管制、互动与环境污染第三方治理

刘超��

摘要

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在我国环境政策系统中首次提出了“推行环境污染第三方治理”，这是我国环境污染防治工作中前所未有的理念与制度创新，其背后的政策选择与价值判断是要求环境污染治理的理念与路径从管制模式向互动模式的转换。本文的主要目的即在研究管制模式向互动模式转变的背景下，“环境污染第三方治理”的理论基础、现实必要性及其制度路径。文章主要运用理论分析、规范分析、比较分析与价值判断的方法，辨析管制模式与互动模式下环境污染治理理念与路径的差异，归纳当前管制模式下环境污染治理制度的内生缺陷，证明环境污染第三方治理的必要性。本文的基本结论是，在管制模式下以行政赋权、“命令—服从”为特征的环境污染防治制度的内在逻辑体现为，制度目标围绕环境行政管理为主线，制度类型以“命令—服从”为重心，这导致了环保目标悬置与制度异化、运动式环境执法以及执法者与污染者合谋形成法律规避等诸多弊病。管制模式下的现行环境污染防治制度缺陷之原因在于，规制机制断裂与制度抵牾、制度结构的单向性和封闭性以及闭环逻辑导致的制度僵化与规制俘虏。当前的制度现状亟待秉持互动模式为理念进行矫正。我国新修订的《环境保护法》提出的“损害担责”原则为环境污染第三方治理提供了法律依据，环境代执行制度已初具环境污染第三方治理制度的雏形，我们应当从污染防治市场制度的体系化、环境代执行制度的改进、设立清洁水和清洁空气基金和引入环境污染治理等第三方机构等几个方面构建体系完整的环境污染第三方治理制度。

关键词环境污染；第三方治理；管制；互动；市场机制

中图分类号D912.6文献标识码A文章编号1002-2104（2015）02-0096-09

doi：103969/jissn1002-2104201502013

从1979年颁布《环境保护法（试行）》至今，我国陆续颁布实施了近30部污染防治与资源保护的单行法。近些年来，我国环境法制建设的进程加快，陆续出台或修改了一些环境保护领域的单行法。2014年4月24日，十二届全国人大常委会第八次会议表决通过了修订后的《环境保护法》，我国似乎迎来了环境法治的绚烂春天。但吊诡之处在于，伴随着环境污染防治法律制度体系日趋完善，我国当前生态环境却日益恶化，环境污染以多种形式频繁涌现。近些年来爆发的太湖蓝藻污染、渤海溢油事故、雾霾笼罩中国以及兰州自来水苯污染等污染事件此起彼伏，拷问了我国现行的环境污染防治制度的逻辑、路径及其绩效。

现行环境污染防治制度的缺陷深层次折射出环境治理中管制与互动二元模式之间的博弈与利弊，虽然二者并非截然对立，但在不同的社会情势、制度语境与现实需求下，我们应当对这二者的价值位序作出选择。当以管制为核心的环境污染防治制度弊病丛生之时，互动模式应成为适时之选，我国近期的宏观环境治理政策已经从制度层面折射了这种环境污染治理理念与路径的转换。2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）对“加快生态文明制度建设”做了系统规定，《决定》提出的“推行环境污染第三方治理”是在环境污染治理上前所未有的理念创新，实质上对现行的环境污染防治制度从管制向互动模式转换提出了全新的制度需求。

1环境污染防治管制模式的制度逻辑及其内生缺陷

综观我国的环境法律体系，其实质上秉持的是一种管制模式的立法思路，这成为各单行法隐含的立法理念与制度逻辑，由此也决定了当前我国环境法律制度体系的鲜明特色和制度路径。

1.1我国现行的环境污染防治的制度逻辑

我国的环境法律体系着眼于保护环境要素，当前的环境法律体系的立法思路是依据环境要素的具体类型分别制定法律制度，形成了近30部体系庞大的控制环境污染和生态破坏的单行法[1]。环境污染防治法是指防治环境要素污染为立法对象的一类法律法规，以各具体环境要素为立法依据，以防治某一环境要素污染为内容，在我国主要有《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《海洋环境保护法》、《环境噪声污染防治法》和《固体废物污染环境防治法》等。

既然我国当前的环境污染防治立法思路是依据环境要素为标准，环境要素种类的多样性便决定了环境污染防治单行法数量众多，各环境要素的污染产生及其防治在具体迁移转变规律、致害机理和规则需求上有所差异。与此同时，环境污染防治法律制度的确立过程，实际上也是决定如何将环境法基本制度运用于环境污染防治的过程[2]，因此，各环境要素污染防治法也能呈现出一些共性规律。宏观层面去梳理我国的环境法制现状，则可以发现我国当前的环境法制是在政府环境管制模式下展开制度设计，立法重点和大量规范均属于行政规制制度，环境法律体系基本呈现“重公民保护环境义务，轻公民享用环境权利”、“重规范企业环境责任，轻规范政府环境责任”等特征[3]。环境法律制度基本上围绕着对政府及其相关职能部门的确权与授权，以公民、法人或者其他组织为规制对象而展开。

1.1.1制度目标围绕环境行政管理为主线

环境保护与污染防治是现代国家的一项基本职能，但如何实现这项职能则路径有异：或以赋予公民个人权利、控制行政权为核心，或以赋予行政权、约束公民个人权利为核心。我国现行的污染防治法律体系为典型的“监管者监管之法”：第一，在制度价值选择上围绕着赋予政府各项环境行政管理权展开制度设计；第二，在立法思路上尽可能体系化地向政府确权与授权；第三，在制度手段上偏向于采取行政指令的方式向污染制造者和排放者下达排污指标，直接限制规制对象（企业）的污染物排放。

仔细梳理我国当前的几部重要的污染防治法，可以佐证这一特点。以《水污染防治法》（2008年）为例，2008年修订的《水污染防治法》有92个条文，但有关公民权利的规定仅有第10条第1款、第84条和第85条第1款等寥寥3个条款，其余全是命令式的管理制度安排。《大气污染防治法》（2000年）有66个条文，除了第5条和第62条第2款规定了公众权利，其余基本都是关于命令式的管理制度安排。在这些各环境要素的污染防治单行法中，“污染防治的监督管理”均是非常重要且条文比重较大的一章，大量的“禁止”、“不得”和“应当”等法律用语充斥了一半以上的法律条文。

1.1.2制度类型以“命令—服从”为重心

综观当前的环境污染防治单行法，在环境监管理念与路径下的污染防治法律制度基本上是以自上而下的“命令—服从”或“权威—依附”型制度为重心。这类制度的典型特征在于以政府行政权力为主导来控制各类污染排放行为，其制度运行的特征可以概括为以下几个方面：①在制度逻辑上，由于现行污染防治法律体系是以各环境要素为依据制定的单行法群，各环境要素污染防治的监管执法权分属不同职能部门来行使，这使得环境污染治理的任务被条块分割，难以体现考虑到自然生态环境的整体性和各生态要素的相互依存关系[4]。②在制度实施上，行政权力运行的科层制特征使得地方政府在解释与适用上位环境污染防治法律制度时，存在着一个法律再解释与政策界定的过程。笔者曾经在实证调研的基础上，归纳了当前我国地方政府对于中央宏观环境法律与政策再界定的四种类型[5]，现实中国家层面的污染防治立法的任务目标在层层分包之下很容易被异化。③在制度工具上，行政权力为主导的“命令—服从”型的制度目标主要是依赖通过发放排污许可证、制定环境质量标准和污染物排放标准这两类强制性环境标准这些手段来实现的。但对于创设或实施污染防治标准的主体来说，所面对的一个主要的两难困境在于，是让标准变得更为平易从而可以更为广泛的适用，还是让标准趋于特定化，以更好的量体裁衣来适应于特定的地区、公司和污染物[6]。从便于行政执法以及法制统一角度而言，环境标准的简化与统一性有助于环境行政执法，但规制对象的多样性又使得环境标准的特定化与复杂化才能契合污染防治目标，这种二元困境是现实中环境污染防治执法困境产生的重要原因。

1.2环境污染防治管制制度模式之缺陷

当前的环境污染防治制度体系适用管制模式的一个隐含的当然假定是，环境资源是纯公共产品，作为公共服务提供者的政府是保护环境资源的最佳主体，同时，管制的典型正当化的依据是市场在处理环境行为负外部性上的无能。但是，现实中当前的污染防治法律制度却存在诸多缺陷。

1.2.1地方再界定中环保目标悬置与制度异化

镶嵌在管制模式的污染防治制度下，我国当前环境污染执法中存在的严重的地方保护主义是一个内生性顽疾。中国作为一个民族众多、疆域辽阔、各地区发展不平衡的大国，各地在环境状况、资源禀赋和经济社会发展水平等方面存在较大差异，因此，需要中央与地方的分权以分担环境治理的责任。由于信息不完全和有限理性等问题的存在，也由于需要在地方个性差异的基础上抽象出共性规律以加强政策与法律的普适性，中央层面的环境政策比较粗略，国家层面的环境法律制度比较宏观，只是针对政策涉及到的有关方面作出原则性说明和概括性规定。某种意义上，环境污染防治中行政权力主导管制模式的科层制特征，决定了环境污染治理中环境执法权的分离，中央政府负责宏观决策（比如环境保护部出台部门规章、制定各类强制性环境标准等形式），而地方政府负责具体执法。这种执法权运行的逻辑导致了现实环境执法中地方保护主义盛行：①在政府权力主导的环境污染执法中，中央政府与各级地方政府之间理论上是一种层层委托—代理关系。但是，在地方环保执法部门的人员由地方任命及经费由地方支出的背景下，被设定为“代理人”的地方政府会有自己的地方利益与政绩诉求。②现实中，地方政府一般较少以公然违反国家污染防治立法的形式推行地方保护主义，而是在对抽象的环境政策再界定、对宏观的国家法律制度再解释过程中，虚化与悬置环境保护目标，从而导致污染防治制度功能的异化。比如，会通过地方环境保护条例等方式解释上位法，将硬性的环保目标分解、环保法律约束软化，或对抽象的环境法律原则与倡导性制度作出有利于地方经济发展的解释，在法律制度存在着空白与漏洞之处放之任之，不会从环境污染防治的本质目标出发积极行政，等等。

1.2.2运动式环境执法

在管制模式下，当环保地方保护主义出现时，我们会尝试采取环保执法机构垂直管理来避免地方干预，这既使得环境执法权不断上移，但也使得现实中运动式环境执法现象产生，从而危害到环境污染防治执法的长效机制：①单一制国家普遍采取中央立法、地方执法模式，国家出台法律与政策，地方负责执行。但我们当前所依赖的“以上压下”对抗地方保护主义的思路却打破了这种结构的平衡，使得国家环保职能部门不但要负责出台环境污染防治的规则，还要负责具体执法，但国家环保执法部门的执法力量却难敷其职。我国国家环保部机关只有200余人，加上直属单位、报社、出版社、环境科学研究院等也才1000余人，如此规模的机构显然只能负责制定政策，在绝大多数情况下没有能力单独执法，环保执法及其监督必须依赖地方机关[7]。于是，当执法权上移时，国家环保职能部门的执法力量决定其也只能针对特别重大的环境污染与破坏行为采取运动式执法的方式。比如，从2005年开始，国家环境保护总局（现环境保护部）连续三次发动“环保风暴”以疾风骤雨之势高调执法。②在我国当前的环保机构与执法力量设置中，我国环境执法人员主要集中在市县，现有国家、省、市、县四级环境执法监察网络的5万人环境执法队伍中，市、县级占全国总数的99%[8]。按理说，地方环保机构应当成为环境执法的主要力量，但是，由于地方政府自身利益与政绩诉求所秉持的对发展经济态度积极而对环境治理则持“不求有功，但求无过”的“不出事逻辑”，则又使得地方政府在维护社会稳定和满足公众环境权诉求的双重压力下游移选择，对于重大突发环境污染事件或公众关注与争议焦点事件采取运动式执法，成为地方政府回应公众环境权诉求的主要方式[9]。

1.2.3执法者与污染者合谋的法律规避

在管制模式下，执法者履行环境监管职能是通过实施排污许可制度、发放排污许可证、征收排污费和现场检查、排污监测等制度工具实现，其手段是制定和实施各类环境标准。当经济发展冲动、地方利益诉求、政绩考核标准和“以上压下”机制交织在一起时，环境污染执法中经常会出现执法者与污染者之间合谋形成的法律规避：①干部考核指标体系是目前中央政府鼓励地方官员进行环境治理的一种制度性政治激励模式，带有明显的“压力型体制”的特征，但“压力型体制”下的政治激励模式导致地方官员逃避政府在地方环境治理中的必要责任，将操纵统计数据作为地方环境治理的一个捷径，应付上级考核和民众诉求[10]。②管制模式下的环境执法要求有统一的监管制度和治理模式，企业都要按照《环境保护法》（2014年）第40条规定“优先使用清洁能源，采用资源利用率高、污染物排放量少的工艺、设备以及废弃物综合利用技术和污染物无害化处理技术”、第41条“三同时”制度以及第42条规定安装使用监测设备。但是，这些一体铺陈的规定没有考虑到不同企业主体在提高资源利用效率、使用防治污染的设施和安装使用检测设备时的经济实力、技术条件和边际成本。因此，很多企业千方百计地规避法律，而执法者出于地方保护、政绩考核等方面的考虑也会默许甚至是纵容企业的这些违法行为，形成合谋。比如现实中经常会出现环保部门与企业之间“协商收（排污）费”的情形。

2管制模式下现行环境污染防治制度缺陷之原因

现实中秉持管制模式下的逻辑思维构建的环境污染防治制度弊病丛生，其根源在于理念上的封闭与制度上的僵化，具体原因可以分述如下。

2.1规制机制断裂与制度抵牾

在现行的环境污染防治法律制度体系中，污染防治单行法是根据环境要素的分类为依据分别立法，每一个环境要素的污染防治法对应专门的政府职能部门作为执法机构。现实中，这种监管体制的实施体现出了规制机制的断裂，其表现及原因是：①以环境要素为依据的污染防治立法，没有充分重视到各环境要素之间的联系性。②环境要素的联系性使得单一环境要素构成的整体生态环境污染的防治必须纳入系统考量范围内，但现行依据单一环境要素构建的污染防治法律制度及执法机构必然难以在科学分析和整体比较的基础上形成污染防治的整体行动计划，难以将稀缺资源合理配置于亟待防治的污染类型中。③现行的分别规制理念忽视了附加环境风险或者替代风险，也即预期通过规制进而减少的某些环境污染但却可能会被其他类型的环境污染所替代。比如，我们重视核能发电带来的安全风险，但对于核能源使用的规制却会增加火能发电带来的环境污染[11]。

规制机制的断裂也导致污染防治制度中出现的抵牾与不协调。现行的污染防治法律路径是，根据环境要素的种类制定相应的环境要素污染防治单行法，并针对这些环境要素设定行业环境质量标准和污染物排放标准，强制规制对象遵守，这导致了制度之间的不协调与抵牾：①针对各环境要素分立构建污染防治制度是哈耶克所谓的人类“理性建构”，其难以契合环境要素污染之间的联系性，环境诸要素之间产生的环境效应却不是组成该环境要素之间的简单叠加，而是在个体效应基础上呈现出环境整体性。②在现实的环境污染防治中，各环境行政职能部门依据不同的环境单行法担负着其各自环境要素污染防治的任务，这种立法上的分割与行政上的分业体制不能体现环境整体性与环境要素之间的联系性，各单行法之间存在着不协调甚至是冲突之处。③各环境保护职能部门依据环境单行法，承担各种环境要素污染防治的职责。这种各行政执法机构权限分配的原则是一种分散管理模式和分业体制。这种分领域的规制权限分配可以体现专业性，各污染防治执法机构即使会对于本部门职责范围内的环境风险高度敏感、迅速回应，但同时也分割了污染防治任务，导致了污染防治制度之间的冲突或不协调，典型如在我国水质水量分别由环境保护和水利部门负责管理的现行体制下《水污染防治法》与《水法》之间的不协调[12]。不但如此，污染防治变成了各职能部门之间的权力竞争，各污染防治执法部门倾向于从部门利益角度考虑，在对本部门职责范围内风险的“最后一成”或“最后一英里”耗费大量的社会资源，当现实中政府是否重视、进而投入大量资源防治某一类型的污染时，取决于该污染防治执法部门所能支配的公共资源以及该污染类型与事件是否引起社会关注。比如，最近频繁爆发的雾霾污染是一个全民关注的大气污染事件，但当2014年4月爆发的兰州自来水苯污染事件成为一个新的突发水污染事件时，媒体和公众关注的焦点暂时游移，则在污染防治执法重点与资源投入上也会发生变化。

2.2制度结构的单向性和封闭性

一般来说，法律要达到使企业自觉治理污染的目的，可以采取三类措施：一是推动企业降低污染治理成本；二是加大污染处罚力度；三是提高环境监管效率。前一种方式主要是靠市场发挥作用，通过立法建立环境保护的利益保护机制；后两种方式则主要是依靠政府实施，通过立法建立强有力的监管体制并严格执行[13]。现行立法所确定的环境监管和污染防治制度，主要采取后两种方式，通过赋予环境保护职能部门以体系完整的监管职权和丰富的行政执法手段来实现制度预期。仔细梳理新修订的《环境保护法》（2014年）和各污染防治单行法的规定，可以发现现行的污染防治制度具有单向性和封闭性。简单而言，即在制度思路和结构上采取“命令—服从”、“标准—遵守”、“违法—处罚”等二元关系模式。现行的污染防治单行法条文中大量充斥的是“禁止”、“严禁”、“不得”和“应当”的规定。应当说，污染防治工作的推行有赖于执法者与污染者的共同努力，污染防治制度实施需要在洞悉双方目标价值与利益诉求的基础上探析利益交叉点，通过利益相关方的参与“沟通”互动来提高制度的绩效。但反观各污染防治单行法，在“执法者—企业”的二元关系中，作为被规制对象的企业的诉求隐没不现；在各污染防治法历次修改过程中，立法机关、执法部门以及学界意见更关注的是如何完善环境监管制度体系、加大违法排污行为处罚力度、改变“守法成本过高，违法成本过低”的法律责任规则设计，至于被规制者的利益诉求、权利实现机制甚至是制度激励功能被遮蔽在单向性的管制制度完善中。因此，如何注重通过制度设计以体现上述第一种方式，即推动企业降低污染治理成本是突破现行污染防治法律制度实施困境的重要的替代路径，这要求环境污染治理在理念上改变单向性和封闭性的管制路径，而注重兼顾采纳互动治理的理念与制度路径，注重发挥市场机制作用。

2.3闭环逻辑导致的制度僵化与规制俘虏

环境污染防治制度体系的单向性与封闭性特征，使其陷入“闭环逻辑”致使制度僵化。在行政权力主导的污染防治制度逻辑中，环境治理的效果取决于立法中环境监管制度和行政手段的完善与丰富程度，以及环境行政执法的绩效，规制对象自身的个体特殊性和态度并不纳入考量范围或并不实质上成为影响环境污染防治制度构建的有效函数。因此，当环境污染防治效果不佳时，我们的思维惯性和路径依赖使得我们的第一选项往往是寻求制度更新。实际上，环境污染防治制度实施效果不佳的重要原因在于规制俘虏现象的出现。政府规制俘虏是指由于立法者和管制机构也追求自身利益的最大化，因而某些特殊利益集团（主要是被规制企业）能够通过“俘获”立法者和管制机构而使其提供有利于他们自己的规制[14]。规制俘获的后果就可能体现在两个层面：一是规制政策设计层面，即规制对象通过各种途径操纵规制政策的制定者，以便让规制政策符合其自身利益；二是规制政策执行层面，即规制对象通过俘获公共执法人员，弱化现行规制法律的执行，以维护一己私利[15]。

在环境污染防治法律实施过程中，虽然在管制模式下的污染防治立法规定了系统的环境监管制度，貌似被规制对象无所作为。但恰恰是环境执法机构在污染防治中占有绝对主导地位，这也使得环保执法部门享有宽泛的未受到有效限制与监管的自由裁量权，这为现实中执法部门与规制对象利益结盟、被规制企业“俘获”规制机构提供了制度空间。实际上，在地方经济发展诉求与地方保护主义之下，这种规制俘虏某种意义上成为了地方政府的自愿选择。规制俘虏成为现实中环境污染执法效果不佳的重要制度性原因，但是，正如前述所言，管制模式下应对此问题的思路是偏好于采取“以上压下”的模式应对地方保护主义，于是通过不断上移执法权、垂直管理和制度更新（以出台更为“先进”和严格的监管制度）等方式来予以应对。当新的监管体制与制度出现时，新型的规制俘虏现象又升级换代以规避新的规制制度。于是，在如此闭环逻辑中，污染治理也陷入制度结构上的恶性循环，并伴随着制度的逐渐僵化。

3互动模式下环境污染第三方治理的理论与制度

置诸上述环境污染防治的理念与制度体系中考察，我们可以发现，2013年《决定》中首次提出的环境污染第三方治理，就不仅是简单的提出一种污染治理的新模式，而是在污染治理理念上从管制模式向互动模式的跨越，这为我们探究环境污染第三方治理的理论依据进而构建系统的制度体系提出了迫切需求。

3.1环境污染第三方治理之法律依据辨析

《决定》中提出要“推行环境污染第三方治理”，并不是凭空产生或纯粹的“理想建构”。运用体系解释和目的解释的方法来考察现行的环境法律体系[16]，环境法律的基本原则和制度也为环境污染第三方治理提供了法源依据，笔者根据新修订的《环境保护法》将此依据概括为“损害担责”原则和制度。

其实，在我国和国际社会对于该环境法原则的概括和表述上也历经了变迁，语词的变迁背后表征的是制度理念、内涵与外延的发展。我国1979年《环境保护法（试行）》第6条规定的是“谁污染谁治理”原则，即“已经对环境造成污染和其他公害的单位，应当按照谁污染谁治理的原则，制定规划，积极治理，或者报请主管部门批准转产、搬迁。”1989年的《环境保护法》没有直接规定该原则，其内容隐没于具体的制度措施中，因为没有立法界定所以学界对其该原则的表述便不尽统一，有“污染者付费，受益者补偿”[17]、“环境责任原则”[18]，但这一阶段学界较为通行的表述或认可该原则体现的理念是“污染者治理”，其目的在于明确污染者的责任，促进企业治理污染和保护环境[19]。“污染者治理”强调了国家提供环境公共服务、政府积极履行环境保护公共职能的同时，任何单位和个人还要对自己所造成的环境污染和生态破坏承担环境责任，该原则其实典型体现了我国现行的环境污染防治法律制度所呈现出的鲜明的“命令—服从”的制度封闭结构，突出强调了被规制者一旦造成环境污染和破坏则要承担“治理”的责任而不能转嫁于人。

笔者认为，新修订的《环境保护法》（2014年）对于该原则的规定，则体现了理念的进步和制度的开阔视野。该法第5条规定：“环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则。”第6条第3款规定：“企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任。”新的《环境保护法》不再规定的是“谁污染谁治理”或“污染者治理”原则，而是“损害担责”原则。如果说“污染者治理”更多强调是污染者自己去承担环境治理的责任，那么，“损害担责”则提供了一种开放式的责任承担方式——污染者、环境损害者既可以自己去承担环境治理的责任，也可以市场付费替代履行环境治理责任。笔者认为，“损害担责”原则在目的上契合、在形式上回归到经济合作与发展组织（OECD）于1972年在一项决议中明确提出的“污染者负担原则”，其本意和宗旨在于要求企业为排污损害环境而付出治理恢复环境的费用[2]。污染者必须要承担治理恢复环境的费用，至于具体的治理环境的主体则在所不论，因此，这为环境污染第三方治理提供了制度依据和开放的制度空间。

3.2现行环境污染第三方治理之制度检讨

我国现行的环境法律制度体系中已经有环境污染第三方治理的制度雏形。系统梳理当前的环境法律制度体系，其中的环境代执行制度在制度理念、逻辑、内涵和指向上初步体现了环境污染第三方治理的主张，我们可以对之作一梳理和检讨。

环境法上的代执行制度主要是指，环境违法者不履行整治恢复的环境义务，经各级人民政府或者其授权的相关职能部门责令限期改正，逾期仍拒不整治恢复的；或者违法者虽然进行了整治恢复，但整治恢复不符合国家的有关规定，即处置不当或者延迟处置的，环保部门有权对违法者产生的污染与破坏环境的行为按照国家有关规定代为实施整治恢复或指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担。综观我国的环境法律体系，环境代执行制度不是一项普遍规定的制度，不但没有专门立法，在各单行法中的规定也较为鲜见，主要散见于一些法律法规中。比如，《城市市容和环境卫生管理条例》中的强制拆除、《河道管理条例》中的强制清除、《防洪法》中的代为恢复原状、《水土保持法》中的强制治理等。最明确的规定也仅是《固体废物污染环境防治法》（2005年）第55条关于“代处置”的规定，“产生危险废物的单位，必须按照国家有关规定处置危险废物，不得擅自倾倒、堆放；不处置的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正；逾期不处置或者处置不符合国家有关规定的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门指定单位按照国家有关规定代为处置，处置费用由产生危险废物的单位承担。”2008年修订的《水污染防治法》第76条新引入并详细规定的水污染行政代治理制度和违法设施的代拆除制度成为新的《水污染防治法》的重要亮点，该条规定：“有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，限期采取治理措施，消除污染，处以罚款；逾期不采取治理措施的，环境保护主管部门可以指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担：……”地方的环境法规对于该制度也重视不够，仅有不多的地方环境保护条例规定了该制度，如《湖北省环境保护条例》（1997年）第25条和《厦门市环境保护条例》（2004年）第8条关于“代为整治恢复”的规定[20]。

总结现行的环境代执行制度的特征及其弊端，可以归纳为以下几个方面：①现行的环境代执行制度并不是一项基本环境法律制度，《环境保护法》（1989年）和新修订的《环境保护法》（2014年）并没有规定该制度，其规定在污染防治单行法中。实际上，“环境代执行制度”是我们对散见于《固体废物污染环境防治法》中规定的“代处置”和《水污染防治法》中规定的“代治理”等的学理总结，并没有统一的制度名称和稳固的制度内涵，在现行的制度框架中并不能当然适用于所有类型的污染防治。②现行的环境代执行制度也不是一个独立的污染防治制度类型，在上述列举的条文规定中，其是和限期治理制度联系在一起的，环境代执行制度被设定为限期治理制度的后续制度与保障制度，当限期治理制度没有能有效起到环境整治恢复作用时，代执行制度才能进一步保障其制度预期实现。质言之，环境代执行制度的实施是以限期治理制度的实施并且不能发挥预期作用为前提。③当前污染防治法律是在与限期治理关联的背景下定位与规定环境代执行制度的，限期治理制度属于行政强制措施制度，而环境代执行制度属于行政强制执行制度。基于这种定位，严格来说，当前的环境代执行制度还是在行政管理模式下的一种污染防治制度，该制度实施并未为其他主体参与污染防治提供开放空间，还是由环境执法机构主导的。但由于当前的环境执法机构普遍不享有强制执行权，这也使得环境执法机构和执法人员担忧越权或引发行政诉讼，而舍弃适用隶属于行政强制执行制度的环境代执行制度。

3.3互动模式下环境污染第三方治理的制度建构

行文至此，我们在梳理当前的管制模式下的污染防治法律制度的制度逻辑、规制路径、内生缺陷之后，可以总结，这是由于管制模式下的环境污染防治立法存在着机制断裂、制度抵牾、结构封闭等原因所致。为应对管制模式的上述弊病，互动模式注重了污染防治是多方主体共同参与的系统工程，必须充分了解各方主体的立场、利益与诉求。互动模式下的污染防治机制实施必须通过利益相关方的参与“沟通”互动来提高政策的质量与效益，亦即由行动主体采取措施来应对治理困境并寻找新的策略以实现更优治理目标，对多方参与的强调，用以区别于传统的、层级性的国家权威治理形式[21]。

环境污染第三方治理是互动模式的典型体现，它可以也必须贯彻的污染治理理念包括：第一，在制度类型上，污染治理不能再单纯采用由行政权力主导的一元模式，而是应当注重多方主体的积极参与；第二，在制度特征上，不能再是单纯的“命令—服从”模式，而应当兼顾通过行业协会等自我治理以及政府与社会的互动模式；第三，在制度价值上，基于环境资源的公共性和污染治理利益牵连性，不能再在制度设定中遮蔽被规制对象利益诉求、忽视规制对象（污染企业）积极性的发挥。从上述制度诉求出发，我们可以归纳环境污染第三方治理的制度框架中至少应包括以下几个方面。

3.3.1污染防治市场制度的体系化构建

管制模式下以行政权力为主导所一体推行的环境监管制度，难以兼顾被规制对象的个体差异进而发挥其积极主动性。现在污染防治制度的重要路径是编制更为严密的法网以“加大违法成本”，使得企业为环境污染行为承担责任。但是，这种制度逻辑难以契合企业作为理性经济人的自利倾向，单纯加大对企业的处罚并不能抑制企业逃避治理污染的机会主义行为，在上述制度闭环逻辑下只会催生多种形式的规制俘虏。因此，加重对企业的处罚难以有效改进污染防治效果，而应当重视市场手段的作用，使得企业主动治理污染。

笔者认为，要真正发挥环境污染第三方治理的功效，其前提是改变现行的单纯的命令—服从的管制模式，引入体系化的市场制度。这些制度可能并不是直接的第三方治理制度，但如果没有这些市场制度的培育，则实质上所有的污染防治制度的实施主体只有政府执法机构“一方”，被规制对象不可能作为发挥积极作为的“第二方”，更何谈“第三方”。只有市场制度的系统引入，才能为被规制对象（污染企业）提供陈述意见的通道和表达利益的路径，为第三方参与污染治理提供前提。这些市场制度体系包括污染者付费、排污权交易、环境税、环境保护合同、环境保险、绿色市场，等等。这些经济激励方法被认为是克服环境行政规制的弊端、促进环境规范内面化的重要手段[22]。我国已经有排污权交易的试点，刚颁布的新修订《环境保护法》也分别在第43条第1款、第2款和第52条规定了排污费、环境保护税和环境污染责任保险制度，这些都是对市场手段的引入，但仅简略规定，需要在实践适用中予以具体化。

3.3.2环境代执行制度的改进

如上分析，我国现行的散见于一些污染防治单行法中的环境代执行制度是互动模式下环境污染第三方治理制度的雏形，但还存在着诸多缺陷。从节省制度创新成本的角度考虑，可以改进当前的环境代执行制度以满足环境污染第三方治理的需要：①提升环境代执行制度的法律效力层次。很遗憾的是新近修改的《环境保护法》（2014年）并没有规定环境代执行制度，使之成为环境法的基本制度。建议在以后的法律修改或者是环境污染防治综合立法中，系统规定环境代执行制度，使之当然可以适用于所有类型的环境污染防治。②赋予环境代执行制度的独立性。申言之，不再将环境代执行制度作为限期治理制度的后续制度和补充制度，即当限期治理制度失效时，才适用环境代执行制度以发挥其补救性功能。而应当赋予环境代执行制度的独立地位，也即其适用不以限期治理制度的适用并失效为前提。③与上述第二点相关，一旦赋予环境代执行制度独立地位，则应当同时赋予作为规制对象的污染企业以更大的权限，由其自由选择是自己承担污染治理的责任，还是支付费用由其他社会主体代为实施整治恢复环境的责任。

3.3.3设立清洁水和清洁空气基金

根据我国“三同时”制度的要求，排污企业的污染防治设施要与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。但现实中，大量的排污企业自己设计建造污染防治设施可能缺乏技术能力和资金来源。如果采取让排污企业付费以承担间接治理环境污染责任而引入专门的第三方公司来替代履行环境污染治理责任，则又会存在一些困境需要克服。基于环境污染致害的长期性、潜伏性等特征，尤其是在一些突发的大规模环境污染事件中，专业化环境污染治理第三方往往无足够的资金购置规模较大的污染防治设施，或对影响广泛的环境污染事件的治理力不从心。在此情况下，建议设立专门的清洁水和清洁空气基金。基金的来源是征收排污费、专项污染治理资金和国有资产拍卖资金。清洁水和清洁空气基金可以采取无息或低息贷款方式优先贷款给实施第三方治理的排污企业或环保企业。在符合一定的条件下可以适当延长周期，以适应污染治理项目周期长的特点。在环保企业项目运营期内，企业须按期足额偿还清洁空气基金的资金，保证清洁空气基金的滚动发展[23]。

334引入环境污染治理第三方机构

推进环境污染第三方治理是一个复杂的系统工程，涉及到环境污染治理的理念、主体、

制度和路径的系统更新，但顾名思义，这种污染治理新模式的特色集中体现在治污主体上有

更为广阔的视野。在环境公众参与机制中，广义上的“第三方”当然包括除污染者之外的民

间环保组织、环保志愿者和普通社会公众。但是，制度创新层面的环境污染第三方治理中的

“第三方”应当有较为固定的制度内涵，限缩并注重于专业的环境污染治理第三方机构，从

而承载《决定》提出的“建立吸引社会资本投入生态环境保护的市场化机制”的政策导向。

具体而言，即要鼓励社会资本成立专业的第三方环保公司，由排污企业向其付费购买专业的

治污服务，以规模化集约化完成环境治污任务。引入专业第三方环保公司的优势在于：既可

以发挥环保公司的专业优势，提高治污效率，降低社会治污成本；也可以解决不同类型排污

企业因为专业性不强、自律性不足而导致的治污效率低下、效果不佳的困境；还有利于提高

环保部门的环境监管与执法的效率，环保部门只需集中监管可控的环保公司而不再需要监管

过于分散的众多排污企业。

为了发挥第三方环保公司在环境污染第三方治理中的效用，还应当注重构建的配套制度

措施要言之包括：第一，设计环境污染第三方治理的模式类型以及不同模式中环保公司与排

污企业之间的关系、权利、义务与责任承担方式；第二，探究第三方环保公司成立的市场准

入门槛与监管标准，统一化的标准隐含的是行政的便捷、弹性以及执法机关的更大自由裁量

权，而特定化的标准体系则隐含着更多的控制和介入[24]，需要结合环境污染治理的需求与

监管力量的现状慎重且务实选择；第三，评估第三方环保公司在不同行业环境污染治理中的

绩效与风险，构建系统的动力塑造、资金支持与风险防范机制。

4结语

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次在我国国家环境政策层面提出了“推行环境污染第三方治理”，这是前所未有的理念与制度创新。该制度的提出既基于我国当前的环境污染防治法律制度实施的困境，与此同时，也拷问了当前的污染防治制度逻辑与路径，提出了全新的污染防治理念。环境污染第三方治理不仅仅是治理方式与手段的更新，同时也是对现行的环境污染防治管制模式的反思与超越，是对污染防治互动模式的兼顾与并重，要求在污染防治中引入市场机制、重视污染者的利益诉求、赋予被规制对象环境责任承担方式的选择权从而发挥其主动性，并通过构建系统的制度以吸纳广泛社会主体参与环境污染防治。当然，环境污染第三方治理制度并不是要否定既有的环境监管制度在环境污染防治中的功能，环境保护职能部门更不能以此为借口逃避环境污染防治责任的承担。

（编辑：田红）

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