制的补充；而强制性争端解决机制也只是与当事方自愿选择的争端解决程序共同构成了《公约》争端解决机制的“双层”结构。并且，与自愿选择的程序相比，强制程序还处于次要地位。如果因第287条的存在而导致任何缔约方可以就任何争端直接提起强制性争端解决程序，而第一节和第二节的例外和限制是否合法有效均由第287条下的法院或法庭进行审查，那么，必将完全颠覆上述“双层”结构的存在，将强制程序凌驾于自愿选择的程序和选择性排除声明之上。任何一位头脑清醒的仲裁员都不会通过法律解释得出这样一个违背缔约宗旨的荒谬结论。

中方不接受仲裁的主要法律依据包括两个方面，一是中菲双方已约定通过谈判解决南海争议，二是中国于2006年发表声明，指出有关海洋划界、历史性海湾或历史性所有权、军事活动和安理会行使职权的争端，不接受包括仲裁在内的强制性争端解决程序。前者是根据《公约》第280条和第281条的授权，这一授权在第一节之下；后者是根据第298条的授权，这一授权在第三节之下。因此，在适用第287条这一第二节所规定的程序前，必须优先考虑第一节和第三节排除适用第二节程序的情形。这意味着，当事一方不得贸然提起仲裁；国际海洋法法庭庭长也不得不受约束地行使指派仲裁员、组建“仲裁庭”的权力。

其次，就“仲裁庭”来说，创设并赋予它权力的法律文件绝不限于《公约》第287条和附件七，而是包括了《公约》第15部分中的第一节和第三节、以及国家根据第298条作出的声明等在内的《公约》全部争端解决条款，以及和平解决国际争端的习惯法规则和国际实践。中方不接受仲裁的主要法律依据包括两个方面，一是中菲双方已约定通过谈判解决南海争议，二是中国于2006年发表声明，指出有关海洋划界、历史性海湾或历史性所有权、军事活动和安理会行使职权的争端，不接受包括仲裁在内的强制性争端解决程序。前者是根据《公约》第280条和第281条的授权，这一授权在第一节之下；后者是根据第298条的授权，这一授权在第三节之下。因此，在适用第287条这一第二节所规定的程序前，必须优先考虑第一节和第三节排除适用第二节程序的情形。这意味着，当事一方不得贸然提起仲裁；国际海洋法法庭庭长也不得不受约束地行使指派仲裁员、组建仲裁庭的权力。

即使《公约》第287条能够适用，“仲裁庭”也必须在法理上厘清这一程序选择条款和当事方选择声明的法律意义。国际实践表明，第287条的存在绝不意味着当事一方直接将争议提交仲裁具有合法性。在这个制度下，国家所负的裁判义务范围是在与其他作出特定声明的国家的关系中决定的，选择性声明的法律性质是当事国之间的“潜在双边合意”，并且应适用条约解释规则予以善意解释。

因此，在“南海仲裁案”中，对于中国2006年根据《公约》第298条所作声明，必须将其作为一项与菲律宾之间的双边协议看待。同时，要结合中国政府意图排除的主题事项范围加以善意解释。“仲裁庭”也有义务结合“上下文”——包括2013年2月19日中国退回菲律宾《仲裁通知》以来的一系列外交表态和声明，确定中菲两国之间是否就仲裁达成合意。如果“仲裁庭”能够尊重业已确立的国际法基本原则和国际法院的长期司法实践，不难得出“中菲两国并未就通过仲裁解决争端达成合意”这一结论。所以，“仲裁庭”组建并作出具有管辖权的裁决，属于严重的越权行为。

将《联合国海洋法公约》凌驾于习惯国际法之上

“仲裁庭”于7月12日作出的实体问题裁决在事实认定和法律适用方面更是充满了错误和漏洞、傲慢与偏见，是越权的裁决、侵权的裁决。

“仲裁庭”错误地解释了国际法下的“历史性权利”和大陆国家“洋中群岛”制度，擅自扩大自身权限，处理习惯国际法所规制的实体问题，恣意否定有关习惯法制度，否定中国在习惯法下的权利。

“仲裁庭”裁决“中国在南海所主张的断续线内历史性权利不符合《联合国海洋法公约》”。任何对中国南海主张稍有了解的人都清楚，中国政府官方公布南海断续线的时间可追溯至1948年，远远早于《公约》诞生时间1982年。南海断续线并非依据《公约》而产生。依据“法不溯及既往”的原则，绝不能以诞生在后的《公约》条款作为裁决之前既已存在的权利合法性的法律依据。何况，《公约》序言明确规定：本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据。“仲裁庭”在本案中断章取义地适用《公约》，割裂《公约》条款之间、《公约》与习惯国际法之间、法律规则和法律原则之间的有机联系和整体性，是对法律适用的严重错误。

“仲裁庭”错误解释了《公约》第121条第3款下的岛屿判定标准，为缔约国从未达成一致以及既有国际司法实践始终避免涉及的岛礁法律地位问题随心所欲拟定“标准”，将中国在南海所主张的全部海洋地物均矮化为“不具有岛屿的地位”，严重侵犯中国领土主权、主权权利和海洋管辖权。

对于海洋秩序，自古以来存在着两种思想：闭海论（Mare Clausum）和海洋自由论（Mare Liberum），演化到现在生成了海洋法的两大原则：支配原则（“陆地支配海洋”）和公海自由原则。《公约》正是两大原则的结合与扩展：既吸纳了近代以来沿岸国对海洋权利的多样化主张，如大陆架制度和专属经济区制度；又维护了公海自由原则，并将沿岸国在专属经济区内的权利限制在与经济活动有关的权利上。

《联合国海洋法公约》中的岛屿制度只有一个条款，即第121条。广义的“海洋地物”（岛屿、岩礁、低潮高地、暗礁等）具有复杂的自然地理特征和多样化的法律地位，能够产生不同的海洋权利，在海域划界中也有不同效力。这些内容远非一个条款能够规制。然而，正是由于岛屿法律地位的根本属性直接涉及国家领土主权——能够适于人类居住或存在经济活动的岛屿毫无疑问属于国家领土的组成部分；低潮高地和暗礁在《公约》体制下较难被认定为国家领土；而在上述两类典型海洋地物形态之间，存在着成千上万的形态千差万别的岛、礁、滩、沙、洲，对它们法律地位的判断直接导致一国领土的变更和主权的扩展或缩减。“仲裁庭”企图否定南沙群岛的岛屿地位和群岛属性，在本质上是以一种海洋法原则——公海自由原则，去支配另一种海洋法原则——“陆地支配海洋”原则，将严重破坏当代海洋法体系的稳定性和完整性。

滥用权力损害《公约》争端解决制度权威性

仲裁作为一种与诉讼并行的处理当事人之间纠纷的争议解决方式，有着悠久历史，也为当代各国所广泛利用，构成现代法律制度的基础。仲裁的公正性基础在于当事方的自愿。作为一种常设机制，司法具有强制性。因此，司法的公正性是由权威政治机关主导的——例如国家对法院系统的公正性负责。而仲裁则是以当事方自愿为前提。特别是一些专业性的仲裁机构，往往依托社会组织而成立，处于“政治国家-市民社会”二元结构中的后者。这意味着，仲裁的公正性是以当事方认知为基础的。国际仲裁更是如此：一项国际争端提交仲裁，需经当事国达成合意。正如英国国际法学家布朗利所言：“一般国际法上不存在解决争端的义务，以正式法律程序寻求争端解决取决于当事各方的同意”，尊重当事方意愿才是体现“各国主权平等的一种必然结果”。

回顾临时仲裁制度的历史可以发现，德高望重、知识渊博、为人公正、熟悉情况的仲裁人往往是当事方的普遍选择，也是对仲裁员任职的基本要求。例如，古罗马时期各城邦将纠纷提交元老院进行仲裁；对1493年西班牙与葡萄牙之间的领土争议进行仲裁的是罗马教皇亚历山大六世。而“南海仲裁庭”的组成，有四位仲裁员来自欧洲、一位来自非洲。他们是否熟悉南海地区复杂的历史和地缘政治现状，现在看来理应饱受质疑。更何况，部分仲裁员的法律职业伦理也存在瑕疵。例如，荷兰籍仲裁员阿尔弗雷德·松斯曾长期主张，确定岛礁的法律地位是海洋划界密不可分的组成部分。但在本案中，这位教授一改过去的立场，反而认为岛礁法律地位的判定可以与海洋划界问题脱钩，以此作为无视中方排除性声明的理由。这种一反常态、摇摆不定的立场既不符合一位公正仲裁员的身份，更是将国际法的严肃性视作儿戏。

同时值得注意的是，国际机构的法律责任问题已受到国际社会普遍关注。2002年联合国国际法委员会第54届会议将国际组织责任问题列入工作方案，开展研究工作并取得了重要进展。2011年第66届联大审议通过了《国际组织责任条款草案》，国际组织责任的法律体系框架初步形成。在这种趋势下，“仲裁庭”的临时性特点和缺乏追责机制在一定程度上纵容了某些仲裁员对国际法治不负责任的态度。临时仲裁庭如何承担错误裁决给当事方带来的损失，当事方和国际社会如何追究“仲裁庭”的法律责任，是未来需要各缔约国思考的。

裁决公布后，一些资深法学家将“仲裁庭”对本案的裁决称为“大胆”，认为仲裁员们是在抱着所谓“发展法律”的“使命”进行审理和裁决。然而，在司法和仲裁工作中，“大胆”、“创造力”并不是什么褒义词，法官和仲裁员的主要责任应是根据现有规则作出裁判从而解决争端，而不是发展新的规则。从本质上看，“南海仲裁”的目的本就不是解决中菲两国之间的争端，而是西方势力借助《公约》机制和仲裁庭的裁量权为南海地区进行“二次立法”。

（作者为中国南海研究院、中国南海研究协同创新中心助理研究员）