规范性文件附带审查的级别管辖探究

李杰+霍壮凌

摘要：新的行政诉讼法及司法解释的出台对规范性文件的司法审查做出了重要的突破和尝试，但也给实践带来了一系列的烦恼。新的司法解释采取回避态度，没有对使该项制度有效运行的程序性问题做出规定，而管辖就是程序性问题中相当重要的一点。本文通过借鉴国内外相关制度，对规范性文件附带审查的管辖进行研究并提出构想。

关键词：规范性文件附带审查；级别管辖

新行政诉讼法和司法解释的相继出台对规范性文件的司法审查做出重要的突破，规定了对规范性文件的附带审查制度。但关于程序等一些列重要问题并未作出明确规定，而管辖作为行政诉讼不可或缺的一个内容，对完善这项制度有重要意义。

一、 规范性文件附带审查的管辖概述

（一）规范性文件附带审查的管辖的概念

规范性文件俗称“红头文件”，是指国务院部门的规范性文件、地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件以及乡镇人民政府的规定。行政诉讼的管辖是指上下级法院和同级法院在第一审行政案件上的权限和分工，本文对规范文件进行附带审查的管辖主要考虑的是级别管辖，即谁有权对行政行为所依据的规范性文件进行审查。

（二）确定规范性文件附带审查的管辖的必要性

明确规范性文件附带审查的级别管辖，是适应规范性文件本身特征，保障规范性文件能够有效审查的必然要求。

首先，规范性文件自身特征决定着要对管辖法院加以区分。1、制定主体广泛，跨度大。具体说来，包括国务院、各部委、直属机构及其所属机关，省级政府及其所属各部，较大的市、地级市、各县人民政府所属部门。除此，还包括乡级政府。2、效力具有层级性。由于制定主体的广泛性和表现形式的多样性，规范性文件内容不同，效力必然也不尽相同。

其次，从目前的发展趋势来看，法院收到的对规范性文件附带审查的诉讼会越来越多，对管辖法院来说无疑是一项挑战。合理分配规范性文件的审查权，确定规范性文件审查的级别管辖法院，能够有效解决实际问题。

最后，法院对规范性文件的审查区别于对具体行政行为的审查。相比之下，判断规范性文件的合法有效性需要更高水平的专业知识和专业素养，而且对规范性文件的审查结果决定着对主诉讼中具体行政行为的判断。

综上三点，确定对规范性文件附带审查的级别管辖非常必要。正是由于这些必要性，确定规范性文件进行审查的法院更应该综合多种考虑，得出一套有效的方案。

二、新背景下关于规范性文件附带审查管辖的讨论

新行政诉讼法第53、64条新设了规范性文件的附带审查制度，司法解释第20、21条解决了提出附带审查的时限和审查的结果及处理，其中“作出生效裁判的人民法院”这一规定的具体含义仍不明确。在最高院起草司法解释过程中出现了两种意见：一种认为应当由较高级别的法院管辖，因为上文已经提到规范性文件的制定主体包括省级人民政府或者各部委，由任何一个基层法院来审查这些文件，不仅权威性不能保证，还可能会出现不同的基层法院之间由于信息不畅而做出相互矛盾的审查结论。另一种意见认为，如果都由较高级别的法院管辖，不排除一些当事人借申请审查规范性文件有意抬高案件的审级，这样一来，大量案件涌入中高级人民法院甚至最高人民法院，而基层法院无案可审。具体方案有四种：第一，由中级以上法院管辖，即排除基层法院，由较高级别的法院审查；第二，由与规范性文件制定机关的同级别法院管辖，例如省级人民政府制定的规范性文件应由高级人民法院来审查；第三，由规范性文件制定机关作为行政诉讼案件被告时的管辖法院的同级别法院管辖；第四，由主体诉讼管辖法院管辖。以上四种方案各有考虑，本文倾向于由较高级别的法院对规范性文件进行附带审查，通过下文的论述予以阐明。

三、国内外对规范性文件附带审查的管辖经验

（一）大陆法系国家

大陆法系国家一般由级别较高的行政法院对规范性文件进行审查，例如德国、法国。德国行政机关颁布的法律规范表现为法规命令，“具有事务管辖权的，总是高等行政法院和高级行政法院”。法国行政机关制定普遍使用的规则被称之为条例，由行政法院进行审查。虽然“自1953年起，反越权行为诉讼首先提交基层的行政法院”，但“作为特例，最高行政法院直接受理划归它管辖的案件（诸如起诉关系到以总统令委任之官员的职业的法规政令，起诉部长们下达的规章条例性文件，等等）”。

（二）英美法系

美国对规范性文件的审查主要有议会和法院，但主要由法院进行。只有具体案件所涉及到的法律，才可能被法院审查。法官在审理这些案件的过程中，对立法是否违宪或与上位法是否冲突等问题作出判决。所以美国对规范性文件进行审查的管辖法院是与主诉讼的管辖法院一致的。

英国的规范性文件主要表现为委任立法，对其监督主要包括议会的监督和法院的监督两个方面，与美国的情况大体相同，这里不再赘述。

（三）我国行政复议法的规定

我国行政复议法规定了对规章之下的规范性文件进行的附带审查制度，从相关的规定来看，设立了“转送”和“中止”制度。《行政复议法》第26条规定，申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第7条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。

（四）对我国的启示

大陆法系国家采取由较高级别的行政法院对规范性文件进行审查，英美两国采取与主诉讼相同的管辖法院，本文认为，大陆法系国家的经验更值得我们借鉴。首先，审理规范性文件的法院级别较高，拥有对规范性文件比较深的审查强度，甚至可以规定规范性文件的效力，能够达到审查的目的。其次，由较高级别的法院审查规范性文件，更具有权威性，符合规范性文件效力具有层级性的特点。同时，我国行政复议制度规定的“中止”、“转送”制度可以应用到行政诉讼中，是有益的借鉴。

四、我国规范性文件附带审查管辖的构想

规范性文件由于其自身存在的特点，在级别管辖上必须有所区别。通过对国外相关管辖制度的分析，以及我国行政复议法的有益尝试，由中高级别的法院来审查规范性文件更值得我国借鉴，即上文中提到的四种方案的第一种。具体的构想如下：如果公民、法人或其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出对规范性文件审查请求的，人民法院应当中止诉讼，将规范性文件移送有管辖权限的法院：对国务院组成部门、省级人民政府制定的行政规范性文件，应当由最高人民法院管辖；对于市级人民政府及其所属工作部门制定的规范性文件，应当由高级人民法院管辖；对于县级人民政府及其工作部门、乡级人民政府制定的规范性文件，应当由中级人民法院管辖。这种构想主要是借鉴了大陆法系国家和我国复议制度中关于规范性文件附带审查的管辖的规定，不仅使法院的层级与规范性文件的效力层级相适应，而且将行政诉讼法和行政复议法很好地衔接在一起，有利于实践的展开。

相比较其他级别管辖的方案由中高级别的法院来管辖有其独特的优势，但不可避免的是，可能会出现当事人借审查规范性文件抬高案件审级的情况，这里需要明确的是，主诉讼的审级并没有被抬高，还是由本就具有管辖权的法院来审理，只是规范性文件的审查法院发生了变化，而由较高级别的法院来审查属于抽象行政行为的规范性文件是合理必要的。（作者单位：河北大学政法学院）

参考文献：

[1]李广宇：新行政诉讼法逐条注释[M]，法律出版社2015年第1版

[2]江必新、梁凤云：新行政诉讼法司法解释理解与适用[M]，中国法制出版社，2015

[3]廖希飞：规范性文件附带审查制度研究[J]，行政法年会论文集，2015

[4]王名扬：美国行政法[M]，中国法制出版社，2005