抵押人擅自转让抵押物的合同效力研究

黄　　锐

(西南政法大学　行政法学院，重庆　401120)



抵押人擅自转让抵押物的合同效力研究

黄锐

(西南政法大学行政法学院，重庆401120)

摘要：对于抵押物的转让，我国的民商事立法在不同的时期有不同的法律规定。由于物权法第一百九十二条第二款规定的核心用词为“不得转让”，引起了学界对未经抵押权人同意，抵押人擅自转让抵押物合同效力问题的争论。本文认为抵押人擅自转让抵押物的合同有效。司法裁判时应尽量注意相关法律适用上的体系性协调，对《物权法》中限制抵押物转让的条款应作符合整体价值目标的解释。

关键词：抵押物转让；合同有效；法律适用

一、问题的提出——以一起房屋买卖纠纷案件为视角

被告甲某与农村商业银行股份有限公司签订《房地产抵押合同》。约定甲某将其开发的房地产项目进行抵押贷款，并且同日办理抵押登记。之后，原告乙某与被告甲某签订《商品房买卖合同》，约定甲某将其开发的房屋出售给乙某，双方约定了成交价格、房款支付方式、房屋移交方式和违约责任。该房屋属于上述抵押的房产项目。乙某按照合同约定支付了相应房款。后双方就房屋过户事宜引发诉讼，乙某遂向人民法院提起诉讼，要求人民法院判令甲某将诉争房屋的产权过户至原告乙某名下及承担相关违约责任。第三人农村商业银行股份有限公司南岸支行庭审中表示不同意原告的诉讼请求。

这是一起简单的房屋买卖案件，买卖双方对合同的签订内容及乙某的履行缴纳房款义务的事实并没有争议。只是标的物在房屋买卖之前已被甲某抵押并且登记。从而引发了以下法律问题：1.未经抵押权人同意，抵押人擅自转让抵押物的买卖合同是否有效？2.当事人的过户请求能否得到支持？3.法院判决的理由和方式是什么？对于上述问题的回答，就不得不对《物权法》第一百九十一条规定的“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”进行法律上的解释和分析。

二、《物权法》第一百九十一条的立法演变及争议缘起

对于抵押物的转让，我国的民商事立法在不同的时期有不同的法律规定。1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百一十五条规定：抵押物如由抵押权人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。1995年《担保法》第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。2003年《商品房司法解释》第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。2007年《物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

从我国上述立法的历史沿革可以看出：在初始《贯彻民法通则意见》中，未经债权人同意，转让抵押物的行为是无效的；到了7年后的《担保法》，变成了“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”，按照反向推理，如果抵押人通知了抵押人或告知了受让人，则转让抵押物的行为是有效的。《担保法》的司法解释又在抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的基础上，进一步分为抵押物已经登记和未经登记两种情况进行处理，前者转让行为无效，后者抵押权不得对抗受让人，转让行为有效。之后的《商品房司法解释》明确指出，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，与买受人之间的房屋买卖合同会导致无效或被撤销、解除。到了《物权法》颁布的时候，又回到了《贯彻民法通则意见》的法律规定上来：未经债权人同意，转让抵押物的行为无效。但附加了一个例外情形即“受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。因此，对于抵押物转移制度，我国立法从《民法通则意见》到《担保法》及相关司法解释，最后到《物权法》，经历了一个从严格限制到逐渐宽松再到严格限制的过程。

然而，由于物权法第一百九十二条第二款的规定的核心用词为“不得转让”，没有如同之前几部法律使用的词语“有效或无效”。从词义学的角度，该词语的语义较为模糊，引起了学界对未经抵押权人同意，抵押人擅自转让抵押物合同效力问题的争论：该合同有效无效抑或其他效力状态？该条款是否属于《合同法》第五十二条所描述的法律、行政法规的强制性规定？

三、《物权法》第一百九十二条第二款应被认定为效力性强制规定

《合同法》第五十二条规定：“有以下情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”由于《物权法》并非行政法规，那么《物权法》第一百九十二条第二款的规定的性质是什么？是否属于合同法强制性规定？

根据法理学的一般理论，法律规则可以划分为强制性规范和任意性规范。强制性规范，指必须按照法律所明确规定的行为模式进行行为或不行为的规则，这类规则不允许当事人自行协商解决问题，其用语如“应当、不得、禁止等”。任意性规范，指当事人之间可以在法律允许的选择方式和范围内进行协商以自行确定具体的权利与义务的规则，其规范用词多是“有权、可以”等。故《物权法》第一百九十二条第二款属于强制性规范应该没有争议。《合同法》解释(二)将《合同法》第五十二条中的“强制性规定”认定为效力性强制规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件问题的指导意见》规定：人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。根据上述法律和相关司法文件，对“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的理解，从调整对象上看，“未经同意，不得转让”这些用语均是针对抵押人的行为，从立法目的上，该条款并非为了行政管理的需要，仅是针对抵押人、抵押权人、买受人三方主体的民事关系，故该条款无疑应是效力性强制规定。但笔者认为即使违反效力性强制性规范也未必导致合同无效(下文将予详述)。

四、未经抵押权人同意，抵押人擅自转让抵押物的合同有效

对于未经抵押权人同意，抵押人擅自转让抵押物的合同的效力问题，目前在理论界及司法实践中均存在很大争议。一种观点认为：该种合同无效，理由是1.《物权法》第一百九十二条第二款规定不承认抵押权的追及效力，而是将是否经抵押权人同意作为抵押人转让抵押物合同有效与否的判断标准，作为无效处理并没有多大问题；[1]82-1402.该规定显然是强制性规范，若抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的，应当认定为无效，除非受让人代为清偿。一种观点认为，该合同因欺诈而可撤销。[2]552-556其理由是源自《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第九条之规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。”出卖人出卖抵押房屋的处分行为显然不宜按无效处理，而且在买受人尚未请求撤销之前仍然有效，或者在买受人同意继续履行并行使涤除权之前，由于该房屋已经被设定抵押，因此，房屋所有权始终受到抵押权追及效力的影响。[3]124-125一种观点认为，要区分具体情况，有的情形合同有效，有的情形合同无效。抵押人以自己未通知或征得抵押权人同意、未告知受让人为由请求认定合同无效，法院不予支持；受让人以抵押人未履行告知义务为由请求认定合同无效，此请求符合法律规定，法院应予以支持；受让人以抵押人未通知或征得抵押权人同意为由请求认定合同无效，作有效认定或无效认定均有明显不合理之处。[4]217-219一种观点认为，《物权法》第一百九十二条第二款并未规定违反该款规定的后果是合同无效，违反该条款规定并不会损害国家利益和社会公共利益，因此不应认定该条款属于效力性强制规定。抵押人违反之，对于其转让抵押物的债权行为效力不发生影响。[5]

笔者倾向于最后一种观点，即认为未经抵押权人同意，抵押人擅自转让抵押物的合同有效。其理由如下。

首先，从法律文本解释的角度来看，明确《物权法》第一百九十二条第二款“不得转让抵押财产”中对“转让”一词的解释。“转让”一词在《物权法》中使用频率较高，共出现了60处。对此，对“转让”行为属性的解释应运用法律体系解释的方法进行。根据《物权法》第十五条的规定，我国虽未承认物权行为，但在债权行为与引起物权变动的事实行为上做了严格区分。物权的变动(设立、变更、转让、消灭)的原因主要分为法律行为(合同)、法律行为意外的其他原因(时效、善意取得等)以及公法上的原因(征收等)三种。换句话说，合同只是物权变动的原因行为，而并非物权变动本身，物权变动还必须履行登记或交付的法定方式。对《物权法》进行体系性分析，第二章内容为对物权变动的规范，其中第一节为不动产登记，第二节为动产交付。结合第一节中第九条和第二节中第二十三条的内容发现，条文中均采用了“转让”一词，可见“转让”被作为物权变动之内容，而非物权变动之原因(即债权行为)。从反面解释看，如果我们将“转让”理解为物权变动之原因，即合同行为，替换第九条和第二十三条中“转让”一词，则出现“不动产物权的合同转让，经依法登记，发生效力”和“动产物权的合同转让，自交付时发生效力”，该结论明显与《物权法》第十五条之规定相悖，即登记、交付的事实行为并不影响合同行为的效力。由此可见，《物权法》条文中所用的“转让”并非指债权行为，而应指登记、交付之事实行为。

此外，《物权法》第三十一条中关于对“处分”一词的理解也存在与上述“转让”一词的理解相类似的分歧。就《物权法》第二章第三节而言，是关于因非法律行为导致物权变动的相关规定，第二十八、二十九、三十条之规定可理解为当非法律行为生效或发生后即导致物权变动。取得物权之人再与他人订立合同(如买卖等债权行为)，完全处于有权处分的状态。加上同时满足合法、意思表示真实、具有相应行为能力三要素的情况下，很难再找到能导致合同无效之原因。故第三十一条“处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”中的“处分”一词不能理解为合同这一债权行为，否则势必又将登记作为合同生效之要素，与债权行为与物权变动相区分原则相悖。就台湾地区的物权变动规则来看，区分债权行为与物权行为，王泽鉴先生主张仅将“处分”理解为物权行为，而非债权行为。其实，笔者在我国大陆的物权变动模式下，对“处分”理解为非债权行为之物权变动行为也出于类似的思考。

综合上述分析，《物权法》中“转让”、“处分”等相类似的语词应作同类理解，即并非指合同等债权行为，而是对不动产而言指 “登记”，对动产而言指“交付”。具体结合《物权法》第一百九十二条中“转让”的语义解释应与《物权法》其他条文中关于“转让”的解释保持一致。即“未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产”是指未经抵押权人同意，抵押人不得对抵押财产进行登记或者交付。该条款并没有涉及合同效力问题。

第二，从法律规则性质的观点出发，如前所述，笔者认为，无论从立法的演变还是法条文本本身的角度，《物权法》第一百九十二条第二款都应被认定为效力性强制规定。但是，该效力性强制规定并非《合同法》第五十二条中的“强制性规定”。对于合同法第五十二条的“强制性规定”应在司法解释中作限缩性解释，即该强制性规定仅指合同效力性强制规范。换句话说，应将效力性强制性规定进一步区分为影响合同效力的强制性规范和其他效力性强制性规范(如影响物权变动的强制性规范)。如图所示：

《合同法》中合同无效的规定应仅指效力性强制规范中的合同效力性强制规范，而不包括物权性强制规范等其他效力性规范。《物权法》第一百九十二条第二款作为物权性强制性规范并不受《合同法》的约束，故未经抵押权人同意，抵押人擅自转让抵押物的合同有效。

事实上，确认合同无效更应考察相关禁止规范的目的，权衡各相关法益。就《民法通则意见》《担保法》《物权法》相关规定而言，都不同程度地限制抵押物转让。从规范目的来看，均为了更好的保护抵押权人利益，主要理由在于当抵押人欲转让抵押物时，为确保抵押人利益不受影响，法律规定应更强调事前限制，即要求抵押人不得转让。但这种限制转让并不比通过抵押权追及力来保护抵押权人利益更合理和有效。从抵押权人角度而言，只要有抵押权登记存在，始终能保证抵押权人对抵押物价值的支配。从受让人角度而言，明知有抵押权存在而受让，自愿承受该负担。作为愿意受让负担抵押权的担保物之人，应有自身的理性衡量，其对担保物的利用有利于使物之价值得到更充分发挥。由此可见，不通过确认转让合同无效也能保障抵押权人的合法权益，且可能收到更好的效果，实无必要将《物权法》中关于限制抵押物转让之规定理解为属决定合同效力的强制性规范。

最后，如果武断的认定合同无效，将对抵押物的正常流转以及受让人的权利造成损害。从物的流转角度来说，物权法的立法宗旨是“物尽其用”，依据《物权法》第191条的规定，只有在消灭抵押权或达成提前清偿协议的前提下，抵押物才有流转的可能。该条文已经对抵押权人的利益以最大限度进行了保护，如果对抵押人和买受人之间的合同进行无效认定，将更加增加市场交易成本，妨碍市场资源的优化配置，影响物权法价值目标的实现。从买受人的角度来看，一般来说，买受人如果得知商品被抵押，一般是不会与抵押人进行交易，故买受人在多数情况是在不知晓商品真实状态下与抵押人进行了交易。如果认定买卖合同无效，买受人的救济途径只可能是财产返还以及赔偿损失，弥补买受人损失的程度远不如认定合同有效，当事人获得违约金的救济方式。

五、抵押人擅自转让抵押物的合同无效进一步的应用

面对未经抵押权人同意，抵押人擅自转让抵押物的诉讼案件，司法裁判时应尽量注意相关法律适用上的体系性协调。对《物权法》中限制抵押物转让的条款应作符合整体价值目标的解释。笔者认为在具体法律适用上可做如下统一，既确保抵押权人的合法权益，又保证“物尽其用”，同时也充分保护买受人权利。

根据笔者前述分析，此类案件的合同应被视为有效，但并非有效的合同均能得到履行。以前述的房屋买卖纠纷为例，乙某提出了房屋过户之诉，法院能否支持其诉讼请求？在这里，司法实践中主要有两种观点。第一种观点认为，乙某的过户诉讼请求为债权请求权，不能对抗农村商业银行的抵押权。第二种观点认为，该诉讼请求为给付之诉，故应适用给付不能的理论予以解决。笔者赞成后一种判决理由，过户之诉是一种给付之诉，如果能够获得法院支持，将会判决继续履行，反之，将会判决给付不能。其法律依据为《合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；……”《物权法》第一百九十一条第二款即是法律上不能履行。这样，物权法第一百九十一条第二款通过《合同法》第一百一十条的规定与合同法紧密的衔接在了一起。而第一种观点更多的是法学理论，缺乏具体法律条文的支持，对普通大众来讲不易被其理解接受。但无论哪种判决意见，均不支持乙某的过户之诉。故面对此类纠纷案件，法院应首先对当事人进行释名，劝导其变更诉讼请求，告之当事人(受让人)可以要求解除合同(根本违约，不能实现合同目的)以及撤销转让合同(欺诈)两种救济方式，而不能要求继续履行合同。如当事人坚决不变更其诉求，人民法院在判决中可依据《合同法》第四十四条、第五十二条，《合同法司法解释(二)》第十四条之规定，认定抵押人与买受人之间的买卖合同有效。再结合《合同法》第一百一十条以及《物权法》第一百九十一条第二款之规定，对其诉讼请求予以驳回。

[参考文献]

[1] 唐艺虎.担保物权制度研究[M]. 北京：北京大学出版社，2011.

[2] 刘智慧.中国物权法解释与应用[M]. 北京：人民法院出版社，2007.

[3] 最高人民法院民事审判一庭.最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用[M]. 北京：人民法院出版社，2003.

[4] 邓基联.房屋买卖合同纠纷[M]. 北京：法律出版社，2010.

[5] 蔡文军.论抵押财产转让的法律规定及其适用[J]，判解研究，2009,(5).

[责任编辑：朱丕智]

Contract Effectiveness Research on Transferring the Mortgaged Property without Consent

Huang Rui

(Administrative Law School, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:For the transferring the mortgaged property, Chinese civil and commercial laws have different regulations on different periods. Because the Property Law of the People’s Republic of China makes use of “no transfer”, it causes the debate about contract effectiveness on transferring the mortgaged property without consent. This paper argues that it is effective on transferring the mortgaged property without consent of mortgagee. Judicial referee should be aware of the coordination on relevant applicable law system. The regulation of limit of transferring the mortgaged property should be explained according to the overall value target.

Keywords:transferring of the mortgaged property; effective of contract; application of law

收稿日期：2016-03-16

作者简介：黄锐(1982—)，男，西南政法大学行政法学院博士研究生，重庆市机构编制委员会办公室行政体制改革处。

中图分类号：D923.2

文献标识码：A

文章编号：1673—0429(2016)03—0089—05