何谓刑法：基于司法逻辑的重述

刘 远



何谓刑法：基于司法逻辑的重述

刘 远**

摘 要：刑法与《刑法》不同，这是理解《刑法》第1条之前应予注意的。《刑法》第1条的理论地位是刑法的概念，其规范地位则是刑法的根本原则，第2至5条分别规定的是同一根本原则之两用：法益保护原则和罪刑法定原则，它们分别侧重于为控辩双方提供话语基础。关于刑法的概念，则应从“体——用”的动态轴和“内容——形式”的静态轴构成的坐标中去界说《刑法》第1条。在此基础上，应对刑法的公法性、刑法的政策性、刑法的目的性、刑法的规范性、刑法的司法性等命题的传统理解进行澄清。

关键词：刑法文本 刑法的自发性 刑法规范 刑法原则 司法逻辑

*本文系国家社会科学基金项目“刑事司法过程的刑法学建构问题研究”（项目编号：12BFX055）的阶段性成果。

刑法的概念问题是刑法学的理论基石，从不同的立场、视角可以对其下不同定义，从而建立不同的刑法学体系。本文从司法逻辑出发，对刑法的概念进行重述，为重建刑法学提供思路。

一、刑法与《刑法》：前理解

（一）动态与静态

不可否认的是，在使用“刑法”一词时加书名号与不加书名号这两种用法都现实存在着，但刑法学者常常不注意加以区分。实际上，刑法是一种社会过程、一种行动关系、一种动态的社会现象；而《刑法》（在我国指《中华人民共和国刑法》），则是一种法律文本、一种语言结构、一种静态的社会现象。①庞德曾指出法律的三种意义，即：（1）“法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度”，（2）“一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示”，以及（3）“为了维护法律秩序依照权威性的指示以决定各种案件和争端的过程”，亦即“司法过程”和“行政过程”。庞德说，三个完全不同的东西都曾用着法律的名称，而人们都曾试图以其中一个为根据来解释所有这三者，这在讨论什么是法律这个问题时就造成了很多混乱。参见［美］ 罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第24页。德沃金提醒我们有必要对“法规”一词的两种含义加以区别。“法规一词可以描述属于某种类型的实体，是一份印有文字的文件，国会或议会的议员们就是对展现在其眼前载有那些文字的文件进行投票予以制定。但是法规一词也可以用来描述在制定该项文件时产生的法律，这可能是一种更为复杂的情况。”［美］ 德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第15～16页。使用“刑法”时当加书名号而不加，就会把刑法文本当成刑法本身，就会缺失刑法的动态视角，忽视刑法的过程意义。

当我们说刑法是一种社会过程时，所谓“社会”也有广义与狭义之分，刑法学者对此也缺乏意识。狭义的社会是经由社会成员互动而形成、维持和演化自生自发秩序的领域，而广义的社会则由狭义社会和建于其上的政府（即狭义国家）构成的。人类历史先有狭义社会后有广义社会。广义社会即广义国家。不注意区分广义与狭义而笼统使用“社会”或“国家”，都难免造成混乱和错误。如果在狭义上说刑法是一种社会过程，则刑法是自发的，如习惯刑法；如果在广义上这么说，就可以肯定，刑法中包含着自发性与建构性的矛盾。针对秩序自发性意识的式微，福山指出：“秩序的产生不是森严的政治或宗教方面的权威所委托的自上而下的委任统治权带来的结果，而是权利分散的个体自行组合的结果。”②［美］ 福山：《大分裂：人类本性与社会秩序的重建》，中国社会科学出版社2002年版，第7页。研究当代刑法的自发性与建构性，就必须采用广义社会概念。而一旦谈到自发性，也就肯定了广大社会成员在刑法中的主体性以及他们的主体间性。同时，狭义社会绝不是政府任意宰制的客体，所以刑法的自发性与刑法的客观性具有内在的一致性。因此，不应空谈刑法的客观性，应从刑法的自发性上着手。

（二）生活与实践

我们通常所谓“实践”，是与“理论”相对。所谓刑法实践，通常是指在一定刑法理论指导下制定、修改《刑法》和依据《刑法》参与司法的活动。然而，一般社会成员并不掌握、也不关心刑法理论，他们中有的人即便涉嫌犯罪，也可请律师进行辩护。律师是掌握一定刑法理论的专业人士，所以，说律师参与了司法实践，这样说是有意义的；如果说犯罪嫌疑人、被告人也在参与司法实践，通常是没有意义的。

但是，无论涉嫌犯罪的社会成员，还是终其一生不会涉嫌犯罪、也不具有法律专业身份的绝大多数社会成员，虽未参与司法实践，但他们天天都在生活，生活中一部分内容与司法实践相关，刑法的自发性由于他们的生活而得以表现，他们对刑法因而有某种发言权。如果必须赋予这种现象一个术语，而又没有现成术语的话，我们权且称之为刑法生活，以与刑法实践相区分。刑法实践是刑法的自发性与建构性的矛盾运动，研究刑法实践不可以脱离刑法生活。③“实际运作的法律”，“是分配权利和义务和由此解决冲突和创造合作渠道的一个生活的过程”，在此过程中，“规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。从这种广阔的前景出发，法律渊源不仅包括立法者的意志，而且也包括公众的理性和良心，以及他们的习俗和惯例”。［美］ 哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第5页、第13页、第51页。谈论刑法的客观性，就要关注刑法生活中的人。我国的国情有两个基本特点，一是很大的历史惯性，二是很强的变革渴望，这在每个国人身上以及人们之间的关系上很容易看到。因此，刑法的自发性不仅指刑法现状的自发性，也指刑法演变的自发性，而这种现状和演变都应该被客观地把握。刑法的自发性能够容许和统一刑法的建构性，尽管两者之间存在张力。

（三）目的与手段

相对而言，刑法是目的，《刑法》则是手段。④德国学者说：“人类社会的发展经验表明，刑法存在的正当性，在于它对于保障社会团体和睦昌盛的共同生活有着无可争议的必要性。”［德］ 约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第5页。这种说法泛泛而言没有错，但细究起来，语焉不详。一方面不给刑法加书名号，一方面所谓社会不知广义狭义，一方面又强调其手段性。确切说，刑法是社会的一种固有机能，类似于人固有的生理机能。正因如此，刑法生活比刑法实践更接近刑法的本体。在这个意义上，刑法有其自身的逻辑，不是谁可以任意改变的。《刑法》无疑是社会上少数一些人的作品，即使它是民主立法的产物。

现代法律的核心特征是法律的实证化，《刑法》成为刑法不可或缺的文本形式和话语依据。但承认法律的实证化并不等于要走法律实证主义的道路。法律实证主义把《刑法》看作是刑法之本，甚至把《刑法》与刑法等同，这是其根本错误。在软化极端法律实证主义过程中，先后出现了自由法学、利益法学、法律现实主义、程序主义等思潮，可谓是温和的实证主义，但都没有处理好法律的封闭性与开放性的关系，⑤参见［德］ 尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，世纪出版集团、上海人民出版社2013年版，第16～20页。也就是没处理好打书名号的法与不打书名号的法的关系。要真正超越法律实证主义，就要区分这两种概念，否则难免本末倒置。

《刑法》第1条规定：“为了……，制定本法。”所以，《刑法》是一种手段，尽管是一种不可或缺的手段。作为手段，《刑法》经常被立法者修正，以使其接近刑法的本来面目或发展变化；而刑法则无法被修正，因为人们对《刑法》所作的修正恰恰是刑法本身自我演变的一部分。由于忽略了《刑法》与刑法的不同，所以我国《刑法》第1条中的深意并没有得到揭示。⑥参见刘远：《刑法概念的司法逻辑建构——〈刑法〉第1条之解读》，载《法学论坛》2011年第5期。

由于刑法作为一种社会过程所表征的是在某种中立的裁判权力支撑下依据某种规范渊源解决控辩双方关于罪刑冲突的动态现象，所以《刑法》也必须被看作是供控辩审共用的话语平台。“法律实证化的过程随着社会系统功能分化的充分发展而出现”，而“功能分化使社会子系统的视角得以具体化和抽象化，并通过不同的功能手段赋予它们不同的可能性视域。我们把这一过程的特征描述为结构性决定的可能性过度生产。一方面，这种变化需要一种可以处理更多可能性的法律，另一方面，这种法律可以凭借选择性程序吸收这些可能性，这两方面的原则都迎合了可能性增长以及可能性化简的趋势。”“法律实证性总的来说就可以被理解为法律的选择性的增强。”⑦同注⑤。“如果把法律裁判的任务仅仅看成是通过取向规则地处理纠纷而确保规范性期待，那么论辩地诉诸裁判之可能或更肯定的后果，一定显得不当。相反，如果接受了判决证立之渐增的产出-取向，那么就不能把法化约为‘确保期待’的功能（即使在法官裁判中有所体现）。”⑧［德］ 乌尔弗里德·诺伊曼：《法律论证学》，张青波译，法律出版社2014年版，第16页。这意味着在解释和适用《刑法》的过程中，应该在重视控辩双方立场、视角、逻辑、话语之差异的基础上实现裁判的整合功能和化简功能。这就是司法逻辑的本源和本质。

二、《刑法》第1条之理解

（一）该条的地位

我国《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”在世界各国的法典中，类似条文十分罕见。该条规定的是什么？其地位如何？一般认为它规定的是“刑法的目的与根据”。这种说法泛泛而言没有错，但值得细究。“……的……”这种语词结构，表达了两个事物间的关系，但有两种关系非常不同。一是有如“我的书包”、“我的杯子”，某个书包或杯子虽属于“我”，但并不是“我”的固有成分，丢掉这个书包或杯子“我”还是“我”。二是有如“我的灵魂”、“我的本质”，“我”和“我的灵魂”或“本质”并不相互外在，丢掉灵魂或本质的“我”不再是“我”。那么，当人们谈到“刑法的目的与根据”时，究竟是在说什么？据观察，实际上人们是在我的书包或杯子而不是我的灵魂或本质的意义上理解“刑法的目的与根据”。因为，人们是在把刑法的概念看作是不言自明或已经言明的前提下去讲“刑法的目的与根据”的。其理论表现就是并不把《刑法》第1条放在刑法概念的题目下阐述，而是放在刑法概念之后去阐述。相反，如果在我的灵魂或本质的意义上去看该条，就不会把刑法概念的阐述与该条的分析相分离，因为离开了刑法的概念就不可能理解刑法的目的与根据。而用历史解释方法来说，《刑法》第1条确实从一开始就是立法者对刑法观的交代，⑨参见高铭暄编著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第11页。1997年对该条的大幅修改也体现了刑法观的时代变迁。所谓刑法观，在理论逻辑的表现形式上就是刑法的概念问题。因此，如果不去深入挖掘刑法的概念，而想当然认为刑法的概念不言自明或已经言明，在这种心态下去谈刑法的目的与根据，就确乎很难谈出有意义的东西。

《刑法》第1条表述了刑法观，这是其规范内容。如上所述，在理论地位上，该条是刑法的概念（容后详解）。其规范地位又如何？在法律规范的谱系中，有原则、规则、标准之分（后文详述）。⑩刑法规范的类型谱系不同于刑法的要素。有人把法律概念、政策看作法的要素（参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第69页。），笔者认为它们在法律规范的类型谱系意义上是不能同法律规则、原则处于同一序列的，因为法律概念是法律规范的构成要素，而政策或是政策性原则，或是法律规范的一个解释依据。该条显然不是规则或标准，只能是原则。在刑法学上，刑法原则一般被分为基本原则和具体原则两级，这值得商榷。最高原则并不是《刑法》第3至5条表述的基本原则，而是第1条，此实为刑法的根本原则；当然，总则第一章章名并没有提及第1条，但这并不妨碍把第1条定性为刑法的根本原则。在第1条统摄之下，刑法的基本原则分为两翼：第2条是保护性原则、追诉性原则、凸显政策性的原则，而第3条至第5条为保障性原则、辩护性原则、凸显公理性的原则。⑪参见刘远：《论刑法的司法逻辑精神》，载《法学论坛》2015年第2期。这样，第1条彰显刑法之“体”，第2条至第5条彰显《刑法》之“用”。这种一体两用的结构正是司法逻辑的体现，合乎我国传统哲学的本体论架构。

这里要说明两点：其一，第2条何以是基本原则？我们常说第2条是“刑法的任务”，这并没有错，但“刑法的任务”只是该条的规范内容，并不是该条的规范地位。正如我们常说第3条的规范内容是“罪刑法定”，但要明确其规范地位，就须加上“原则”二字；同理，第2条的规范地位是原则，即法益保护原则，这与说该条的规范内容是刑法的任务并不矛盾。在原则-规则-标准这一刑法规范谱系中，第2条不是原则又是什么呢！有人可能质疑说，《刑法》总则第一章的标题分明是“刑法的任务、基本原则和适用范围”，刑法的任务与基本原则之间以顿号隔开，规定刑法任务的第2条怎么会是基本原则呢？应该承认，此标题表述之初，立法者事实上不认为刑法的任务属于基本原则。但这不要紧，因为立法者不能被视为一群特定的观念一形成就永远不变的人，而应视其为一个组织体，这个组织体的认知、意志、情感都与时俱进，当时代进步需要赋予固有立法文字以新的含义而文字本身又能承载这种新含义时，立法者无需修改立法。因此从刑法是司法法而不是行政法这种新刑法观出发，完全可以认为刑法任务属于基本原则范畴，只是由于刑法任务需要被强调而从基本原则中单列出来。我们对《刑法》第22条规定的犯罪预备就习惯于这样解释，认为“准备工具”属于“制造条件”范畴，但“由于准备犯罪工具是犯罪预备行为最常见的形式，所以我国《刑法》第22条将其明列出来”，而“制造条件”就指“其他为实施犯罪创造便利条件的行为”。⑫参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第165页。

其二，第3至5条何以具有整体性？将第3 至5条作整体性理解和把握，总称为罪刑法定原则，是合理的。首先，罪刑法定原则被公认为有形式和实质两个侧面，第3条着重于形式侧面，第4、5条着重于实质层面，显而易见。其次，许多大陆法系刑法学著作就只讲罪刑法定原则，并在罪刑法定原则之内讲平等和公正。⑬参见［日］ 西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第32～43页；［日］ 松宫孝明：《刑法总论讲义（第4版补正版）》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第13～21页；［日］ 大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第67～74页；［日］ 山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第9～22页；［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第113～180页。再次，将第3至5条作整体性理解和把握可以避免不良后果。例如，学界关于法条竞合是否可以补充适用重法优于轻法的问题，否定说强调罪刑法定原则高于罪刑相适应原则，肯定说强调罪刑相适应原则有时高于罪刑法定原则，这种讨论就把罪刑相适应与罪刑法定对立起来了；且不论孰是孰非，单说肯定说占上风时，有时候也可以不讲罪刑法定的观念就开始流行了，这种观念具有脱离法条竞合这个具体问题而泛滥的趋势，这对于法治实践是危险的。如果将第3至5条规定的原则统一为罪刑法定原则，那么肯定说和否定说之争就不对罪刑法定原则构成威胁了。

（二）该条的内容

解读《刑法》第1条中的刑法概念，要有个坐标（参照系）。这里采用以“体——用”为动态轴、以“内容——形式”为静态轴的坐标。从静态的内容方面说，要理解刑法，就必须从第1条中的“结合”入手。所谓“结合”，是指二合一。我国传统哲学方法论认为，天地万物之理，无独必有对，此皆自然而然，非人为也。故万象虽“多”而皆有对，可名之为“两”，两不立则一不可见，因此讲“一”的往往只从“两”上讲。⑭参见嵇文甫：《晚明思想史论》，东方出版社1996年版，第203～206页。传统本体论认为，“在天地言，则天地中有太极；在万物言，则万物中各有太极”（朱熹），“统体一太极”、“物物一太极”（朱熹），⑮转引自韦政通：《中国思想史》，吉林出版集团有限责任公司2009年版，第825、826页。“太极既为之体，则阴阳皆为其用。”（黄宗羲）⑯转引自同注⑭，第206页。据此，《刑法》是“一”，是刑法的文本形式和话语依据，它是由什么和什么结合而成的？其一是“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”。其二呢？第1条在文字上付之阙如，是因为该条省略了主语。概言之，其二可归结为“立法者的刑法政策”。是“立法者的刑法政策”与“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”相结合决定了《刑法》的内容，即静态的内容。这就是“二合一”。从逻辑分析来说，“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”包含具有内在张力的两个方面，即我国官方同犯罪作斗争的具体经验及实际情况和我国社会（狭义社会）同犯罪作斗争的具体经验及实际情况；但从语义分析来说，前一方面应该为“立法者的刑法政策”所考量，所以同“立法者的刑法政策”相结合的是后一方面。在这个意义上，“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”可以化约为“刑法生活”这个术语。因此，是立法者的刑法政策与我们社会的刑法生活相结合决定了《刑法》的内容。强调这一点在司法逻辑上有何意义？其意义就在于揭示控方以刑事司法政策视角对刑事立法政策的承续、辩方以生活中人的视角对刑法生活内容的呈现以及法官通过裁判对两者的结合，就在于指出司法过程中的“结合”的立法依据，就在于表明司法过程中的“结合”与立法上的“结合”的内在统一性。

但是，找到了《刑法》的两个来源，还没有解决两个来源之间的关系。为此，要诉诸“根据”。“根据”不是“结合”，关于第1条的“刑法的目的与根据”的传统解说把“根据宪法”看作是《刑法》的法律根据，这没错，但把“结合……”看作是《刑法》的实践根据，就错了。“结合”的施动者与被动者在“结合”中是横向关系，而“根据”的施动者与被动者在“根据”中是纵向关系。立法者根据宪法结合刑法生活以决定《刑法》的内容，因此宪法是《刑法》两个来源之关系的决定者。宪法的精神，一是民主，一是人权。所谓民主，是少数服从多数，以防止少数人的专制；故民主是一种整体主义的宏观判断，一个人不能因为政府没有听他的就说不民主。所谓人权，是自由、平等、生存、发展等基本权利，以防止多数人的暴政；故人权是一种个体主义的微观判断，一个人完全可以因为政府侵犯了他的人权而指责政府。根据宪法，就是要确保刑法生活的基础性地位和控制性作用，非此无以实现刑法的民主性；就是要同时确保刑法政策的抉择性地位和调节性作用，非此无以实现刑法的人权性。强调这一点在司法逻辑上又有何意义？其意义就在于深化对刑事辩护重要性的实体法依据的认识，就在于说明法官处理法的稳定性与法的变易性之间关系的宪法根据，就在于保持刑事政策在刑法解释中作用的适度性。

从静态的形式方面说，要诉诸“制定”。内容是形式之内容，形式是内容之形式。《刑法》的形式性，首先表现在其文字性上面，其次表现在编、章、节、条、款、项的格式性上面，再次表现在其规则性上面。《刑法》是刑法之体的表现，是内容与形式的合体，内容与形式的统一性在其中最为醒目。

刑法之体的静态表现是《刑法》，刑法之体的动态表现则是《刑法》之用。《刑法》用在司法，其用就是“为了惩罚犯罪，保护人民”。由于《刑法》必须被看作是供控辩审共用的话语平台，必须体现刑法的司法法本性，所以“为了惩罚犯罪，保护人民”包括“为了惩罚犯罪”和“为了保护人民”两个方面。所谓“为了惩罚犯罪”，就是《刑法》的法益保护之用（所谓“社会保护机能”是也），《刑法》第2条的法益保护原则用在此处，这为控方奠定了话语平台。所谓“为了保护人民”，就是《刑法》的人权保障之用（所谓“人权保障机能”是也），《刑法》第3至5条的罪刑法定原则用在此处，这为辩方奠定了话语平台。而作为统一体的“为了惩罚犯罪，保护人民”用在裁判，从而为法官奠定了话语平台。能否将惩罚犯罪与保护人民看作是手段与目的关系？换言之，能否将“为了惩罚犯罪，保护人民”解读为“为了惩罚犯罪，（以）保护人民”？否。《刑法》之所以要保护人民，不是因为人民受到了犯罪的威胁或侵害，而是因为人民受到刑事权力的威胁乃至侵害。刑事追诉权乃至刑事审判权对社会成员的威胁乃至侵害，并不一定都构成犯罪，不能说只要其不构成犯罪《刑法》就不针对其保护人民了，更不能说只有在确定其构成犯罪之后才对人民进行保护。至为重要的是，刑法是司法法，这是决定不能作这种误读的根本原因。

一从静态视角转为动态视角，最为醒目的便不再是《刑法》内容与形式的统一性，而是其矛盾性。所以，以研究刑事司法过程的刑法学建构为己任的司法刑法学应该重视对这种矛盾的研究。在这种矛盾运动中，《刑法》的内容具有不断趋近刑法的趋势，但《刑法》的形式却对此具有阻碍作用。这种阻碍有着积极和消极两个面向：从积极方面说，它有助于法的安定性；从消极方面说，它有害于法的正义性与合目的性。司法逻辑构成了这种矛盾运动的基本框架和基本过程。⑰在卢曼看来，法庭的双方当事人都援引对自己有利的规范，都运用合法/非法这个法律符码对已经发生的争议事项给予观察，这属于“一阶观察”；而审案法官要对争议双方所给出的已经内含合法/非法评价的对立规范给予二次评价，这属于“二阶观察”。在卢曼看来，法庭上当事人之间的唇枪舌剑，是社会各子系统从经济、政治、科学、艺术等领域不断向法律系统提交各种竞争性规范的过程，这里呈现的是各种社会规范之间在横向上的冲突关系，卢曼称之为规范的“社会维度”。法院要在之前的沟通（法条、先例、学说等）与当下的沟通（对案件的裁判）之间保持可联接性，呈现的是法律系统内部各种规范之间的纵向关系，卢曼称之为规范的“时间维度”。法律规范以程式的形式从人格、角色和价值中分化出来，并呈现出“如果……那么……”的条件形式，卢曼称之为规范的“事实维度”。卢曼指出，法律系统需要不断经历“变化——选择——稳定”的循环过程。社会维度上所呈现的规范之间的横向冲突提供了规范“变化”的契机，然后经过法庭程序这个处理“时间维度”的装置对竞争性的各种异质规范进行“选择”，最后以重新设置的条件程式的“事实维度”形式“稳定”下来。这个过程不断循环前进，就是实现“规范性行为期望的一致性一般化”这一法律功能的法律演化过程。教义学的学者们处于一个虚拟的法官视角来观察法官的观察，这种观察比法官的二阶观察具有更高的反身性，但其社会功能仍然是提高前后法律沟通之间的可联接性。据此来说，刑法学所要处理的是一种法律沟通过程。同注⑤，第12～14页。现行的刑法教义学进行这种真实观察了吗？不争的事实是，它没有动态感或过程性。

三、需要澄清含义的若干命题

（一）刑法的公法性

刑法教科书常常强调刑法是公法，因为它调整国家与公民之间的公权性质关系。⑱参见［德］ 约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第8页；［德］ 克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第4页。强调刑法是公法并没有错，但这里的国家究竟是狭义的国家即广义的政府，还是广义的国家即狭义社会及其之上的广义政府？似乎不言自明而几乎从来不被明说。如果是后者，那么由于狭义社会与广义政府之间不可否认的张力，所谓国家与公民之间的关系笼统言之则无益，就需要细化分析；如果是前者，则这种正统说法遮蔽了一个重要事实，就是狭义国家与公民之间的公权性质关系中间有一个中介，即狭义社会，而它是一个自生自发秩序领域。无视狭义社会的存在性，常常使法律实证主义的推理流于主观任性。

值得警醒的是，在把私法与公法之间的区别等同于自生自发的正当行为规则（内部规则、自由的法律）与经由刻意立法而制定的组织规则（外部规则、立法的法律）之间的区别的意义上，哈耶克将刑法置于私法而不是公法范畴之中，这种划分法与主流的盎格鲁—撒克逊的做法相一致，而与欧洲大陆的做法相反。⑲参见［英］ 弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，第一卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第182、209页。哈耶克强调，私法和刑法所旨在确立和实施的乃是自生自发的正当行为规则，并在这一点上与公法形成对照。⑳参见［英］ 弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》，第二、三卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第53～54页。“公法易逝，而私法长存”，私法和刑法不易因革命或征服而导致的整个政府结构的变化而变化。21同注⑲，第209、212页。

刑法作为公法是被立法者创制的这种错觉由来已久。《汉书·刑法志》中说：“圣人取类以正名，而谓君为父母，明仁爱德让，王道之本也。爱待敬而不败，德须威而久立，故制礼以崇敬，作刑以明威也。圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地。”22高潮、马建石主编：《中国历代刑法志注译》，吉林人民出版社1994年版，第5页。为什么普遍有刑法是被创制的错觉？因为，人们对社会现象的认识习惯于采取一种拟人化的方式，这种拟人化方式把进化的产物解释成设计的产物，把一种人格化的社会设定为自生自发的法律的创制者。23同注⑳，第30页。随着20世纪以来立法主义的普遍盛行和公法至上的盲目扩张，私法和刑法的自生自发性遭到了严重破坏，而有沦为全权性政制的工具之虞。哈耶克指出，外部规则和组织秩序只有限于一定范围才属于社会整体自生秩序，才不会变成与自生秩序相对立的、干预和破坏社会正常机能的全权性工具。24参见高全喜：《法律秩序与自由正义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2003年版，第130页。

（二）刑法的政策性

我们习惯于认为：刑事政策是刑事法律的灵魂，刑事法律是刑事政策的条文。这种命题无视了刑法的自生自发性以及政策在刑法中的有限性。《汉书·刑法志》说：“至于秦始皇，兼吞战国，遂毁先王之法，灭礼谊之官，专任刑罚，躬操文墨，昼断狱，夜理书，自程决事，日县石之一。而奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市，天下结怨，溃而叛之。”25同注?，第25页。这恐怕是刑法政策对法律解构的最危险事例。因此，无论是立法者还是司法者，都应该认真对待如何通过刑法政策的运用而型构刑法而不是解构刑法的问题。

如前所述，刑法政策对于现代刑法的型构是不可或缺的，但应限于抉择性地位和调节性作用。刑法政策不仅不是刑法的全部，连基础都算不上。一如前述，在型构刑法中处于基础性地位并发挥控制性作用的是刑法生活。德国学者说：“刑法之根，根植于法制共同体的社会伦理上的价值观念之中；这些观念是法益、法律规范和犯罪构成要件的确立基础。”在这个基础上，“立法者应当对举止就其社会危害性上的影响而言仔细地审查是否有必要以及在何种程度上必须对该举止免予使用刑法。在这个问题上找到适当的尺度，有意义地对国家的刑罚权进行限制，是一个明确责任、考虑周全的刑事政策的任务。”26［德］ 约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第6页。

（三）刑法的目的性

《刑法》第1条表述了立法者制定《刑法》的目的，这一目的具有双向性，即一方面惩罚犯罪以保护法益，另一方面规制公权以保障人权。《刑法》第2条具体表述了前一方面，亦即《刑法》的任务；第3至5条具体表述了后一方面。我们通常就把《刑法》的目的说成是刑法的目的。泛泛而言这没有错，但细究起来还是存在差别的。

恰如哈耶克所言，私法和刑法作为一个整体，其结构并不是法官或立法者设计的产物，而是习俗的自生自发演进与法官和立法者对既有系统中的细节所做的刻意改善这两者始终处于互动中的那个进化过程的结果；即使是人们在法典编纂方面做了各种尝试，也只不过是把现存的法律系统化而已，并在这样做的过程中，对它加以补充或消除其间不一致的内容。刑法既然属于自生自发秩序（内部秩序），而不属于组织或人造秩序（外部秩序），所以没有理由说它具有一个特定的目的。27同注⑲，第160、57页。因此，把《刑法》的目的等同于刑法的目的，具有误导性，对此应予警惕。

（四）刑法的规范性

我国法学界传统上把规范与规则等同。28参见《法学词典》编辑委员会编：《法学词典》（增订版），上海辞书出版社1984年版，第618页；张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第70页。刑法学一直不太注意反思和批判唯规则论，一直习惯于笼统使用“规范”，这意味着刑法学还看不到规范形态的多样性和复杂性，离建立一种超越唯规则论的规范观还有很长一段路。笔者认为，刑法学要超越唯规则论，就需要对刑法规范进行原则、规则、标准的区分。

唯规则论是对过去法律观的抱残守缺。规则被描述为“对一个确定的具体事实状态赋予一种确定的具体后果”的规范。在这种描述基础上，庞德指出原始时期的法律都只表现为法律规则。29参见［美］ 罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第27页。福山说，人们拿一些简单规定来规范自己的行为是明智的，即使这些规定并非在每一种情形下都能使人作出正确决定，因为作决定本身是要付出代价的，并且需要一些信息，而这些信息又无法得到，或者得到的信息有误，所以从一般情况和长远来看，通过一些明确的规定来约束自己的行为，人们会觉得对自身的利益更有好处；人类习惯于按规定行事，在生物学方面也能找到可靠的根据。30同注②，第190～191页。法律就是规则这种观念如此古老，以致今天还根深蒂固，就像伯尔曼所批评的那样，“认为法律是一种让事实适应规则的机械体系，这是如此众多的外行人（实际上也有一些律师）对法律共同持有的谬见”。31［美］ 伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第76页。事实上，规范与规则的关系不是一成不变的。例如，古典时期以后的罗马法就突破了规则体系，将衡平的概念广泛引入法定权利与义务之中，因此使一般法规的严苛得以缓和，体现了西方法律传统中“旨在使人性升华的法律改革的原则”。32同注?，第45～46、64页。

唯规则论无视案件情境，不适应复杂社会的司法需要。正如波斯纳所言，规则的一个主要局限就是在解决纠纷的思维中屏蔽了纠纷的诸多潜在关联因素，于是适用规则时必定不考虑纠纷的具体情境，而这经常使规则的基础价值无法完美实现。33参见［美］ 理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第121、56～57页。所谓情境即指这“诸多潜在关联因素”，它们虽多，但可归结为两类：行为环境和行为人背景。任何行为都是具体的人在具体的环境中实施的具体行为，而规则具有使其适用者屏蔽行为环境和行为人背景的固有倾向。这在简单而同质的社会里没什么问题，但随着社会复杂性的增加，情境因素对于公正评价行为、公正处理行为人变得越来越重要，从而规则的局限性日显。“对每个人来说，人生之路都是崎岖艰难的，充满了别人可能没有遇到的危险和诱惑。对一个犯罪的人来说，我们必须充分了解他的长处、他的思想、他所背负的压力、所遇到的挫折和诱惑、促使他去做一件事的公开的和隐秘的动机，只有了解这些，我们才能对他所走过的路作出评价。”34转引自［美］ 欧文·斯通：《辩护大师丹诺》，张宝钧、张浩译，北京十月文艺出版社1999年版，第167页。一个国家的刑事立法与刑事司法，如果对实施有害社会行为的人缺乏应有的理解和同情，也就缺乏应有的宽容，这必然损害自己国家刑法的人道性。“我们应该同情人类而不是仇视人类，我们要尽力帮助那些在磨难中挣扎的劳苦大众，我们要反抗自然灾害以及命运的无情作弄，谋求生存但不产生仇视一切的观念，我们不能因无法宽恕罪恶就主张消灭罪恶，这种对罪恶的不宽容比罪恶本身更可怕。”35同注?，第119页。因此，虽然规则有助于法的安定性，但唯规则论肯定是过时了。36参见［美］ 理查德·A·波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第304页。

唯规则论抹煞了法律自身的活力，难以适应法律发展的需要。规则具有化简社会复杂性的作用，从而使生活成为可能，但在社会日益复杂化的过程中，规则却过分化简了社会复杂性，不能直面复杂问题。卢曼指出，在多变的复杂社会中，规范不稳定并非坏事，而是符合日常生活需要的规范性条件，同时也是法律发展的前提。每个社会都需要根据其各自的复杂性程度为规范期望的充分多样性创建空间，把期望之间的矛盾以及对无处不在的冲突的容忍看成是社会系统的正常状态，甚至把冲突看成系统在过度复杂的环境下维持存在的前提条件。37同注⑤，第91、78、100～101页。唯规则论“忽视了法律作为一种社会秩序化过程的积极、生动的特质。作为一种活的社会制度的法律，适用中的法律，就如同社会生活的任何其他方面一样，是具体的、主观的和关乎个人的。”38同注?，第74～75页。

法律规则具有“假定——处理——制裁”或者“行为模式——法律后果”的结构，而原则“是一种用来进行法律论证的权威性出发点”，39同注?，第27页。没有上述结构，但无疑也是法律规范。“将法体系重构为不仅是法规则，而且是法原则之总体的法的结构理论，在论证理论上对应了强调权衡为一种突出的法律证立模式。”40［德］ 乌尔弗里德·诺伊曼：《法律论证学》，张青波译，法律出版社2014年版，第16页。那么，否定了唯规则论，是否意味着法律原则可以撇开规则而实施呢？不能，因为规则是法之为法的重要表征。既不能唯规则是论，又不能撇开规则，那么就需要引入“标准”这一规范类型。

庞德把“标准”定义为“法律所规定的一种行为尺度”。41并且他举例说，马车通过一条单轨铁道，火车的速度每小时三十英里，此时“停下来，看一看和听一听”的规则是适用的；但在另一种场合，一辆重型卡车通过一条有四条铁路线的铁道，流线型火车的速度达每小时一百英里，此时上述规则就不适用了，我们只好适用“适当注意以免他人受到不合理损害危险”之标准。同注?，第29页。在刑法规范的谱系中，也有标准。例如，故意杀人罪的刑法规范包含着“无正当理由不得杀人”的行为规范。42参见陈子平：《刑法总论》（上），元照出版有限公司2005年版，第8页。其实，从一个规则的完整性来说，似应表述为“无正当理由不得杀人，否则依法承担刑事责任”，但考虑到行为规范的主要功能，所以可以略去后半句。类似的论述可参见［美］ 保罗·H·罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松、王桂萍译，中国民主法制出版社2005年版，第210～211页。刑法中所有行为规范其实都可作这类表述。它们由两部分构成：针对通常情境“不得怎样”的规范和针对特殊情境“正当怎样”并不犯法的规范。前者即规则，后者即标准。刑法学显然一直没有对此加以区分。“刑法规则使得人们干活时不必全副武装或保镖不离左右”，43同注?，第64页。但在特殊情境下，杀人却可以是合法的，此时“不得杀人”的规则就不适用了。当然，规则和标准的区分也存在于追诉规范、辩护规范、裁判规范之中。

随着社会复杂性和民众法律需求的增加，“在法律上，特殊总是努力反对普遍”，结果是规则和标准之间的界线模糊了。有规则就有特例处理，而标准就是要将这种特例处理制度化，就是要克服规则所具有的情境不敏感性、冷漠的客观性的缺点；标准要求重视案件情境，要求获得实质正义。所以社会越复杂，受规制的行为越具流动性，规则之治就越需辅之以标准之治；在复杂社会和人道社会里维持的法治只能是规则和标准并举之治。44同注?，第56～59、400页。标准的副作用则是形式法治走向全面法治的必要代价。45亚里士多德提出的作为形式正义的“校正正义”概念，比复仇更有助于实现公正，因为校正正义确立了司法正义不考虑个人特点之观念。但是，不能因此就一概否定个人化正义，校正正义只是从复仇到全面法治观念的进步过程中的一个中间阶段。根据法官个人在案件中的利害关系来解决纠纷固然应予否弃，按照争议双方的个性、身份、外貌或其他个人特点而不是按照他们诉讼本身的非个人化的优劣来解决纠纷也为亚里士多德所正确地否弃，但是，以一种看来对案件特点最佳的方式，而不是运用一般规则来解决纠纷，从而得出的是实质正义而非形式正义，这是亚里士多德所没有触及的。波斯纳认为这是只要最大限度兼顾规则与标准就应予肯定和重视的个人化正义。同注?，第392～398页。

当下，我国正在全面推进依法治国。要让民众在每一个司法案件中都感受到公平正义，这是法律形式主义做不到的。形式主义最多只能在简单案件中让人们感受到公平正义。疑难案件占比很小，但却是全面法治的试金石。这就是为什么要在刑法规范上区分刑法规则和刑法标准的现实原因。全面推进依法治国所要求的，是一种以规则为基础以标准为补充从而实现原则的综合法律规范体系。当然，标准越重要，法官的司法能力就要越高。46同注?，第399页。应当加速提升法官司法能力，而不应当以法官能力不高为由拒斥标准。至于标准和规则之间的比重问题，有待实证研究。

总之，在原则——规则——标准的关系中，应强调：其一，规则与标准是相互依存的，离开了规则-标准的关联性，难以在法的安定性与法的正义性和合目的性之间实现衡平。其二，法律规范在现象上首先表征为规则，规则是标准和原则的落脚点。不能撇开规则去讲标准，也不能撇开规则和标准去讲原则，否则会陷入法律现实主义的窠臼。其三，原则是规则和标准的价值尺度。规则并没有告诉你什么时候该遵循它，47同注?，第60页。标准又是规则例外的制度化，所以是原则决定了规则和标准的适用。规则有例外，但原则没有例外。其四，在日益复杂的社会里，标准越多、作用越大，原则也越重要，而依据原则形成并适用标准以限制和补救规则的活动，也就更加依赖司法逻辑。

（五）刑法的司法性

刑法是司法法，而不是行政法。48参见［日］ 大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第20页。用哈耶克的术语说，刑法是“司法法律”而非“政治法律”。59司法法追求的价值目标是公正，而所谓公正首先意味着不偏不倚。因此，刑法规范不仅是追诉规范，也是辩护规范。法官的公正仰赖于“兼听则明”这一解决纷争的不二法则，而所谓“兼听则明”本身就预设了视角的差异和视域的融合。这不同于行政法。行政法虽然也追求公平正义，但行政法的实施毕竟主要是通过以一方（行政机关）的视角统制另一方（相对人）的视角，这种“不由分说”的执法方式具有无视视角差异和视域融合的倾向；尽管当代行政法的实施也融入了一些司法化手段，如行政复议制度，但它毕竟不同于司法性的行政诉讼，而行政诉讼无疑只是行政法实施的极为次要（在案件数量的意义上）的方式。而刑法的运作方式是司法方式。刑法实施的这种主要方式决定了面向司法的刑法学在理解刑法和刑法规范时应采取商谈姿态而非独断姿态。

现实中，刑事法官的独断性往往溢出边界，辩护律师对司法过程所诉求的商谈性受到挤压，于是“中国刑事审判的法庭上，矛盾冲突的双方，似乎越来越多从控辩双方，转移到法官和律师之间”。50参见《法官VS律师：一场假想的对决》，载《南方周末》2012年8月30日第4版。固然，导致法官独断性溢出边界的因素有许多，但就此处而言，法官的过度独断与他们对刑法学的受用有关。刑法学是以（司法过程结束时）法官的刑法适用为中心而展开，还是以（司法过程中）有控辩双方参与和博弈的刑法解释为中心而展开，事关刑法学是以形式逻辑为底蕴的执法逻辑（或曰行政逻辑）来架构，还是以非形式逻辑为底蕴的司法逻辑来架构，从而事关法官的独断性过度与否。能够促使法官“更讲理、更谦卑”的刑法学是更合乎司法规律的。51参见刘远：《刑法学如何面向司法问题与逻辑》，载《法治研究》2015年第3期。这就是为什么要以司法逻辑而不是行政逻辑或执法逻辑的方式解释刑法的原因。

**作者简介：刘远,南京师范大学法学院教授、博士生导师。