非法证据排除规则的泛化适用问题

李大槐　钟文华　胡黎

内容摘要：由于法律和司法解释界定的非法证据范围狭窄，对于超出非法证据范围的其他严重违法、严重侵权行为获取的证据，如何进行排除没有规定。从保护人权、发挥监督职能的层面来看，规范侦查尤为重要。基层检察机关泛化适用非法证据排除程序以排除此类证据。但这类证据，如何界定，范围多大需要规范。建议扩大非法证据范围将这类证据纳入其中，或者有针对性的制定排除规则。

关键词：证据能力 非法证据 排除规则 泛化适用 警察伪证

证据能力是证据法对证据确立的资格要求，是一个证据转化为定案根据的资格。有资格，则为合法证据，没有资格，则为无证据能力的证据。[1]非法证据是无证据能力证据中的一种，但由于法律对非法证据内涵和外延进行了界定，非法证据排除规则也依法确立，因此非法证据的排除就有法可依。那些不属于非法证据，但侵权和违法程度与非法取证相当的证据如何认识，适用什么样的证据排除规则，是检察办案中必须面对却又找不到法律依据可供遵循的问题。在这种情况下，我们看到了非法证据排除规则的扩张和泛化运行，运行结果符合保障人权和规范侦查的目的，但运行程序于法无据。

一、非法证据排除规则运行之样态考察

[案例一]简某盗窃案。简某在审查起诉期间提出，侦查人员对其进行了刑讯逼供，简某同时出示了手臂上的多处圆形烫伤，并提供了相关线索。检察机关启动非法证据排除程序进行调查，要求公安机关侦查人员出具书面说明，检察人员重新讯问犯罪嫌疑人，询问侦查人员，调取了看守所入所体检记录，进行法医学鉴定，调取其他讯问记录，前后历时2月有余，最终确认存在非法取证行为，而将简某的口供全部排除。

[案例二]秦某某盗窃案。秦某某是一名精神发育迟滞但有刑事责任能力的犯罪嫌疑人，累犯、盗窃惯犯，多次因盗窃被判刑。2013年3月刑满释放次日，即因盗窃再次被抓获。案件移送审查起诉，承办检察官发现，犯罪嫌疑人和被害人、证人笔录均显示：盗窃的是被害人身上挎包里的600元钱。此案起诉意见认定为扒窃，构成盗窃罪。但办案检察官在讯问犯罪嫌疑人时发现关键证据有重大疑问，检察机关遂决定启动非法证据排除程序开展调查活动，经对侦查取证行为和犯罪事实进行调查后查明，犯罪嫌疑人盗窃的是放在距被害人3米远的背篼里挎包内的钱，包并不是挎在被害人身上。因犯罪嫌疑人精神发育迟滞（俗称傻子），被害人没有文化，故二人均无能力核对笔录，侦查人员便篡改了情节，并伪造了目击者证人证言。一个尚不够普通盗窃立案数额的行为被人为炮制成了一起扒窃犯罪。调查后，对犯罪嫌疑人的供述以及被害人的陈述，目击证人的证言均进行了排除，认定该案为普通盗窃，达不到立案标准，不构成犯罪，同时对侦查人员依法追究法律责任。

案例一中犯罪嫌疑人的口供是一个典型的非法证据，适用非法证据排除程序进行调查认定并排除口供符合法律规定，有法可依。案例二中犯罪嫌疑人的供述、被害人的陈述和目击者证人证言（刑事诉讼理论称此类证据为“警察伪证”，以下统称“警察伪证”）应如何评价？是因不具有真实性、无证明力而直接将其不作为定案根据，还是因取证行为严重违反法律规定自始即无证据能力而排除其适用，如系前者，不需针对取证行为进行调查，直接将其不作为定案根据，如系后者，由于取证行为严重违法，从诉讼法理上讲，当然应适用制裁手段调查和否定其取证行为，并排除证据的适用，且追究行为人的法律责任。但《刑事诉讼法》第54条规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”；最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第65条规定“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法”；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》也有同样规定。也就是说从法律和司法解释对非法证据的界定来看，非法证据排除规则仅适用于使用肉刑或变相肉刑，或者采用其他使人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的方法，逼迫其违背意愿供述而获取的证据。而对此以外的证据不能使用非法证据排除规则调查并否定取证行为，从而排除该证据的适用，同时现行法律也没有规定非法证据排除规则以外的其他排除规则可以调查和否定这些取证行为。这就使得对诸如“警察伪证”之类证据的认识缺乏相对统一的尺度，认识差异较大。在这种情况下对诸如“警察伪证”所获材料无论是从证明力角度还是从证据能力角度认识，都有一定道理，对这些材料本身最终的处理也是一样的，都不将这些材料作为定案的根据。但法律对证据的评价不仅看其本身的真实性、与案件事实的关联性，同时，由于时代的进步，法律更加关注人权保护、程序公正，因此法律也更加关注证据的原因行为，也就是取证行为是否合法的问题，如果取证行为不合法，超过了法律的“容忍”程度或者大大超越了人们对查缉犯罪使用“不法”手段的“忍受”程度，则对证据评价的重心将从证明力转向证据能力，首先确定证据资格问题，然后再论其他。因此，诸如“警察伪证”之类的侵权程度和违法程度都非常严重的取证行为，首先应确定其所获证据的资格问题，后一步才能论及其真实性等证明力问题。这种在取证行为具有严重违法、严重侵权情形下确定的证据评价上的先后顺序，是“法律之治”宏观理念在微观司法上自然而具体的反映。也正因如此，案例二中对这些取证行为进行调查符合检察机关“管控警察侦查活动”[2]的创制目的，也符合社会对保护人权、规范侦查的普遍预期。但是，依法办案才是司法者的本份，对于公权力而言，法无授权即禁止，刑事诉讼法和相关司法解释皆规定应当对非法证据的取证行为进行调查评价，如案例一的做法，没有规定可以针对其他证据的取证行为进行调查评价。这就使得案例二中针对取证行为的合法性进行调查有了可以进一步探讨的空间。

二、分类界定无证据能力证据

“从证据可采性角度将证据区分为三种类型：‘合法证据、‘瑕疵证据和‘无证据能力证据。‘非法证据在概念的内涵和外延上均要小于无证据能力证据，两者之间是一种种属关系，后者包容前者。换言之，非法证据必定是无证据能力证据，但无证据能力证据不一定是非法证据”。[3]非法证据是无证据能力证据，是因取证行为不合法而导致无证据能力证据中的一种，但取证行为不合法的证据范围要远大于“非法证据”范围，超出“非法证据”范围的诸如“警察伪证”之类的不合法取证行为，由于危害性与非法证据取证行为相当，从常理上判断也应给予否定性评价，从而排除其证据适用。但由于法律对取证行为不合法的证据未作分类界定，我们看到了司法实践的无所适从和进退失据：有将“警察伪证”之类证据直接判定为不具有证据能力的证据排除适用，但不评价其取证行为的；也有对取证行为进行调查，但对取证行为不作合法违法的结论，同时却对证据排除适用的；还有调查后认定取证行为严重违法，但证据不属于非法证据，只能将非法证据排除规则做扩张解释后适用的，类似案例二的做法；甚至还有办案人员认为，针对刑讯逼供、徇私枉法等涉嫌犯罪的调查与从程序上对不合法取证行为进行调查有本质区别。当不合法取证行为可明显判定不涉嫌犯罪，同时也非刑讯逼供等非法取证行为时，对取证行为进行调查并作出判断是没有法律依据的，如对案例二中的证据及取证行为都不应进行调查并排除证据适用。很明显，这些做法和观点上的分歧导致了司法实践的混乱。

三、排除程序与证据种类的对应

如果我们将无证据能力的证据作进一步的明确分类，那么非法证据的排除就应适用非法证据排除程序，“警察伪证”之类证据适用该种证据排除程序，其他种类的证据适用各自的排除程序。但是由于除非法证据以外的其他无证据能力证据没有进行分类界定，导致这些证据无相应的排除程序供使用，但其中一些非常容易判定不属非法证据的证据又不得不进行否定评价，于是借用非法证据排除程序就难以避免。如案例二，办案检察官自开始办案讯问犯罪嫌疑人就知道口供并非采取使人肉体疼痛或精神痛苦的方法逼取，不是非法证据，但犯罪嫌疑人供述的情节与笔录出现重大差异，目击证人反映也并未去过公安机关作证，办案检察官认识到问题的严重性，报经检察长批准后，以调查非法证据的名义（虽然明知不是非法证据）启动非法证据调查程序进行调查：重新讯问犯罪嫌疑人，询问侦查人员，询问证人，调取讯问笔录、录像，进行笔迹字迹鉴定，通知侦查机关。调查完毕后制作调查报告，提出处理意见，报请检察长决定后排除了犯罪嫌疑人口供、被害人陈述和目击证人证言，依法向侦查机关提出了纠正意见。整个过程依照非法证据排除程序进行，历时两月有余，也花费相当的人力和物力。这一过程实际上突破了两个诉讼理论问题：一是能否对非法证据以外的其他证据专门针对侦查取证行为及其结果进行调查；二是能否借用非法证据排除程序对不是非法证据的取证行为进行调查。该案的运作过程对上述两个问题均作了肯定回答，这就为针对侦查取证行为的调查打开了一扇找不到法律依据的方便之门。非法证据排除规则被有效且合乎情理的借用了，这种借用其实质是非法证据排除规则的扩张或者泛化适用。从宏观上看，是检察机关强化法律监督，维护公平正义的自然结果，从微观上看，是检察机关为应对非法证据排除规则施行以后，控诉难度增加、人权保护力度加大的现状下，主动进行的诉讼程序净化规范。“检察机关从履行监督职责和确保起诉质量的双重维度出发，具有监督证据提取、纠错和采用的当然义务。”[4]无疑，办案检察机关泛化适用非法证据排除程序为履行自己之当然义务，但这样的泛化适用，也超出了现阶段立法者希冀将非法证据范围严格限定在使人肉体或精神遭受剧烈疼痛或痛苦或者违法程度、逼迫程度与此相当的逼取行为获取证据的初衷，事实上已将非法证据扩张至广义非法证据的范畴。

正如前述，法律未对非法证据以外的无证据能力证据进行分类界定，则非法证据排除规则的扩张或泛化适用的范围有多大，边界到底在哪里，这是模糊的。在法律未作进一步规定前，将非法证据排除规则适用于非法证据以外的证据就具有任意性。泛化适用的其中一种已在实践中显现的后果，便是逐步模糊了非法证据与其他严重违法、严重侵权的证据的界限，支撑非法证据排除规则运行的资源包括人力资源也被投入到对严重违法的取证行为的调查中，正如案例二所描述的那样，资源被更多的分散了。在人力和其他司法资源不足的情况下，办案人员将逐渐把非法证据与其他严重违法的证据一体对待，均只否定证据能力，而不对取证行为进行调查和否定评价。这明显违背立法者设立非法证据排除制度之本意，非法证据排除规则规范侦查的功能也大大削弱了。

四、办案实践改进

为确保检察办案在面对诸如“警察伪证”之类的问题上有法可依，有效避免因排除制度缺失而导致借用非法证据排除规则的非正常状况，我们根据司法实践的实际情况，建议扩大非法证据范围。非法证据范围狭窄导致超出范围的严重违法取证行为所获证据难以得到合理且合法的处理。因此，将违法程度和侵权程度与刑讯逼供相当的获取行为所获证据纳入非法证据，扩大非法证据范围，使非法证据的范围与排除规则协调一致，避免非法证据排除规则适用于不是非法证据的证据应当是符合设立非法证据排除制度本意的，同时也能使非法证据排除规则运行于既定的框架内，事与愿合。

当然，如果基于刑事证据的稀缺性和获取难度大的特点，以及维护侦查形象等需要，不能将这些证据纳入非法证据范围，那么至少应当以规则指明，对诸如“警察伪证”之类证据应当是从证明力角度，也即真实性和关联性角度进行判断，还是从证据能力角度，也即合法性角度进行判断。二者的关键差异在于是否对侦查取证行为进行评价的问题。如果从证明力角度判断证据，那么仅对证据本身进行评价并作出取舍即可，不及于侦查取证行为；如果从证据能力角度判断证据，那么建议根据违法程度和侵权程度对无证据能力证据作具体的界定和区分，设计不同的排除规则，以明确针对诸如“警察伪证”之类严重侵权和违法的证据应适用何种调查和处理程序，调查到“不能排除伪证可能”的程度即可进行排除，还是必须调查到“确有伪证存在”的程度才能对证据进行排除，以及排除后对这些证据本身如何处理。也即针对不同的情况采取不同的程序和规则，以避免非法证据排除规则的泛化适用。

注释：

[1]参见万毅：《论瑕疵证据》，载《法商研究》2011年第5期。

[2]李红辉：《检察机关排除非法证据的法理分析》，载《中国刑事法杂志》2012年第5期。

[3]万毅：《论瑕疵证据》，载《法商研究》2011年第5期。

[4]刘富奇：《法制视野下的非法证据排除规则》，载《人民检察》2016年第7期。