异种自由刑数罪并罚执行方式之探究

徐隽颖

内容摘要：《刑法修正案（九）》增设的第69条第2款的规定在适用中会引发争议和歧义。从我国司法实践和现行法律规定的角度出发，应重新明确刑法条文的准确含义，细致量化折抵规则，在有期徒刑和拘役的关系中采取限制加重原则，在有期徒刑（或拘役）与管制的关系中采取并科原则。

关键词：异种自由刑 数罪并罚 有期徒刑 拘役 管制

一、问题的提出

关于异种自由刑的数罪并罚问题争论由来已久，79年《刑法》和97年《刑法》对此问题均没有明确规定，实践中法院在有期徒刑、拘役、管制三者之间进行数罪并罚时，采取的原则、量化标准、执行方式均不甚相同，《刑法修正案》（九）增设第69条第2款旨在统一规范异种自由刑数罪并罚，主要内容有两个方面：在刑罚合并执行问题上，一人犯数罪，同时被判处有期徒刑和拘役的，有期徒刑吸收拘役，只执行有期徒刑，不必再执行拘役刑；一人犯数罪，同时被判处有期徒刑和管制，或同时被判处拘役和管制，有期徒刑（或拘役）不得吸收管制，有期徒刑（或拘役）与管制分别执行；在刑罚的执行顺序上，被判处有期徒刑（或拘役）与管制时，先执行有期徒刑或拘役，有期徒刑或拘役执行完毕后，再执行管制。然而该条规定在适用中会引发争议和歧义，因此有必要予以进一步的修改和完善。

二、异种自由刑并罚问题修改前的情况——基于数据的分析

笔者利用北大法宝法律检索系统，[1]收集数据库截至目前收录的北京市内各法院判决中，涉及有期徒刑与拘役数罪并罚情形的案例共30例（如图一），其中涉及三种数罪并罚执行方式（如图二）：20例判决有期徒刑与拘役分别执行；8例判决只执行有期徒刑，不执行拘役；2例将拘役折抵为有期徒刑，依照有期徒刑限制加重的数罪并罚规则予以判决。

其中，判决有期徒刑与拘役分别执行的法院与判例数量如图三所示，判决只执行有期徒刑，不再执行拘役的法院与判例数量如图四所示，海淀法院有2例将拘役折抵为有期徒刑，按照有期徒刑数罪并罚规则判决刑罚。

对以上数据进行简单分析，可以得出以下几个较为直观的结论：第一，北京市从高院到基层法院，对于有期徒刑与拘役数罪并罚时如何执行规则不一；第二，以各法院为分析对象，顺义法院7例判决遵循的均为同一裁判规则——有期徒刑与拘役分别执行，海淀法院存在两种判决规则——有期徒刑与拘役分别执行、将拘役折抵为有期徒刑后限制加重，丰台法院、大兴法院、朝阳法院亦均存在两种判决规则——有期徒刑与拘役分别执行、只执行有期徒刑。这是《刑法》对异种自由刑并罚尚未明确规定时北京各法院判决情况的一隅，以小见大，反映出司法实务中，在这个问题上裁判标准不一的状况。

三、异种自由刑并罚问题修改合理性的质疑——基于对比的分析

《刑法修正案（九）》出台之后，刑法对于有期徒刑、拘役、管制三者数罪并罚的操作有了明确规定，为司法实践起到了准确的指引作用，之后的判决也有了明确的法律依据。

不过《刑法修正案（九）》的合理性在现阶段却无法得到绝对的认可。对其质疑主要集中在以下两个问题上：第一，针对第69条第2款第一句的表述“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”，是否意味着有期徒刑与拘役数罪并罚时，有期徒刑能够吸收拘役刑？第二，若有期徒刑能够吸收拘役的命题成立，那么“数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行”反映有期徒刑和拘役均不能吸收管制，这与我们通常认为的，作为剥夺、限制自由的刑罚，有期徒刑重于拘役，拘役重于管制的位阶相悖，与第一句反映出的“重刑吸收轻刑原则”也相矛盾，是否存在逻辑悖论？

下文笔者将从有期徒刑、拘役、管制三种自由刑的特点与关系，和现行数罪并罚制度与原则出发，运用对比的方式，对异种自由刑并罚问题修改的合理性进行分析。

（一）有期徒刑、拘役、管制三种自由刑的特点与关系

“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行”这一款规定中运用了两种合并规则，有期徒刑与拘役的合并执行时采吸收说，即有期徒刑吸收了拘役；有期徒刑（或拘役）与管制合并执行时采并科说，即有期徒刑或拘役不能吸收管制，须分别执行。这种规则的运用所反映的逻辑为，有期徒刑是可以吸收拘役的重刑，然而管制是不被任何其他刑罚措施吸收的自由刑，然而我们知道，管制是刑罚主刑中最轻缓的一种，拘役重于管制，尚且能够被有期徒刑吸收，管制却不能被有期徒刑甚至是拘役吸收，位阶上似乎存在一种悖论。

从三种自由刑的特点出发，有期徒刑是剥夺犯罪人一定期限的自由，强制进行劳动改造的刑罚措施；管制是对罪犯不予关押，但限制一定的自由，实行社区矫正的刑罚措施；而拘役是介于管制与有期徒刑之间的主刑，主要适用于罪行较轻，但又必须实行短期关押的犯罪分子。[2]三者之间实际上存在着位阶递进的关系：管制是一种最轻的主刑刑罚，限制但不剥夺犯罪人的人身自由，其执行有一定的自由性与开放性，仍然将罪犯留在原来的工作单位或居住地工作或劳动，得以保持正常的工作与生活，继续履行社会义务，在劳动中同工同酬；拘役介于管制与有期徒刑之间，是一种短期自由刑，较之于管制，自由受限较大，由执行机关就近执行，但每月可以回家1-2天，劳动中也可适当获得报酬；有期徒刑是自由刑的代表刑种，适用面最广，执行有期徒刑只能在监狱或者看守所，犯罪人人身自由被完全限制，凡有劳动能力的一律参加劳动，不享有每月回家探亲的待遇。此外，在法律后果上，被判处过有期徒刑的罪犯有可能适用累犯。

若从对自由的限制程度上理解，有期徒刑完全限制人身自由，拘役对人身自由的限制程度次于有期徒刑，“每月可以回家1-2天”与有期徒刑完全限制人身自由的执行特点也区别明显，而管制仍在原工作单位和居住地执行，对自由的限制程度远远低于拘役和有期徒刑。因此，从这个意义上可以理解为，三种自由刑在严重程度的逻辑上可以理解为：有期徒刑重于拘役，拘役重于管制。在此意义上，有期徒刑、拘役、管制数罪并罚时，有期徒刑能够吸收拘役的逻辑便是合理的，而有期徒刑和拘役无法吸收管制的逻辑则是不合理的。

若从三种自由刑各自的特点出发，有期徒刑、拘役、管制三种自由刑存在着本质和后果上的区别，实际上除了剩余刑期在三个月以内的有期徒刑在看守所执行，被判处有期徒刑的犯罪人应当投入监狱，限制全部自由，也可以说是达到了剥夺自由的程度；拘役就在看守所执行，每月可回家1-2天，且可获得一定的劳动报酬，在自由和劳动收益方面都享有一定程度的宽松待遇；管制只需要犯罪人置于执行机关的监督下即可，对自由的限制程度很小，同工同酬使得劳动收益方面与普通人无异。在此意义上，有期徒刑、拘役、管制数罪并罚时，互相之间应当独立行刑，分别执行，不存在吸收关系。《刑法修正案（九）》第69条第2款的修改中，有期徒刑、拘役执行完毕后仍须执行管制的逻辑合理，而有期徒刑与拘役并罚时只执行有期徒刑的逻辑不合理。

因这三种自由刑的适用罪行、执行场所、执行内容、执行后果不仅相同，在定性问题上属于不同性质的罪刑已无争议，同时因为法律规定与司法实践也未对这三种自由刑进行过定量分析，若要依照《刑法修正案（九）》第69条第2款不同的逻辑进行操作，其合理性依旧无法得到充分论证。若假设第69条第2款的规定是合理的，那么有期徒刑能够吸收拘役的逻辑倒推得出的结论就是拘役与有期徒刑性质一致，而有期徒刑、拘役均不能吸收管制的逻辑倒推得出的结论就是，有期徒刑与拘役在性质和程度上都与管制有着本质区别，这样一来管制的地位便非常尴尬：首先，虽然管制在刑罚分类上属于主刑，但其在适用中数罪并罚时采用的原则与其他主刑的数罪并罚原则均不同，而采用了与附加刑相同的分别执行原则；其次，在吸收原则主张者提出的理由中，存在“执行意义”的说法，或曰执行的“功利性”，当有期徒刑与拘役数罪并罚时，只执行有期徒刑的做法，可以理解为有期徒刑执行完毕后，刑罚的效果已然达到，无需再执行拘役，既然如此，那么刑罚力度更小的管制为何还需要继续执行？综上，无论从哪个角度、采用何种逻辑论证方式进行分析，均无法解释《刑法修正案（九）》第69条第2款关于异种自由刑数罪并罚的法条规定的合理性。

（二）类比死刑、无期徒刑、有期徒刑数罪并罚的逻辑

数罪并罚时，死刑能够吸收无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制；无期徒刑能够吸收有期徒刑、拘役、管制；那么是否可以按此逻辑继续推导出——有期徒刑能够吸收拘役、管制；拘役能够吸收管制？

在数罪并罚问题上，死刑、无期徒刑、有期徒刑三者之间的关系早已被固定和接受，在纯逻辑的理解层面上，我们不妨将有期徒刑、拘役、管制的关系与上述三者之间进行类比，即采重刑吸收轻刑原则，数罪中若被判处有期徒刑和拘役或管制，则只执行有期徒刑，若被判处拘役和管制，则只执行拘役。这是一种纯粹的形式逻辑，并没有将不同种刑罚的意义考虑其中，实际上五种主刑各有特点，互相之间的关系也不尽相同，死刑是一种终局性的刑罚，死刑与无期徒刑和有期徒刑数罪并罚时，其他刑罚在死刑面前实际上已无执行的必要和意义；而无期徒刑与有期徒刑在人身自由剥夺的性质上是完全一样的，只有剥夺时限的区别，而无期徒刑是永久性的剥夺人身自由，在无期徒刑面前再谈有期徒刑也无执行意义。但有期徒刑与拘役和管制之间则相对更加复杂，三者都有执行的意义和余地，因此直接援用死刑、无期徒刑与有期徒刑的数罪并罚规则与有期徒刑、拘役、管制的数罪并罚来类比并不十分妥当。

实际上，《刑法修正案（九）》的相关内容，可以理解为部分采用了这种重刑吸收轻刑原则，即在第一部分“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”的规定中，以有期徒刑吸收拘役。若将该条款规定理解为“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，只执行有期徒刑，不再执行拘役刑”，则可以确定本条款援用了重刑吸收轻刑原则，但此类比逻辑仅适用于有期徒刑与拘役数罪并罚，有期徒刑与管制或拘役与管制的数罪并罚时均不存在重刑吸收轻刑的法律依据和法理依据。因此，有期徒刑、拘役、管制这三种自由刑数罪并罚时所依据的原则，与死刑、无期徒刑、有期徒刑数罪并罚所依据重刑吸收轻刑原则的逻辑并不完全一致，在法理和法律规定两个层面，逻辑规则都不尽相同，不能直接类比适用。

（三）对异种自由刑数罪并罚依据不同原则的合理性之质疑

上文已阐明《刑法修正案（九）》第69条第2款第一句“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”似乎是采用了数罪并罚制度的吸收原则。而该条款第二句“数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”明显适用的是数罪并罚制度的并科原则。在同一条文中适用多个原则本无可厚非，但从司法实务的角度考量，容易陷入混乱，如A与B系共同犯罪，被判处同一罪名的有期徒刑，与此同时，二人各因另一同样的罪名可能被判处拘役或管制，A因犯罪情节较重被判处拘役，B因犯罪情节较轻被判处管制。根据《刑法》第69条的规则，对A只执行有期徒刑，对B先执行有期徒刑，有期徒刑执行完毕后再执行管制。换言之，A实际上只因共同犯罪的有期徒刑承受了刑罚，对被判处拘役的犯罪行为并没有承担实际的处罚；B被判处管制的犯罪行为较A更轻，却没有得到任何宽宥。我们不能认为这是对B的不公平，但是却可以认为，这能够使得A在一定程度上逃脱法律的制裁，《刑法》规定产生的此种后果，是对罪刑相适应原则的违背，在这个角度上，《刑法修正案（九）》第69条第2款对异种自由刑数罪并罚的规定缺乏合法性和合理性。

四、有期徒刑、拘役与管制数罪并罚合并执行的合理路径分析

《刑法修正案（九）》第69条第2款第一句仅规定“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”的表述存在歧义，若不加修改则可能有两种理解方式：其一，数罪被判处有期徒刑和拘役，只执行有期徒刑的刑期，不执行拘役，即有期徒刑完全吸收拘役刑；其二，数罪被判处有期徒刑和拘役时，将拘役折抵为有期徒刑，按照限制加重原则进行数罪并罚。这两种理解方式在《刑法》修改前的司法实践中均存在，在修改后的法条中语意不清，所以还需要修改法条规定，进一步明确法条的真实含义，排除其模糊性和多义性，保证刑法的明确性，也为异种自由刑数罪并罚确立准确的适用规则，排除合理性异议。

（一）依照吸收原则对有期徒刑、拘役、管制进行数罪并罚之评析

在刑罚的轻重程度上，有期徒刑重于拘役，拘役重于管制，若有期徒刑能够吸收拘役，则拘役可以吸收管制，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，只执行有期徒刑；数罪中有判处有期徒刑和管制的，或拘役和管制的，只执行有期徒刑或拘役，不执行管制；数罪中同时被判处有期徒刑、拘役、管制，只执行有期徒刑，拘役、管制不再执行。

世界范围内，如《拿破仑刑法典》即对数罪并罚采取吸收原则，对犯罪分子所犯的数个重罪或轻罪，不分别定罪量刑，仅宣告最重的刑罚。[3]再如有学者根据掌握的资料分析总结后认为：有的国家对数个刑罚，均以其中最重的刑罚作为最后执行的刑罚，例如俄罗斯、蒙古等国。有的国家则依据法律规定，只在某些同种刑之间适用此方法，例如奥地利、土耳其等国。但目前单纯采用这种并罚原则的国家也很少，因为采此方法并罚的结果，有时会使犯有数个罪行和犯一个罪的犯罪分子所处的刑罚相同，违背罪责刑相适应的刑法基本原则，如果一个人无论犯了多少罪都只按一重罪处罚，会在客观上产生“鼓励”犯罪人实施一重罪之后再实施其他罪的副作用，不利于抑制和预防犯罪。[4]

我国早在20世纪80年代便有学者主张异种自由刑数罪并罚时采取重刑吸收轻刑的办法，只执行有期徒刑。“因为这种并罚方法，既体现了法律的严肃性，又符合并罚的原则，且简便易行。”[5]然而我国刑法学界的主流观点并不赞成吸收制，因为吸收制违背了对有期自由刑应采取限制加重原则进行数罪并罚的精神，会导致明显的普遍重罪轻罚、放纵犯罪、鼓励犯罪的不良后果。[6]

吸收原则适用于死刑、无期徒刑、有期徒刑的数罪并罚时合理性尚且能够得到认可，但若适用到其他主刑刑罚，即有期徒刑与拘役、管制数罪并罚时，则不可采纳。正如上文所举司法案例，在《刑法修正案（九）》第69条第2款规定之下，同时被判处有期徒刑之后，数罪中被判处管制的刑罚程度甚至高于被判处拘役的刑罚程度，是对刑罚适用目的和秩序的扰乱，也是对罪刑相适应原则的违背。因此，笔者认为，在异种自由刑数罪并罚中不应该适用吸收原则。

（二）依照并科原则对有期徒刑、拘役、管制进行数罪并罚之评析

上述三种自由刑在特点与设置意义上均不同，不可与死刑、无期徒刑、有期徒刑之间的关系类比，三者之间虽有轻重之别，但无吸收的可行性，应当坚持罪刑相适应原则，罚当其行，不让任何触犯刑法的行为逃脱法律制裁，对所有刑罚均独立执行，即采用并科原则。

依据并科原则的立法能够在一定程度上克服吸收原则下放纵犯罪的缺陷，如意大利刑法中监禁刑包括无期徒刑、有期徒刑和拘役，在异种自由刑数罪并罚问题上，《意大利刑法典》第74条规定：“如果数项犯罪可能导致判处不同种类的监禁刑，各种监禁刑分别地和全部地予以执行”，在各国的刑事立法中不乏并科原则的影子，因为“并科原则的根基在于人类朴素的报应和正义观念，只要人类社会的存在需要正义的支撑和维护，并科原则就不可能完全销声匿迹。”[7]

但也有反对意见认为“有期徒刑执行完毕，即意味着刑罚的目的已经达到。在这种情况下，再执行比有期徒刑更轻的刑罚，如管制或拘役，就适用刑罚的目的说，已失去了实际意义，也不利于对罪犯的改造，因此，这种并罚的方法亦不宜采用。”[8]此外，采用并科原则也存在一个逻辑缺陷：若C触犯了两个罪名，一罪被判处有期徒刑，另一罪依法应当判处有期徒刑或拘役，若第二罪被判处有期徒刑，则应根据限制加重原则决定最后执行的刑罚，但若第二罪被判处拘役，则根据并科原则，分别执行有期徒刑和拘役。相当于被判处有期徒刑的较严重的情形中，犯罪人享受了“折扣”，而被判处拘役的较轻缓的情形中，犯罪人必须完整执行全部刑罚，除非从个案和量化的角度出发，否则无法比较二者孰轻孰重，有可能造成不公平。因此，纯粹的并科原则也不应成为我国立法应当适用的原则。

（三）有期徒刑、拘役、管制之间关系特殊，在现行法律规定下应兼采限制加重原则与并科原则对立法进行修正

在《刑法修正案（九）》出台前，已有学者提出“在对数罪并罚规定不作根本修改的前提下，限制加重立法例符合现行刑法的精神，是我国异种自由刑数罪并罚的首选立法例。”[9]国外也有很多援用限制加重原则的立法例。就有期徒刑、拘役与管制三种自由刑而言，我们从全新的角度进行分析，不考虑此前所谓三者之间的位阶关系，拘役与有期徒刑均属剥夺自由的刑罚，有期徒刑在监狱或看守所中执行，拘役仅在看守所中执行，且每月可回家1-2天，在一定程度上，拘役是有期徒刑执行的一种延伸和轻缓化变更措施，有学者认为“拘役的性质不同于管制，它同有期徒刑一样，同属自由刑，性质基本相同，因而具有折算的可能性。”[10]实际上，对于“数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行”这一规定并无太多争议，反对的观点和逻辑矛盾的焦点主要集中于“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”这一观点，因此拘役可以与有期徒刑之间进行折抵，而管制属于限制自由的刑罚，本身就以社区矫正的方式执行，与有期徒刑和拘役不能同日而语，应当分别、全部地予以执行。

折抵法在我国也获得了学者和实务界人士的支持，“将拘役折算为有期徒刑还是具有一定可操作性的：一方面，虽然刑法规定被判处拘役的犯罪人每月可以回家一天至两天，但在司法实践中，为了避免犯罪人逃跑以及免去出入看守所必须的繁琐程序，真正如此操作的少之又少，对被羁押的犯罪人而言，剥夺自由的程度在实际上区别并不大；另一方面，对于犯罪人的最终处罚，也可以在拘役折算为有期徒刑之后适用‘限制加重’的原则时，适当的从轻确定执行的刑罚。”[11]在《刑法修正案（九）》出台前，已有学者提出了折抵的建议，“在刑法第六十九条第一款之后，增设第二款如下：数罪中有判处管制、拘役或者有期徒刑的，执行其中最重的刑种，管制三日折合有期徒刑一日，管制二日折合拘役一日，拘役三日折合有期徒刑二日，按照第一款的规定决定执行的刑期。”[12]虽然《刑法修正案（九）》对第69条的修改并未完全按照学界观点进行，修改后的法条引发的争议也较大，但尚有修正的余地。综合考量有期徒刑、拘役、管制三种刑罚的性质，因拘役与有期徒刑性质相近，折抵可能性和合理性较为充足；而管制是一种相比而言轻缓很多的刑罚，若未经过精确的定量分析，则折抵规则的合理性无法得以保障，因而可暂不按限制加重原则进行折抵，仍按照并科原则执行。

注释：

[1]http：//www.pkulaw.cn，访问日期：2015年10月1日。

[2]曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2011年版，第211页。

[3]李立众：《异种自由刑数罪并罚的立法研究》，载《人民检察》2014年第19期。

[4]马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第505页。

[5]周道鸾、张泗汉：《关于适用数罪并罚的几个问题》，载《法学研究》1983年第1期。

[6]赵秉志：《刑法争议问题研究》，河南人民出版社1996年版，第752页。

[7]刘树德、于同志：《刑事审判前沿问题思考》，北京大学出版社2008年版，第240页。

[8]同[5]。

[9]同[3]。

[10]孟庆华：《数罪被判异种自由刑并罚的立法解决方式》，载《南都学坛》2013年第4期。

[11]韩亮：《拘役与有期徒刑合并执行方式之合理性与可行性探讨》，载《今日南国》2010年第12期。

[12]同[3]。