关注行政行为“不法”还是原告之“损害”

李晓定

摘 要：行政诉讼标的与行政诉讼目的具有一定的对应关系。我国行政诉讼目的偏重于“形成行政法治”，行政法学界沿袭这一诉讼目的将行政诉讼标的设定为“具体行政行为的合法性”。应当说，形成行政法治的国家目标从长远而言有利于相对人的权益保护，但就个案而论，从原告以私人财力启动诉讼程序的目的出发，这种假借私人主观诉讼激励实现行政法治的客观国家目标偏离了主观诉讼原理，这也是中国行政诉讼制度被虚置的重要原因之一。因此，行政诉讼目的应当回归到权利救济的原理性状态，诉讼标的也应结合原因事实以诉讼请求为基础加以特定，而不能以仅具中间性价值的“具体行政行为的合法性”为审理、判决的中心。

关 键 词：行政诉讼目的；行政诉讼标的；形成行政法治；权利救济

中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）08-0086-06

2015年5月修改后实施的《行政诉讼法》第一条对行政诉讼的目的做了修正：为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法，制定本法。与原《行政诉讼法》的诉讼目的相比较，修改后的《行政诉讼法》确定了以原告损害救济为宗旨，确定了主观诉讼原理。

1989年颁布的《行政诉讼法》第一条规定：为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。行政法学界都是以1989年《行政诉讼法》规定为依据论证、反省中国的行政诉讼目的的。行政法学界一致共识“为保证人民法院正确、及时审理行政案件”是制定行政诉讼法的目的，“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”既是制定本行政诉讼法的目的，也是行政诉讼的目的。但是由于《行政诉讼法》未对作为行政诉讼目的的“保护公民、法人和其他组织的合法权益”与“维护和监督行政机关依法行使行政职权”二者之间进行优先性排序，造成认识不一，二十几年的事实表明，我国的行政诉讼非以特定受损害公民、法人和其他组织的权利救济为关切之最，而重在形成行政法治秩序。行政诉讼注重形成行政法治秩序的国家目标产生了严重后果，那就是公民、法人和其他组织对行政诉讼的日渐疏离、冷漠。

行政诉讼的标的设定是行政诉讼目的精神的延展。正因为我国行政诉讼的目的偏重于形成行政法治，故学界也将行政诉讼审理的中心、核心任务确定为审查“具体行政行为是否合法”，并进一步明确行政诉讼标的为“具体行政行为的合法性”。诉讼标的本也就是个学理性概念，实证法并无明文规定。但随着法院审判人员接受法科专业训练的比例逐渐提高，行政法学界关于行政诉讼标的这一理论定位对司法事务却产生了切切实实的影响。其积极影响是审判人员有了精密司法的专业意识，而消极影响则是对诉讼标的不适当的认识导致实务操作混乱。一般说来，诉讼标的的主要功能有二：一是限定审理范围，提示审理的中心任务。二是确定既判力范围，诉讼标的受既判力规则覆盖。但以“一并提起行政赔偿之诉”为例，将诉讼标的限定为具体行政行为的合法性审查弊端有三：一是诉讼标的具有提示、限定审判范围的功能，将审理范围限定在具体行政行为合法性的审查上不符合将“纷争事实”一并解决的一般心理。二是依据行政法学界现在诉讼标的理论，原告的选择、特定的诉讼标的在审理中应当被限定缩小为“行政行为合法性判断”，但事实上法院对原告的损害赔偿诉讼请求进行审理判决也是一个重要的中心任务。如果对损害赔偿部分的审理属于“诉的合并”的话，那么这种合并属于诉的客体合并，诉的客体合并后形成的是多个诉讼标的，而不是合二为一了，是合多个诉讼标的为一个诉讼标的。诉的合并只是审理程序的合并，争议的法律关系因具备关联性而合并审理，争议的法律关系本身是不发生合并的。所以，在诉的合并情形下，将行政诉讼的诉讼标的仍然确定为单一的“具体行政行为的合法性”审查，尤为不妥。三是诉讼标的具有既判力。将行政诉讼标的限定为“具体行政行为的合法性”，将使损害赔偿部分的裁断丧失既判力，原告有权利就损害赔偿部分分离出来，重新起诉。对于原告这一后续的损害赔偿之诉，法院并不能以既判力的诉讼规则加以迅速解决，而必须重新审理原行政行为是否合法、就原告实体上是否能获得赔偿再次判断，此违反了禁止二重起诉原则，谓为再起讼端，有悖于节减司法资源之精神。笔者认为我国将行政诉讼标的确定为具体行政行为的合法性，主要原因有两个：第一，为了强调行政诉讼区别于民事诉讼的诉讼个性。第二，与形成行政法治的国家目标相对应。

一、“判决如下”与行政诉讼标的

关系之检讨

由于“诉讼标的决定着判决的约束力”，[1]因此准确厘定诉讼标的尤为重要。持行政诉讼诉讼标的为“具体行政行为的合法性或违法性”的学者认为：“民事判决是人民法院对民事权利义务和法律事实的确认，而行政判决则是人民法院对行政活动合法与否的判断，在许多情况下并不直接决定相对人行政法上的权利义务……不是处理最原始的争议。”[2]显然，这仅仅是对现实的描述，不是对应然状态的结论。试问：民事判决需要解决当事人原始的、实体的权利义务争议，行政诉讼为何不需要。行政诉讼的诉讼个性足以否定诉讼逻辑吗？原告仅是期待法院对行政行为的合法或违法作出判断吗？原告声明的真正的利益请求呢？这遵循了诉审一致的原理吗？

判决主文是法院对当事人请求事项的回应，判决主文包括“判决如下”，即事实和理由。在法院行政判决书中本院“判决如下”的条款中，首先往往是撤销原行政行为，确认行政行为违法，驳回原告诉讼请求等。从表面看这一表达不言而喻的意味着原行政行为合法或违法，所以学者申言行政诉讼的诉讼标的就是行政行为的合法或违法。其推理逻辑为：“判决如下”的内容一般而言就是诉讼标的，“判决如下”既然判断了行政行为的合法性问题，所以诉讼标的就是行政行为的合法与否。但这一推论在细节范畴上值得商榷。第一，“判决如下”是诉讼标的，应该是指整个“判决如下”，而不能用“判决如下”的一部代替偷换“判决如下”全部这个概念。第二，不能把“判决如下”中的部分判断看作是诉讼标的，而把另几项判决确定为对原告诉讼请求的回应，否定其为诉讼标的。既然识别诉讼标的是“基于实体法产生的诉讼上请求，根据‘请求旨意与‘请求原因加以特定”，[3]就应当将“判决如下”回应诉讼请求的判决全部列入诉讼标的概念中。第三，如果“判决如下”部分只选择性的判断了原行政行为是否合法，未对原告其他诉讼请求作出判决，那只能说明“判决如下”的制作不规范，并不能脱离诉讼原理以此不规范的选择性判断来论证行政诉讼标的所应当判断的事项。

有学者认为将行政诉讼的诉讼标的确定为“具体行政行为的合法或违法性审查”是领悟了行政诉讼全部真谛的整体性思维。但行政诉讼为何需要选取违反诉判一致、没有一一对应的诉讼标的呢？这一空疏的断言与现代实证的精密司法要旨不符。因此，有学者颇有见地的指出，“系争行政行为的违法性只是行政诉讼的程序标的，而非诉讼标的”。[4]程序标的可由国家设定，是达致满足原告诉讼请求的环节，诉讼标的由私人决定，体现了权利的处分性原则。总之，行政诉讼标的是“判决如下”形成的基础，而不是相反。“判决如下”是对行政诉讼标的审理后的应答，“判决如下”的全部内容也都是行政诉讼标的的要素，不能有选择的拆解以致断章取义。

二、行政诉讼标的与追求主观诉讼的

客观法效果之反思

“主观诉讼是为了保护国民权利利益的诉讼，而客观诉讼是为了对行政进行合法性统制的功能。但是主观诉讼也具有对行政的合法性统制的功能，相反，客观诉讼也具有权利保护的功能”。[5]主观诉讼与客观诉讼不能过度区分，但也不能忽略其间的差异。我国行政诉讼目前尚未承认客观诉讼（如不承认私主体或社会主体的公益诉讼发动权），但在处理主观诉讼问题上的不足在于过度追求主观诉讼客观上产生的统制行政合法性的法律效果。

诉讼标的是指“在本案判决如下中，应当被作出判断之事项的最小基本单位”。[6]法院作为正义的生产机构，其主要产品是判决书，判决书的主要内容是“判决如下”，“判决如下”是对诉讼标的的回应，诉讼标的又由当事人具体的诉请声明构成，判断之最小基本单位意味着诉讼标的具体化、精细化要求，诉讼标的不能模糊、抽象。以经济理性人之假设，左右当事人提起诉讼的主观动因是自利冲动，如果把诉讼视为一个经济行为，这就是其所内含的经济逻辑。当事人倾力谋求的是国家司法权力对自己诉求的判决、支持。至于该诉讼对社会发展客观上所起的作用，作为自利的当事人一般在所不问。与当事人经济逻辑相对应的诉讼逻辑则是法院判决必须对其诉讼请求作出回应。“行政判决是对原告诉讼请求的回应，判与诉是相对应的，对于原告的诉，人民法院有义务作出答复”。[7]至于超出诉讼请求之外的其他事项，原则上法院也不应当诉外裁判。

因此，以诉讼动因及诉讼标的识别的一般法理检视，将“具体行政行为的合法性判断”确定为行政诉讼标的为最强之干扰项，因为其充满了诀别行政专制的激情想象。但在中国，行政诉讼标的此一定位却几乎使该类诉讼遭受灭顶之灾，因为中国非有德国等为权利而斗争的优良传统，尚无讼，守弱的中国民众面对不以权利救济为主要目的的行政诉讼充满了失望。在行政诉讼中，在中国语境息讼文化潜移默化下，原告以不对称力量将被告诉诸公堂（民告官），往往非有壮士断腕之勇气不可为，“讼之一道，身家所系，非抱不白之冤，不是戴天之仇，切忌轻举，以贻后患”。[8]况且“一涉讼，无论成败未定，即使操必胜之术，亦不过中饱衙吏，得不偿失”。[9]因此，除确认判决外，举讼之公民、法人和其他组织深切关注的是实体法上合法权益的修复、获得及摆脱非法行政之侵扰，而非仅仅行政行为合法与非法的判断。该行政行为合法与否只是论证自己通过法院向对方所请求之主张是否证立的理由。因之，行政诉讼的诉讼标的必然包括且主要应是原告向被告权利之主张，或者说是提请司法公权力予以决断的具体的诉讼请求，而不仅仅是具体行政行为合法或违法的判断。因为仅仅判断行政行为违法或合法对原告而言只具有时态上的阶段性意义，不符合其最终目的。另有观点认为，判断行政行为合法与否是行政诉讼得以继续推进而必须要首先解决的前提性问题，非因法院此等判断，原行政行为的公定力无以切断，违法行政行为的存续力没有为司法权所否定，原告任何进一步要求均无可能，既然裁判行政行为合法违法与否是行政诉讼的一般特征，将行政诉讼标的抽象概括为“具体行政行为合法性或违法性”则具有简明清晰的学理意义。但这类观点恰恰说明行政行为合法与否只具有中间性价值，且其最大的缺陷在于为追求简明归类的学理意义而修正了诉讼逻辑。该观点深受行政诉讼多重目的说的影响，认为维护与监督行政机关依法行政和保护相对人合法权益都是行政诉讼目的，监督行政机关依法行政虽然是手段，但具有目的意义与目的价值。应当说，这种观点在这一点上还是有一定道理的，但问题的关键是，我们不应该忘记监督行政机关依法行政终究还只是手段，况且由于立法未对两个目的作权重区分，司法实务中又倾向于以监督行政机关依法行政之局部目的覆盖权利救济目的，导致这类实践修正与原告以私人资源启动救济程序的动机显然不符。应当说，在行政诉讼中，以司法权制约行政权只能是国家假借原告诉讼动力形成法治秩序的一个附随目标，以公法秩序形成为目的的诉讼，只能主要依靠客观诉讼。“行政适法性之控制、公益之维护、权限争议之解决这类非直接提供当事人权益之保护的诉讼为客观诉讼”。[10]统制行政合法性的诉讼目标，只能在客观诉讼中予以认真实现，主观诉讼的价值取向为原告权益之保障，不能差强人意的在主观诉讼中作为诉讼追求的重点。

如果限定行政诉讼是主观诉讼，且在主观诉讼中以权利救济为主，行政诉讼标的确定只应也只能是对原告诉讼请求的回应而不能偏离。在多数情况下，单纯以行政行为的合法或违法作为行政诉讼标的不符合原告提起诉讼的经济逻辑，在诉的合并情形下不符合法院的诉审一致原则。只要原告是以判断原行政行为违法为手段请求法院支持其真实目的的诉讼请求，原行政行为就是审理的对象，原行政行为合法与否只能是支持原告诉讼请求的理由，对原“具体行政行为合法性”的判断则只构成“判决如下”（诉讼标的）的一部分而不是全部，亦即“具体行政行为合法性”可以在具体诉讼个案中成为诉讼标的，但不能成为一般意义诉讼逻辑上的诉讼标的。

三、结合原因事实以原告诉讼请求为

基础确定行政诉讼标的

对于诉讼标的的认识，为防止被各种学说、理论所遮蔽，回归事实真相的原始状态、回归诉讼标的各学说选择及发展的根基是理性而审慎的。作为专业性极强又高度概括的诉讼标的理论基于的本真事实是什么，退回到基点再作出判断是一种严谨的学术态度。首先发生了权利被侵害的自然事实，权利被侵害随之产生排除侵害、恢复原状、赔偿损失等诸如此类的请求权，对这些实体权利侵害救济如诉诸私力则为法所一般禁止，法治主义国家倡导诉诸公力救济。这就产生了私人个体拥有请求国家裁判的公法基本权，在我国台湾地区亦称“接近法院的权利”，在我国大陆也叫“请求裁判权”。“请求裁判权本质上属于‘接受权‘受益权性质的宪法基本权”。[11]请求裁判权是权利的一种基本属性，是获得国家审判的一种法律资格。但请求裁判权作为一项宪法性基本权利过于抽象，具人权法气质，故尚需借重诉权这一具体的制度元素予以落实以走进法院。诉权在罗马法时期指按照最高审判官的要求提供法律保护的前提条件，“温德雪德肯定地认为：对于罗马人来说，有决定意义的，并不是通过审判权利的活动以外和以前存在的权利，而是用诉讼方法即长官所规定的起诉方法实现意志的可能性”。[12]诉权的具体内容包括争讼纠纷法律上的可判断性、判决的现实必要性及正当当事人。再则，当事人虽可借重诉权这一法律阵地选择适当的诉讼系列走进法院审判庭，但还要依据具体的法律规定结合损害事实提出诉讼请求。具体脉络为：权利被侵害的自然事实——实体请求权——请求裁判权——诉权——诉讼请求。所以，法院及当事人诉讼活动的中心主要指向是：⑴原告利益受损的事实是否存在；⑵原告的利益声明是否有实体法上的依据；⑶原告的权利主张是否有诉讼法上的依据。

因此，诉讼标的应当是原告基于权利受损的自然事实结合实体法与诉讼法提出的最小单位的权利主张。权利损害的自然事实是论证加害行为可归责性的前提；实体法上的规定是加害行为可归责的法律根据，诉讼法的规定决定着对原告权利救济的方法、范围与力度（行政诉讼受案范围否定列举内容很能表明这一点）。另外，在行政诉讼中，原告的起诉目的应该予以特别考量。行政诉讼标的，应以最大程度接近原告真实目的的诉讼请求加以确定，而不能把那些作为攻击防御的手段方法作为诉讼标的。在司法实务中，除无撤销内容（涉及行政不作为案件）、无撤销之现实意义的确认判决（其实，原告诉讼目的仅仅是请求确认原行政行为违法在实践案例中是极为罕见的）带有公法秩序诉讼性质外，其他判决类型无不为个人救济诉讼。在个人救济诉讼中，原告的诉讼目的一般不会止于行政行为的合法性判断。如果其诉讼请求止于行政行为的合法性判断，则以权利处分原则尊重之；如诉讼请求超出行政行为合法性判断范围或者说行政行为合法性判断仅是其请求的理由，则以接近原告真实目的诉讼请求斟酌确定行政诉讼标的。

总之，我国的行政诉讼标的不宜为呼应形成行政法治的行政诉讼目的而格式化为“具体行政行为的合法性”，否则，在一并提起行政赔偿、行政附带民事等案件中就无法以诉讼原理为基础展开论证及科学设计。行政诉讼标的应在具体案件中，根据原告起诉的真实目的，以诉讼请求为基础，结合原因事实特定化。只有确定了正确的行政诉讼标的，诉的合并、变更以及既判力规则等才能符合诉讼原理，才能发挥其功能，行政诉讼制度才能沿着诉讼规律健康发展。

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（责任编辑：徐 虹）

The Concentration on “Illegality” of the Administrative Action

or “Damage” of the Accuser

——An Examination on the Item 1 Revised Administrative Procedure

Object of the Administrative Procedure Law

Li Xiaoding

Abstract：The administrative procedure object and the administrative procedure purpose have a certain corresponding relationship.China's administrative procedure purpose is inclined to “formation of rule of administrative law”，and the field of administrative law follows the procedure purpose to set the administrative procedure object into “legitimacy of the specific administrative action”.We should say that formation of the national goal of rule of administrative law is conductive to the relative person's protection of rights and interests in the long term.But in the matter of the individual case，the departure of the accuser using private financial ability to start the purpose of procedure procedures，the objective national goal that makes use of the private subjective procedure to motivate and realize rule of administrative law deviates from the subjective procedure theory，which is also one of important reasons for China's administrative procedure system to be set without any use.Therefore，the administrative procedure purpose should be back to the theoretical state of right relief，the procedure object should also combine cause facts based on the procedure request to make it specific，and “legitimacy of the specific administrative action” that only has in-between value can not be as the core of trial and sentence.

Key words：the administrative procedure purpose；the administrative procedure object；formation of rule of administrative law；right relief