浅谈对民族立法变通权的认识

李树林

民族立法权是宪法和法律赋予民族自治地方人大的一项重要职权，体现了中央对民族自治地区的政策关怀。如何用好、用活、用足立法权，对提高民族立法质量，促进民族地区经济、政治和社会各项事业全面协调可持续发展具有十分重要的意义。

在立法法公布实施前，我国立法变通权的法律规定主要散见于民法通则、刑法等规范性法律文件中的授权性法条之中，且只有关于民族自治地方立法变通权的规定。人们仅是从这些法律的规定中，推定民族自治地方立法主体和经济特区立法主体享有立法变通权。

立法法第75条第2款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”

这是我国第一次对民族自治地方立法变通权作出了限定性规定，也是我国目前唯一关于立法变通权不能变通事项的法的规定。

自治立法面临“两难”

首先，“立”还是不“立”？作为民族立法主体的自治地方人大常常为此纠结：不“立”是失职，对不起自治地方的人民；而“立”好像又是在“等、靠、要”。

如果要“立”，是照抄上位法简单“立”还是结合实际变通“立”？如果照抄照搬价值不大，反而浪费立法资源；如果变通“立”，自治地方在人才储备、立法技术等方面又很难达到要求，还不易通过。

“立”好之后，也面临“两难”：执行还是不执行？这句话说起容易做起难：如某自治县的自治条例规定，上级国家机关安排的需要县级配套资金的建设项目，免除自治縣的配套资金（其实国务院也有相关规定），但不少的上级政府投资项目仍然要求自治县配套资金；或者给自治县的同志明说，“你不配套可以，我把项目拿给其他能够配套资金的区县”，以致自治县争取项目的同志提都不敢提自治法规。

笔者以为，民族自治立法的这种“难”，客观上体现了国家治理之难，改革推进之难，法治建设之难；主观上体现了我们一些国家机关工作人员对民族区域自治政策，特别是对自治地方立法变通权的认识到位难。

为什么有人不理解、不认可自治地方的立法变通权？细究起来主要有三个方面的原因：一是认为自治地方行使立法变通权，有可能破坏国家法制的统一；二是需要上级国家机关对相关政策作出调整，形成了“以下管上”的权力僭越；三是获得了有别于其他非自治地方的优惠政策，破坏了政策统一性。

事实真的如此吗？当然不是，否则宪法和立法法等法律也不会作如此规定。

变通与法制统一

我们知道，现实生活中，法律冲突是广泛存在的法律现象，错综复杂、形式多样。既有纵向的不同层级的法律、行政法规、地方性法规和政府规章之间的冲突，也有横向的同位法、准同位法之间的冲突；既有违法的法律冲突，也有合法的法律冲突。

立法法第75条第1款规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例；同时在第2款中规定，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定。

可以看出，民族自治立法因为变通规定而产生的法律冲突，属于上下位法律之间的纵向冲突，但因为经过了特别的法律授权，而具有存在的正当性基础，所以属于合法的法律冲突。同时，自治条例和单行条例的适用范围仅限于自治地方，既经过了宪法、立法法授权，又切合了自治地方的实际，是我国法律体系的有益补充和重要组成部分，体现了法律的原则性和灵活性相统一的原则，是坚持党的实事求是思想路线的更高层面的法制统一，而不是相反。

举个例子，原来国家的人口与计划生育法提倡一对夫妇只生育一个孩子，针对全国而言，特别是人口稠密地区来说非常必要，但如果在西藏、南疆这些人口特别稀少的民族地区也严格实施这样的人口政策，后果将非常严重。所以根据宪法和法律赋予民族自治地方的立法变通权，他们通过民族立法，变通执行了计划生育政策，多生或不限制生育，实现了人口的有序有效增长。

变通与权力僭越

民族立法中的变通规定是不是对上级机关形成了约束，从而产生了权力僭越？表面上看好像是，但仔细了解法律的规定和立法的程序，我们将得出不同的结论。

首先，民族立法属于授权性立法，他的立法权的获得不在自治县，也不在省级机关，而是在国家层面，是中央赋予了自治县的立法权。

其次，各自治县在立法规划和上报环节，都非常注重程序。既要制定立法计划，报省级人大常委会批准，作为省级立法的批准项目；还要履行党内报批程序，由自治县党委报上级党委批准。

再次，各自治县在立法的起草阶段，都要反复征求上级国家机关、特别是有变通事项的上级国家机关的意见，必须取得上级国家机关认可的书面回复，这个过程非常艰难，是各方利益反复博弈的过程。

最后，自治法规在经过自治县人民代表大会审议通过后，必须报省级人大常委会审查批准。我们常说，自治县只拥有半个立法权，还有一半在省级人大。自治法规在一定意义上说也是省级法规，因为它是省级人大常委会审查批准的。既然是省级人大常委会批准的，也就不存在“以下管上”的权力僭越问题了。

变通与平衡发展

民族自治立法中的变通是不是容易导致民族矛盾和区域发展的不平衡，破坏政策的统一？显然不是。我们党历来讲求实事求是，也从来没有一成不变的政策。在民族地区依据立法变通权，实施更加优惠的财政、经济、资源管理等政策，本身就是为了促进区域的平衡发展，促进各民族的共同团结奋斗、共同繁荣发展。

众所周知，由于历史的原因，我国各少数民族绝大多数都生活在边疆地区、山区，或者沙漠化、石漠化严重的地区，自然地理条件恶劣，经济社会发展滞后，处于相对落后的发展阶段。而与民族地区毗邻的汉族地区地理环境相对优越，经济发展也相对较好，不应该强求获得与民族地区一样的政策。退一万步说，如果毗邻的汉族地区确实一样贫穷落后，甚至更为落后，那么我们可以采取扶贫或者其他措施予以扶持，而不是来争民族政策。

当前，距离实现我国第一个百年奋斗目标已为期不远，民族地区是实现脱贫奔小康的短板。各级各部门特别是各自治地方的上级国家机关，有责任有义务为推动民族贫困地区的发展采取更加优惠的政策措施，同时也有责任和义务将一些行之有效的优惠政策通过民族自治立法的形式固定下来，持续推动民族贫困地区实现跨跃式发展。可以说，帮助民族地区更好行使立法变通权，不但不会导致民族矛盾和区域发展的不平衡，反而会弥合民族分歧，凝聚发展共识，促进共同进步。

张德江委员长在第十二届全国人民代表大会第三次会议上说，改革和法治如鸟之两翼、车之两轮，相辅相成、相伴而生。对民族地区而言，变通体现改革，立法体现法治，只有依法行使好立法变通权，才能推进民族地区治理体系和治理能力的现代化，才能有助于各民族地区与全国各族人民一道，共同脱贫致富，共同奔向小康。

（作者单位：重庆市石柱自治县人大常委会）