代孕合同合法化研究

王东艳

摘要：代孕技术的出现为不育夫妇带来生育子女的希望，同时也带来很多法律、伦理问题。完全禁止代孕既不能实现不育夫妇的生育梦，也不能解决现实代孕乱象问题。以我国现阶段的代孕现状为出发点，从代孕与公序良俗、公民权利、伤害原则等方面论证了代孕的合法性，并提出了代孕有限开放的范围和代孕合同合法化的限制，以实现合理引导代孕，规范代孕合同，切实保障代孕当事人的权益。

关键词：代孕；代孕合同；合法；理论基础

中图分类号： D913.6 文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2016）02-0009-06

现代社会的发展改变着人类生存环境，不孕不育人数增多。科技是把双刃剑，代孕技术给不孕不育人群带来了希望，同时也导致了一系列社会问题。代孕的使用备受争议，绝大多数人认为代孕给社会伦理道德、法律规范带来冲击，应当禁止代孕。但是代孕的存在有其理论基础和价值。目前代孕需求甚大，代孕市场也由国内代孕发展到境外代孕。对于代孕是否应当合法化以及代孕合同等相关问题有必要进一步探讨。

一、我国代孕的发展现状

我国部门规章《人类辅助生殖技术管理办法》规定了医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。此外，部门规范性文件《人类辅助生殖技术规范》规定了从事人类辅助生殖技术的各类医疗机构和计划生育服务机构中实施技术人员禁止实施代孕技术。对于代孕技术，我国持否定的态度。然而禁止医疗机构代孕催生了非法代孕，有很多非法机构从事代孕服务。除了提供国内代孕服务外，这些机构还提供境外代孕服务，特别是近两年来境外代孕快速增长。代孕市场乱象丛生，存在买卖卵子、性别选择等现象。

目前，我国法律没有对代孕合同作出明确规定，因代孕引发的问题和纠纷层出不穷，如代孕子女抚养权、探视权纠纷，等等。此外，由于现实中代孕合同没有法律效力，代孕纠纷所涉当事人的权利和义务没有法律依据。非法代孕机构都是非法经营，没有相关资质，若代孕过程中发生问题，代孕机构逃之夭夭，委托方和代孕方的权益无法得以保障。

代孕机构提供的服务一般有三种形式：一是将委托代孕夫妇的精子、卵子结合而成的受精卵植入代孕母的子宫内；二是通过辅助技术将委托代孕的男方精子注入代孕母体内受精，卵子则来自于代孕母；三是通过自然受孕的方式进行，精子、卵子分别由委托代孕的男方和代孕母提供。前两种形式采用人类辅助生殖技术，后一种则采用非人类辅助生殖技术，即自然受孕。最广义的代孕包括自然受孕的代孕和辅助生殖技术的代孕[1]。自然代孕既违背我国生育政策即“禁止非婚生育”，又涉及两性关系危害家庭，因此自然受孕的代孕合同无效。以下讨论的是通过人类辅助生殖技术实施的代孕。

二、代孕调整模式及类型

（一）代孕调整模式

各国对于代孕的态度各异，存在禁止代孕和允许代孕两种看法。

在绝对禁止代孕的国家里，法律完全禁止代孕，甚至将处罚代孕行为，以法国与德国为代表。允许代孕的国家由于对代孕亲子关系的认定不同，又区分为收养模式和合同模式。在英国，委托代孕方通过收养的方式取得亲权，而非代孕合同[2]。依据收养模式可以解决代孕与传统身份关系认定的冲突，由收养来调整身份关系。但是这种方式并不能完全解决代孕全程中的问题，只能就身份关系作出处理。例如，若委托代孕方拒绝收养，那么在代孕母亦不愿抚养孩子的情况下应如何处理代孕子女？抑或代孕母中止代孕又该如何处理与委托方的关系？此外，采用收养的方式取得亲权，委托代孕方要满足收养的各项条件，如我国收养人必须年满30周岁，若在30周岁以下代孕子女出生，那么在委托代孕方年满30岁之前就无法确认代孕委托方与代孕子女的法律关系。

采用合同模式，依据法律规定明确委托代孕方与代孕母的权利义务，可通过约定事先确定亲权。美国的一些允许代孕的州采用此种模式。美国加州判例承认代孕合同合法，适用契约自由原则，代孕可收取费用（包括酬金、代孕补偿费等）。律师在协助签订代孕合同时，通常会要求委托代孕方缴纳结婚证书、紧急联系电话、夫妻双亡时代孕子女监护权归属的遗嘱、AIDS及乙肝的检查证明。委托代孕方与代孕母可以约定胚胎植入数目、减胎、流产、亲子关系认定等事项。在代孕子女出生前可进行亲权认定，代孕子女可在出生就成为委托代孕方的婚生子女。维吉利亚州允许代孕合同，但合同必须经过司法审查。代孕子女只要与代孕委托方有血缘关系，就能在其出生后直接登记委托代孕方为父母。德州和犹他州代孕合同也要经过司法审查，如果代孕合同经核准，法院会在代孕子女出生后核发命令，委托代孕方可直接登记为父母 [3]。

在发生纠纷时，可以将代孕合同作为解决纠纷的依据，更好地保障双方的权益，以实现代孕的目的。代孕合同与收养合同类似，都是用于规范身份关系的。代孕合同可以就代孕母感染疾病、代孕子女残疾、流产、死产、代孕母生产死亡、双方中止代孕解决、代孕期间委托代孕方死亡等情况作出具体约定。在保证代孕母权益的前提下，事先拟定解决方案，减少纠纷和降低代孕风险。本文认为以合同调整代孕更合适。

（二）代孕类型

代孕是为他人孕育生产子女。根据精子和卵子的来源不同，代孕可以分为六类：第一类是代孕母卵+夫精（委托夫妻男方），代孕母与代孕子女存在血缘关系并孕育，代孕子女与委托代孕方也有血缘关系。因此，代孕母与委托代孕方对于子女的抚养权归属容易发生纠纷；第二类是代孕母卵+供精（捐赠），代孕子女与委托代孕方不存在血缘关系；第三类是夫精+妻卵（委托夫妻女方）；第四类是妻卵+供精；第五类是夫精+供卵（捐赠）；第六类是供精+供卵。从代孕子女与代孕母是否存在血缘关系来划分，代孕可以分为妊娠代孕和基因代孕。妊娠代孕也称完全代孕，代孕子女与代孕母不存在血缘关系，代孕母只是提供子宫孕育受精卵。以上的第三、四、五、六类属于妊娠代孕。基因代孕也称部分代孕，代孕子女与代孕母存在血缘关系，既提供卵子又进行孕育[4]。

第三、四、五类代孕中，代孕子女与委托代孕方都存在血缘关系，与代孕母不存在血缘关系，代孕母仅提供子宫孕育。这种情况将基因与孕育分离，代孕方与委托代孕方发生争议的可能性较第一类低。若第一类代孕合法化将会带来一些更为复杂的社会问题。第二、六类代孕与委托代孕方不存在任何血缘关系，此种方式代孕可通过收养替代，不必采用辅助生殖技术。

代孕比收养更接近于自然生育，代孕不仅可以满足人类延续生命的基本需求，也有利于婚姻家庭的稳定[5]。我国香港地区《人类生殖科技条例》有相关规定，允许非商业性代孕行为的存在，只允许配偶间的精卵进行代孕（第三类）[6]。大多数允许代孕的国家、地区，一般仅允许非商业代孕。本文认为代孕合同合法化的范围应限于第三类代孕，代孕子女具有委托代孕方基因。这些代孕既能实现委托方繁衍后代的目的，又尽可能减少代孕母的不舍情绪，降低代孕带来的伦理冲击，从而易于被大众接受，减少法律障碍。

三、代孕合法化的理论基础

（一）代孕与公序良俗

我国《民法通则》规定了民事活动不能违反公序良俗的原则。梁慧星教授认为，违背公序良俗的表现之一就是危害家庭关系，而代孕恰恰属于危害家庭关系的行为，故称其违背公序良俗而应被禁止[7]。传统生育中血缘与孕育合一，分娩者为母，而且在婚姻内生育子女。而代孕将血缘与基因相分离，在婚姻外孕育。代孕不仅对传统生育观念造成了强烈的冲击，而且与伦理存在冲突。我国是一个传统国家，人们认为家庭的完整性有赖于子女，一个家庭有了下一代才完整。另一方面，因为不孕不育而破碎的家庭不在少数。基于传统的生育观念，不孕不育家庭想借助辅助生殖技术来实现繁衍后代的目的，巩固家庭的基础，因此代孕目的与传统生育观有着一致的地方。不孕不育夫妇进行代孕的动机正是受到传统观念的驱使。在人类辅助生殖技术出现之前，不孕不育夫妇只能借助自然受孕的方式在婚姻外生育，而这种行为涉及婚外性行为，往往不利于不孕不育家庭的和谐。而人类辅助生殖技术的出现，实现了以人工技术替代自然受孕。

传统中，子女的母亲是与子女有着血缘关系的孕育分娩者，代孕使得基因来源多样化，会导致代孕子女存在多个父母（血缘父母、法律父母）的情况。但是，全面禁止代孕既不能阻止非法代孕，也不能利用和实现辅助生殖技术的价值。合理开放代孕可以扬长避短，消除不利的部分，从而发挥代孕积极的作用。对于代孕的伦理问题，可通过医疗机构所设的医学伦理委员会讨论解决。

我国非法代孕的中介机构不在少数。地下代孕市场中代孕价格参差不齐，按照代孕母的外貌、学历等条件划分等级。代孕商业化使得代孕母沦为生育工具。这样的情况，有偿代孕难逃出租器官之嫌，背离了生殖技术为不孕不育夫妇实现繁衍后代的初衷。金钱介入代孕，高额报酬使得代孕商品化。当然，并不是代孕必然伴随着高额的报酬，除了有偿代孕外，还存在无偿代孕，即代孕母在符合一定的身体健康条件下，与委托代孕方达成合意，自愿无偿为其代孕。代孕期间一般都较长，通常是一年左右，甚至更长。在这期间，首先代孕母要配合身体检查、实施人工生殖技术；其次孕育期间，代孕母身体行为都会受到限制，也承担着风险，因此代孕母提供无偿代孕，委托方可以为其提供合理的生活费用。

总之，代孕与公序良俗并不是毫不相容、绝对对立的。代孕只要在一定范围内实施，对于人类社会的发展利大于弊。而不孕不育夫妇采用人工生殖技术的目的与传统观念有着一致性。利用代孕技术得当，有利于家庭关系的维持、社会和谐发展。只有代孕与正常需求脱节，被不当使用或者商业化运营，与公序良俗才会发生不可调和的冲突。

（二）代孕与公民权利

生育权是人的一项基本权利。《人口与计划生育法》第十七条规定了公民有生育的权利。在我国，法律已经明确承认公民享有生育权，公民可以根据自身情况选择生育与否。传统生育方式不能达到生育目的，只能另辟蹊径。人工生殖技术为不孕不育的公民提供了一种选择。不孕不育夫妇可以选择收养无血缘关系的孩子，也可以选择通过人工生殖技术进行代孕，这是公民生育权的一种表现形式。但在现实中，一般传统家庭更倾向于选择代孕，即使代孕相对于收养来说过程较长且面临风险较大，即便在当前国家禁止代孕的情况下，很多人仍然会选择安全卫生没有保证的地下代孕机构来实现其生育权利。

如今代孕禁而不止，地下代孕市场乱象丛生，存在对胎儿进行性别选择的现象。非法代孕机构医疗卫生条件得不到保证，代孕母的健康和代孕子女的健康可能受到影响。地下市场带来的危害结果远远超过合理开放代孕本身的弊端，不利于实现不孕不育人群的生育权。代孕有限合法化体现了法律对于少数人的人文关怀，实现公民平等享有生育权。

身体权是公民维护其身体的完整并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。身体权不仅表现为对自己身体完全性、完整性的维护权，还表现为对自己身体组成部分的肢体、器官和其他组织的支配权[8]。虽然我国法律没有明确规定身体权，但是在司法解释中对于身体权的保护有所体现。支配身体的主体仅限于自然人本身，不能由他人替代行使身体权。除了不违背自然人的意志外，身体权必须在不违反法律、不损害他人权益以及不违反公序良俗的限制下行使。例如，从献血到器官捐赠，都是对于身体权益的处分。在献血、器官捐赠前，一般都会有身体指标的检查，合格后方能进行。献血、器官捐赠等都是在不影响个人身体机能的情况下进行。而代孕所需的器官子宫是代孕母身体的一部分，代孕行为是合理行使身体支配权的体现。总之，合理合情代孕不仅不损害他人权益，还能帮助不孕不育夫妻实现生育权。

（三）代孕与伤害原则

法律是对自由的保障，但自由是有限制的。在未伤害到他人的前提下，个人有自由行事的权利。个人行为没有涉及他人，法律不应限制个人自由。在个人行为危害到他人的情况下，出于自我保护的目的才能对其进行干预。

公民在不对国家、社会、集体和他人造成损害的范围内行使生育权和身体权，原则上不能干涉。代孕是以不育夫妇与代孕母的合同为基础，代孕母以其子宫孕育胎儿，不育夫妇生育后代的愿望也得以实现。从代孕的内容来看，代孕母仅提供子宫，且通过人工生殖技术将胚胎植入体内。委托代孕方为代孕母提供必要的条件并支付必要的补偿。笔者认为，有限合理开放代孕，不会对他人和社会造成伤害。

随着社会的不断发展，应该持更加开放的态度来审视代孕。传宗接代的传统观念一直根深蒂固，人们不会因为国家禁止代孕而止步，相反却导致地下代孕机构乱象丛生。若代孕合法化，不育夫妇有合法、正规的医疗机构选择，那么就可以减少甚至消除地下代孕机构，从而降低代孕医疗事故的发生。非商业性的妊娠代孕的运用可以实现不育夫妇的生育愿望，也可缓和代孕与传统伦理的冲突。一方面代孕有限合法化可以实现不育夫妇的生育权；另一方面代孕，也不会对他人、社会造成伤害。总之，代孕有着一定的法律基础，有限开放代孕遵从了法律限制自由的原则，是权利保护的体现，是对公序良俗的尊重。

四、代孕合同的构成

合法代孕的实施涉及委托代孕方、代孕母、医疗机构，而代孕合同是调解委托代孕方、代孕母以及医疗机构关系的协议。

（一）代孕合同的主体

1.委托代孕方

所谓委托代孕方，即通常所说的不孕不育夫妇。出于对家庭和社会秩序的保护，委托代孕方应满足以下条件：

其一，委托代孕方应限定于不孕不育夫妇，即夫妻双方存在合法有效的婚姻关系。我国只承认异性婚姻，不承认同性婚姻。代孕使得不孕不育夫妇的关系变得更加稳定，维护了不孕不育夫妇的生育自由和家庭关系。单身（男或女）或同性恋寻求代孕不符合开放代孕的出发点，不具有正当性。再者，单亲家庭或同性养育孩子都不利于孩子的成长，缺失父爱或母爱。代孕只应对已婚不孕不育夫妇开放，排除单身者、同性婚姻者。

其二，不孕不育夫妇还要满足女方因先天的生殖器官缺陷、子宫病变或因其他疾病不适宜孕育的条件。女方自己可以孕育就不必借助他人的子宫实现生育权。如夫妇双方可以正常生育或者在女方身体适宜孕育的情况下则不能进行代孕。对于女方是否具有孕育胚胎的身体条件则可由正规医疗机构来判断。不孕不育夫妇可通过医学治疗，恢复生殖能力。为了防止代孕被滥用，对于尚可治愈身体缺陷或疾病且仍处于生育年龄里的不孕不育夫妇不可首选代孕。不孕不育夫妇用尽所有治疗手段但仍未治愈，可寻求代孕。

其三，代孕子女的基因来自于不育夫妇。代孕还是应当由夫妻双方提供生殖细胞。此外，由于生殖细胞的质量随着年龄的增长而降低，因此委托代孕方的年龄也应作最高限制，以保证优生优育。

2.代孕母

代孕母是实施代孕的不可或缺的主体。代孕母的条件影响着代孕的正当与否，决定代孕是否与公序良俗相对立冲突，也决定着胎儿的健康状况。

第一，从身份关系上来看，代孕母不能与代孕委托方存在亲属关系。首先，代孕会对亲属间的关系造成负面影响，造成亲属间关系混乱。其次，亲属间代孕不利于代孕子女身份的确定。母亲替女儿代孕，从血缘关系上看代孕子女是女儿的子女，代孕子女是母亲的孙辈；从传统“分娩者为母”来确定则是母亲的子女，代孕子女与女儿是同辈。这种情况，代孕子女的身份就变得复杂，违背了伦理纲常。

第二，代孕合同涉及代孕母对自己身体的处分，其应该有意思表示能力。有过生育经历的妇女了解怀孕分娩的过程，能够认识到代孕面临的风险和受到的限制，在代孕期间有经验来应对突发状况[9]，在知情的情况下，妇女对身体权的处分更为合理，更有利于保障妇女的权利。未生育过子女的妇女不能充分认识到代孕对自己身体造成的影响，生理和心理会发生很大的冲击，所以缺乏怀孕经验的代孕母将会增加许多代孕风险与不确定性。此外，生育过子女的代孕母可以降低拒绝交付婴儿的风险，提高代孕契约成功的机会。但是，年轻女性的身体机能较年长女性更好，代孕的成功率较高，更有利于胎儿的健康生长。同时需要注意的是，代孕母有配偶的话，代孕行为还会对代孕母的配偶产生影响，因此还要征得代孕母配偶的同意方可实施，保证其配偶的知情权。

（二）代孕合同的客体

代孕合同的本质是亲权的让渡，亲权即代孕合同的客体。亲权是父母基于其身份，以对未成年人子女的教养保护为目的之权利义务之集合[10]。人类的身体不能进行买卖， 因此婴儿本身不能成为代孕合同的客体[11]。代孕合同主要调整的是身份关系，具有人身性质，因此代孕合同的标的并不是婴儿，而是亲属利益的转让，与收养合同类似。

（三）代孕合同的内容

代孕合同是调整委托代孕方与代孕母关系的协议。委托代孕方与代孕母间、代孕母与其丈夫（代孕母有配偶）间应了解代孕风险和后果，对代孕子女的亲权转移达成合意。委托代孕方的主要义务是提供生殖细胞、实施代孕的条件和支付代孕期间合理的费用。此外，委托代孕方还承担代孕子女出生后的抚养义务。代孕母的主要义务是配合技术的开展、孕育胚胎并将代孕子女交给委托代孕方。可见，代孕子女亲权归属条款是代孕合同的核心条款。代孕母应尽合理注意义务，保证良好孕育条件。

当事人双方可以约定合理补偿，包括因怀孕而减少的薪资、因怀孕不便而造成的损失、孕妇装、营养费、家事协助费、电话费、婴儿看护费、孕期结束后的度假费等[12]。但补偿以合理为限，超过部分则不受保护。若不对补偿进行限制，则可能导致代孕以“补偿”的名义进行商业行为。为了预防代孕给双方带来风险，双方可以就代孕过程可能发生的情况进行约定，如胚胎技术造成的医疗事故、代孕子女有缺陷、代孕流产、死产、代孕母生产时死亡、委托代孕方死亡或一方终止代孕等特殊情况，等等[9]。此外，还要对合同解除和终止代孕的具体情形作出约定，双方可协商解除或约定解除、终止代孕合同。但是原则上，委托方禁止肆意终止代孕和生产后反悔，只有在胎儿不适合生育的情况下，委托方可以要求终止代孕，但不得强制终止妊娠，代孕母有决定堕胎与否的权利。如果双方合意终止代孕，委托代孕方应支付医疗费用和一定的补偿金。此外，即使婴儿适合生育，但是妊娠在危及到代孕母生命的情况下，代孕母仍可以选择终止妊娠，此时，委托代孕方仍要支付代孕母的医疗费用和补偿金。总之，代孕合同要由双方共同合意，同时要保证代孕母的生命健康。

（四）代孕合同的效力

代孕合同涉及代孕委托方和代孕母的重大权益。代孕合同应要求以书面形式为之，为争议解决提供依据。代孕合同成立要符合合同法一般规则，代孕委托方向代孕母发出要约，代孕母承诺代孕，双方就主要条款达成合意。委托代孕方和代孕母具备订立合同的行为能力，双方意思表示真实有效是代孕合同成立的条件。代孕合法性是对当事人意思自治的尊重，但当事人的自由也要受到限制，使其与公序良俗相一致。

由于代孕涉及伦理、医学、法律等多领域，其有效性应由专门管理机构来予以综合判断。应在地方卫生行政部门设立专门代孕管理机关，就委托代孕方的主体资格进行审查。其审查的内容有：其一，代孕双方关于代孕事项的知情权以及不育夫妇的婚姻状况；其二，代孕母是否属于委托代孕方亲属；其三，委托代孕方是否不能孕育，代孕母是否有生育经历；其四，委托代孕方和代孕母的年龄是否符合优生优育的原则等。总之，代孕合同的特殊性决定了其生效的严格性。自主管机构批准通过合同之日起，代孕合同生效。代孕子女出生后进行登记，双方合同关系终止。

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