行政规范性文件的现实问题与路径探索

摘要：行政规范性文件在我国目前的行政管理中占据着举足轻重的地位，是行政机关做出行政行为的主要依据之一，但人民法院在对行政行为进行合法性审查时，却不以行政规范性文件为依据。由于对行政规范性文件缺乏有效的监督，导致行政规范性文件存在违反上位法规定，缺乏统一的制定标准，法律地位模糊不清等问题。以对行政法治呼吁和追求，必须加强对行政规范性文件监督。主要通过事前法律保留，事中注重程序加大信息公开、鼓励公众参与，事后附带审查等路径，来保障行政机关依照法定职权和法定程序制定行政规范性文件，避免公民、法人和其他组织的合法权益受到行政权的不法侵害。

关键词：行政规范性文件；行政法治；法律保留；公众参与；附带审查

一、行政规范性文件的现实问题

（一）违反上位法的规定

根据宪法以及地方组织法的规定，从国务院到乡镇人民政府，从国务院组成部门到县级人民政府组成部门都有权制定行政规范性文件，制定主体较为广泛。各个地方、各个部门因受到部门利益和地方利益驱动，经常站在各自的立场制定行政规范性文件，颁布的行政规范性文件往往与上位法相冲突，违反上位法。事实上，在《中共中央关于全面深化改革若干问题的决定》中也提到了上述问题：“完善中国特色社会主义法律体系，防止地方保护和部门利益法制化”。可见这一问题已然十分严重，必须及时遏制，以保护公民、法人和其他组织的合法权利。

行政规范性文件与上位法相冲突的实际情况也时有发生，如金华市人民政府办公室颁布的《转发市财政局市物价局市建设局市规划局关于完善市区城市基础设施配套费征收管理有关事项的通知》金政办发 [2015] 40号文件。在该文件第十三部分第（一）项中规定“建设单位和个人应按规定缴纳城市基础设施配套费。未按规定缴纳城市基础设施配套费的，规划部门不得发放《建设工程规划许可证》、《乡村建设许可证》，建设部门不得办理建筑工程施工许可等相关手续。”依据《城乡规划法》第四十条、第四十一条，其并未规定取得《建设工程规划许可证》、《乡村建设许可证》要以缴纳城市基础设施配套费为前提。根据《行政许可法》第十六条之规定“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违法上位法的其他条件。”上述金华市政府办公室颁发的文件，增设了取得《建设工程规划许可证》《乡村建设许可证》的前置条件，明显违反了《行政许可法》《城乡规划法》之规定。在行政管理实践中，行政机关受到部门利益和地方利益的驱动，或者是迫于行政执法现实等因素，无视法律法规之规定，颁布违反上位法的行政规范性文件的情况屡见不鲜。

（二）缺乏统一的制定标准

行政规范性文件作为行政规范之一，与行政法规、行政规章一样，也是行政立法的表现形式。但与行政法规、行政规章在制定标准方面存在着较多不同。首先，制定行政规范性文件并没有统一的适用程序。根据《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等规定，制定行政法规、行政规章要严格遵循立项、起草、审查、决定、公布、备案等流程和步骤。但是，对于行政规范性文件制定程序的要求并没有像行政法规、行政规章那般，颁布具有全国范围规范效力的规范性文件，而更多的是以省级政府颁布行政规章的形式，如《浙江省行政规范性文件管理办法》的形式来调整制定程序。这样一来，国家部委制定的行政规范性文件就会缺少相应的约束。其次，制定行政规范性文件的表现形式多样。在现实的行政管理实践中，行政法规通常冠以“条例”，行政规章通常冠以“办法”，而行政规范性文件的形式却多种多样，时常见有“通告”“决定”“规定”“决议”“通知”等。行政规范性文件的制定主体广泛，加之缺乏统一的制定标准，制定程序粗糙，经常会阻碍公众认知和掌握，间接影响公民、法人和其他组织的权利义务。

（三）法律地位模糊不清

关于行政规范性文件在行政审判中的地位是行政诉讼法律适用中的一个难题，学者们也有不同见解。如孙国华教授在《中国特色社会主义法律体系研究：概念、理论、结构》一书中就认为“行政规范性文件完全具备法的特征，应当被看做是‘法，承认其行政规范性文件的法源地位，司法机关在行政诉讼中应以行政规范文件为依据来判定具体行政行为合法性，但是要通过严格立法程序、加强规范审查、扩大司法机关权力等途径，提高其他规范性文件的质量和水平”。而姜明安教授在其主编的《行政法与行政诉讼法》一书中则写道“人民法院在审查行政行为的合法性时，对规章以下行政规范性文件亦要予以参照或参考，只要其不与法律、法规、规章相抵触，就应认定其合法性，对依据此种规范性文件作出的行政行为亦应予以维护。”何海波教授在其《行政诉讼法》一书中也提到“其他规范性文件的效力在《行政诉讼法》《行政复议法》《立法法》中都没有明确规定，主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外”。可见，学者们对于行政规范性文件的法律地位也没有达成统一的观点。

二、路径探索

（一）事前法律保留

法律保留是指行政行为必须有法律的依据，即行政机关只有在法律明确规定的情况下，才能作出积极的行政行为，否则就构成违法。随着法治历程的推进，法律保留原则日益受到重视，其集中体现在《宪法》《立法法》《行政处罚法》《行政许可法》等法律法规中。《立法法》根据法律保留原则作了更为全面完整的规定，主要体现在《立法法》的第8条、第9条和第10条。《行政处罚法》第9条规定，法律可以设定各种行政处罚，但限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。第10条规定，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。第14条进一步强调任何行政规范性文件不得设定行政处罚。上述规定表明《立法法》《行政处罚法》等法律较为明确的贯彻了现代行政法中法律保留原则，对于涉及公民最基本权利之人身自由时，实行了绝对保留。

根据我国《宪法》和《立法法》及其他组织法的规定，行政机关有一定的立法权，有权制定行政法规和行政规章。在现有的立法框架之下，虽然对行政机关的立法权有一些原则性规定，但是立法机关与行政机关之间的立法权限划分并没有明确具体的法律依据。因此，确立法律保留原则可以明确将属于立法机关的立法事项规定下来，行政机关只有在立法机关保留事项之外，才能制定具有普遍约束力的规范或者是在立法机关明确授权的情况下才能进行规则制定。这样就不会出现立法机关与行政机关在立法权限上的混乱，行政机关就像是戴着镣铐在跳舞，不管其行政立法权有多大，都必须在法律明确规定的范围内进步细化和明确。从而可以减少和避免行政规范性文件与法律法规等上位法相冲突，尽可能地维护法制的统一和尊严。

（二）事中注重程序

信息公开是公众参与的前提，“如果缺乏必要的信息，就不可能获得认知目标所必需的知识，也难以对达到目标的有效手段进行分析并采取相应行动策略。”由于信息的严重不对称，公众便失去了相应的评价能力，对社会事务的参与也只是流于形式，故首先要完善信息公开制度。完善信息公开之后，要明确公众参与行政规范性文件制定的程序。行政规范性文件创制活动往往蕴含着复杂的利益博弈，因而需要围绕“有序”与“有效”两个维度设计出科学的公共参与机制，弥补行政规范性文件创制机关民意不足，增进行政规范创制活动的民主化水平。实体上的权利再充分，保护的力度越完善，若是没有行使启动程序的权利，也只不过是一纸空文。程序规定不能过于原则，应当较为详细，具有可操作性。将每一个环节的条件、步骤都予以规定，如明确规定议案的提出、受理、评估、听证等环节。同时，也要让公众参与的渠道多元化，除了目前规定的公开征求意见、召开座谈会、论证会、听证会等几种方式外，还可以借鉴域外的一些做法。如英国采取公众集会、焦点小组、公民陪审团、国民复决、公开日等公开参与的方式和途径。德国的公众参与可以分为正式程序和非正式程序，正式程序是“法律上规定的、直接民主型的公众参与程序，如全民请愿和全民公决”。非正式程序包括各种咨询型的公众参与，如“未来工场”“规划小组或公民鉴定”“公民展览会”等，可以适当借鉴，开阔视野，拓宽公众参与行政规范性文件的渠道。坦率地说，提倡通过公民富有诚意和理性对话、讨论而做出的决策的协商民主理念，体现了民主的精神气质，公众参与即是行动中的民主。

对于公民、法人和其他组织的意见应该要有反馈机制。如果公众参与的意见和建议得不到行政机关的回应，则会大大降低公共参与的积极性。所以，必须完善信息反馈制度，对行政主体信息反馈的时限、方式等分别予以明确规定。对侵害公众参与权利的行为，追究其法律责任，约束政府的行为，更好的保障公众参与的权利，来提升和保障行政规范性文件的质量。同时，还要制定统一行政规范性文件的法律规范，来规范行政机关制定行政规范性文件的程序和标准，行政规范性文件制定程序粗糙，快慢程度不一，表现形式多样等突出问题将得到很大的改善。此外，公民意见和利益无法恰当表达，行政规范性文件质量参差不齐、良莠不一的情况通过信息公开，鼓励公众参与等方式也会逐渐完善。

（三）事后司法监督

2014年11月1日，十二届全国人大常委会第十一次会议表决通过了修改行政诉讼法的决定。增加了行政规范性文件纳入到司法附带审查，对于此学者之间也是各持己见。如中国政法大学刘莘教授在《关于行政诉讼法律适用制度修改的思考》一文中认为“对抽象行政行为的审查并不缺乏途径，而且不乏只针对抽象行政行为的审查途径，不同途径的、分散的审查，不便于普通群众把握，在我国现行宪法的规范下，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围是不合适的。并提出通过扩展间接审查的范围来解决困境。”而湛中乐教授认为将行政规范性文件纳入附带审查有值得肯定之处，又有一些不足。其在《 <行政诉讼法>的变革与踟蹰》中称到“此次修法吸收了行政复议法的立法经验，规定规章以下规范性文件可以在行政诉讼中附带审查，无疑是一个很大的突破。但是，这种具体的制度设计仍然过于保守”。虽然仍有许多待完善之处，如“规章不能纳入附带审查的范围”，“没有赋予法院直接判决规范性文件违法或者无效的权力”，“不能直接起诉只能附带审查”等。但是，大多数的学者还是较为认同行政规范性文件纳入到司法附带审查是值得肯定的一个突破。

根据《行政诉讼法》第十三条规定“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。”修改之后的《行政诉讼法》仍然将对行政规范性文件提起的诉讼挡在受案范围的大门之外。但是其第五十三条规定“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”即确立了行政规范性文件的附带审查制度，这对加强行政规范性文件的监督，提升行政规范性文件，保障公民、法人和其他组织的合法权益，提升司法公信力都具有十分重要的意义。此前，行政规范性文件的规范性文件总是游离在法治之外，司法机关无法对其进行审查，导致司法权无法对部分的行政权进行监督。如今，行政规范性文件的法律地位也变得清晰明朗，既是行政机关做出行政行为的依据，同时也是司法机关附带审查的对象。

结语

在全面推进依法治国的进程中，政府权力的规范行使和私权保障之间的关系越来越受到关注。制定行政规范性文件作为行政权行使的方式之一，同样也需要严格行使，接受监督，在其权限范围内按照法定程序履行，以维护法制体系的统一。加强对行政规范性文件的监督，避免其游离于法治之外，使其朝着规范化、法治化的方向发展，从而促进依法行政，建设法治政府。

作者简介：

陶志刚 （1991- ），男，汉族，浙江丽水缙云，硕士研究生，研究方向：行政法学。