一场延宕数十年的西方市场革命

刘婷婷

大洋的这边，反腐风起云涌，独董离职潮此起彼伏、汹涌澎湃。

大洋的彼岸，一场现代公司的治理革命，已于20世纪中叶打响。独立董事的横空出世，演绎着一幕上市公司的风云传奇。

实践证明，独董制度的存续，有利于提升上市公司决策的科学性、效益性、安全性，加强公司的竞争力，预防管理层或“内部控制人”为所欲为，强化公司内部民主机制，维护小股东和其他公司利害关系人权益。

如今，独董制度已在众多市场国家落地生根、成为标配，而新的传奇还在上演。

丑闻反思中的法治演进

独董制度的迅速发展，被誉为一场现代革命，既是对公司治理结构的变革，又是对法律框架的重塑。

追溯西方独董制度，最早起源于上世纪40年代。1940年，美国颁布的《投资公司法》，意味着独董的正式诞生。

根据这部法律，投资公司的董事会成员中应有不少于40%的独立人士。投资公司股东和包括大部分独董在内的董事会，对投资公司顾问和承销合同进行批准或更新。

美国公司实行单层制模式，没有专门负责监督职能的监事会设置，董事会同时身兼管理和监督的职能。独董在美国公司中的角色，类似于监事会，对经营管理层进行监督。

立法之目的，在于防止控股股东及管理层的内部控制，损害公司整体利益。然而，在其后的30多年，这项制度陷入休眠状态。

及至20世纪70年代，西方国家尤其是美国各大公司，股权越来越分散，以公司高层管理者为核心的利益集团，成为董事会的控制者。

偶尔，有公司为外部董事设有一两个席位，也往往为总裁亲朋好友所担任，他们对公司总裁言听计从，唯唯诺诺。现有制度安排下，董事会运作的独立性、公正性、透明性和客观性，受到了广泛质疑。

上世纪70年代，美国爆发“水门事件”，这一涉及美国总统尼克松的窃听丑闻，让当时许多著名公司董事卷入其中，加剧了公众对公司管理层的不信任。

1976年，美国证监会决定改革独立董事制度，要求在不迟于1978年6月30日前，国内每家上市公司设立，并维持一个独董组成的专门审计委员会。纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也纷纷要求，上市公司的董事会多数成员应为独董。

到了1980年，企业圆桌会议、美国律师协会商法分会，不仅要求上市公司的董事会多数成员为独董，而且要求候选人的任命，完全授权给由独董构成的提名委员会。

1996年，美国全国公司董事协会甚至建议，在公司中只需设立一名内部董事，即首席执行官，其余均可为独董。

改革结果是，独董在董事会的比例不断增加。1997 年，标普公司对美国 500 家企业进行调查，有近 56%的董事会成员为独董。在不少企业，独董占了董事会的绝大多数。如果公司经营效益滑坡，总裁会被独董掌控的董事会扫地出门。

进入新世纪，美国独董在董事会中的比例更高。2000年5月份，据科恩—费瑞国际公司发布的研究报告显示，美国公司1000强中，董事会的年均规模为11人，其中内部董事两人，占18.2%，独董九人，占到了81.1%。

在美国的影響和引领下，全球掀起了一场公司治理的“独立董事革命”，独董制度在各市场国家逐渐得到确立。

1991 年，英国财务报告委员会、伦敦证券交易所和会计专业委员会联合成立委员会，发布Cadbury报告，建议应该要求董事会，至少有三名非执行董事，其中两名必须是独董。

一年后，该委员会颁布《上市公司最佳行为守则》，要求上市公司董事会“应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事”。伦敦交易所要求，上市公司在年度财务报告中披露，是否遵守了该《守则》。

如今，在英国上市公司中，董事会必须设立审计委员会、提名委员会和薪酬委员会，全部或大部分由独董组成。

继英国之后，香港联交所于1993 年引入了独董制度。《香港联合交易上市规则》第 3.10、3.15规定：“每家上市公司董事会至少要有两名独立的代表小股东利益的非执行董事。如果联交所认为公司的规模或其他条件需要，可以提高最低人数的规定。”

按照香港联交所规定，独立非执行董事如果发现关联交易有损于公司整体利益，有义务向联交所报告；独董须于公司年度报告内，审定交易是否符合公司的利益。

早在上世纪60年代后期至70 年代中期，日本便已探讨企业的社会责任问题，很多学者积极主张引入独董制度。日本法务省 2001 年 4 月公布“修改商法等一部分的法律草案要纲”，采用了任意选择制，公司可自由选择，是保留传统的监事会制度，还是建立独立董事会制度。

1997 年韩国金融危机，触发了韩国学者思考。他们向韩国政府提交报告，指出韩国公司治理结构弱化是导致危机的主要原因，建议引入独董制度。1999 年，韩国证券交易所出台“有价证券上市规定”，首次引进了独董制度。

目前，很多国家实施了独董制度，将其作为完善股份公司治理结构的重要举措。据经合组织（OECD）1999年世界主要企业统计指标的国际比较报告，各国独立董事占董事会成员的比例，英国为34%，法国为29%。

让权力远离市场

作为老牌市场经济国家，美国很早认识到，权力不能介入市场，否则必将成为权力经济，后果不堪设想。

美国规则强调，独董在利益关系上的独立地位，要求独董不得为公司高级雇员，不得和公司有重大交易关系等。

与英国相似，美国董事会的分工比较明确，薪酬、提名、审计委员会都是董事会常见下属机构。独董是这些委员会的主体甚至全部，可以更好地充分发挥监督作用。

值得一提的是独董报酬。美国一些大公司约33000美元，澳大利亚的公司付给非执行董事报酬总额较少，还不到高级经理、法律、财务等专业人员顾问的1/2。但不论数额多少，独董薪酬一般不会与公司业绩挂钩，防止影响独立性。

美国也是法治国家，对于独董群体，特别是官员独董的治理，主要依靠的是立法制约。

1978年，美国出台《政府道德法》，主要针对“政商旋转门”问题。该法案明确规定，行政分支高级官员在离职或退休后一年内，不得受雇于任何公司或机构，对其原供职政府部门展开游说活动。

1989年，美国国会又通过《政府道德改革法》，细化和修订了监管措施。此次调整的重要意义在于，将监管对象范围从行政分支，扩展到立法分支和司法分支。一个亮点，就是将国会议员也纳入了“旋转门”的监管对象。

根据法规，无论官职大小，公职人员离职或退休后，都不得代表其他个人、企业或机构，为与本人在政府任职期间职务范畴有关的事宜，出现在相应政府部门、机构或法庭上。

一般来说，针对公职人员离职前最后一年的职务范畴，此类限制期限为两年。但如果此人亲自负责某项具体事务，且担负重大职责，限制期限可达终身。

对于高级别公职人员的“冷却期”，法律规定要更加具体。公职人员从高级别职位上退休后，不得代表其他个人、企业或机构，为了任何事宜而联络，或出现在其原就职部门，以寻求任何官方行动，期限为一年。

对于更高职务的公职人员，离职后的“冷却期”为两年，且限制内容更严格，包括不得与任何政府部门或机构一定级别的高级官员接触。

其他西方国家也是如此，制约官员“政商旋转”，在市场用权力换取金钱，已成为社会共识。

2005年，德国前总理施罗德卸任之后，直接弃政从商，转到俄罗斯天然气公司旗下的一家波罗的海管道子公司，担任监事会高管。施罗德的做法，引起该国社会各界的愤怒和谴责。

继施罗德之后，德国一批政界高官陆续被媒体曝光。图林根州前州长迪特·尔特豪斯卸任后，转到奥地利和加拿大合资的马格纳汽车配件厂任经理，黑森州前州长罗兰特·科赫也转到德国比尔芬格建筑集团任董事长等。

针对这些“旋转”情况，德国社会各界强烈呼吁，制定监管规则。德国左翼党提出，离职政府官员应有五年等待期；绿党要求离职官员，应承担两年向有关当局通报义务；隶属自民党的德国外长韦斯特韦勒提出，政府官员应遵循“荣誉守则”。

德国院外活动集团呼吁，议会议员和政府官员离职后从商，应经过三年“冷却期”。一些政治学专家还建议，将议员和官员到企业任职的名单公之于众，接受社会监督，并采取对不当行为进行曝光、罚款直至追究法律刑事责任等措施。

早在1997年，日本政府人事院就出台规定，禁止政府部门局级以上干部退休或退职后到企业任职，以消除政府官员以权谋私、发生经济犯罪的温床。

日本《国家公务员法》明文规定，禁止政府官员退休或退职后两年内，到相关机构和民间企业任职。

据日本有关部门统计，1998年至2003年的5年间，退休或退职后到民间企业任职的公务员多达3027人。日本总务省公布的数据，2010年政府高官退休后，到相关机构和企业担任要职的人为1594人。

2009年8月，民主党赢得众议院选举，该党一直主张根绝政府高官到企业任职。2009年9月，民主党执政的日本政府决定，原则上禁止政府高官到独立行政法人机构任职。

獨董制衡永远在路上

总的看，独董的监督制衡作用，已为西方国家和企业所普遍认同，公认是法人管理的良好模式。

但是，作为公司治理的重要一环，独董制度作用的充分发挥，需要国家经济整体水平的提高、市场经济环境状况的改善，以及人们改革开放理念的更新，还依靠公司治理结构有关配套制度的建立和完善。

如果没有整体改革的推进，缺少了其他条件，一厢情愿地建立独董制度，很容易变为一纸空文，引发各种问题。

比如，美国的独董制度，建立在股权革命的基础之上，上市公司股份极为分散，作为机构投资者的股东，在特定公司中往往仅持1%股份。由于股权分散，很难“一股独大”，也让独董作用的发挥，较少受到“控股股东”的影响。

此外，在公司治理较为成熟的欧美国家，高校独董数量较少。国外上市公司聘请独董，大多来自职业经理人队伍，或财务专家，或管理专家，能洞察公司财务报告问题，对公司发展提出中肯意见。

在美国的上市公司之中，声誉机制对于独董有很强的制约作用。劣质董事离职后，不会被其他企业聘任，因此，独董会非常关注个人声誉资本，尽职尽责。

声誉受损的独董，在投董事责任险时，保险公司往往顾虑重重，或不愿意承保，或以提高投保费用为承保前提。由此，也迫使独董谨小慎微。在这种状况下，股东可以相信，独董会有效地履职。

当然，无论东方，还是西方，没有什么制度是完美无缺的。独董制度也是如此，还处于探索与完善中。

2001年12月，安然公司破产新闻，一举震惊世界。这家公司是名副其实的“巨无霸”，作为世界最大能源交易商，2000年总收入高达1000亿美元，名列《财富》杂志“美国500强”中第七。

安然公司的内部公司治理结构，很大程度上依赖于独董制度。2000年，安然公司17名董事会成员中，除董事会主席Kenneth L.Lay和首席执行官Jeffrey K.Skilling外，其余15名董事都是独董。

按理说，在这种优势比例下，独董理应成为董事会的强势群体，能更好地加强对董事会的监督与评价，提高其决策水平。然而，安然公司的独董，不但疏于职守，未把好对高层管理人员的监督关，竟然还监守自盗，非法买卖安然股票，供职于关联企业等。

就在安然公司破产前夕，包括首席执行官Skilling在内的董事们，明知公司的运营中存在着严重问题，还一边谎报股票利好消息，一边秘密抛售自己股票。最终，因30亿美元的到期债务无法偿还，安然公司破产。

安然事件说明，“独立董事能够发挥积极的作用，进行有效的监控”等假设前提，是不可靠的。在市场经济条件下，需要不断加强法治建设，有效规范独董运行，制约决策权力，保证市场经济健康运行。

编辑：程新友 jcfycxy@sina.com