刑事法治的希望不在修正而在解释

肖中华



刑事法治的希望不在修正而在解释

肖中华*

一、刑法典频繁修正之检讨

完全可以想象，在不久的将来，全国人大常委会还会审议通过《刑法修正案（十）》，此后还会有《刑法修正案（十一）》、《刑法修正案（十二）》……。尽管我们无法确切地预知将来修正什么规范（立法者既无法预知规划，更无法预知具体规范），但过往的历史和反复的现实往往预示着未来的趋势——我国刑法立法将一如既往地以修正案的形式推进对刑法典的修改补充，大有“一发不可收拾之势”。其结果是，犹如一幢本已庞大伟岸的建筑物，刑法典不断被“添砖加瓦”，经年之后，刑法典可能变得体系庞杂、容量倍增，就连外貌风格也可能迥异于初、面目全非。但是可以肯定，为此会有不少人感到欢欣鼓舞，因为刑法的每一次修正，一般都会被认为是一次刑事法律的完善和刑事法治的进步。我国最高立法机关更是荣耀无比，因为作为工作成绩的刑事立法“硕果累累”、“成绩斐然”！

笔者认为，法治的进步并不取决于法律的多寡，更不取决于法律修改的进度与幅度。而且完全可能相反，不理性的立法、过度膨胀的规范和失当的法律修改，实际上给法治带来的是破坏和伤害。回顾我国1997年3月14日八届全国人大五次会议通过的修订刑法典，在当时被称为一部“全面、统一、完备”的刑法典。而就在其施行一年多的时间后，全国人大常委会于1998年12月就通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，对刑法典进行修改补充。此后，自1999年至2015年，更是陆续通过九个修正案，对刑法典进行修改补充。这些修改补充除了主要内容为分则规范外，还广泛涉及总则规范。与1979年刑法典施行后至1997年刑法典施行期间的通过24个单行刑法（实际上通过法律的时间是1980年至1995年，跨度16年）对刑法典修改补充相比，修改篇幅相当。成为官方统一刑法实践活动的，除了不断出台的修正案，还有全国人大常委会制发的立法解释、最高人民法院和最高人民检察院制发的司法解释，铺天盖地的有权解释连同修正案，可谓蔚为壮观地淹没了刑法规范。然而，刑法典之所以为“典”、之所以能为“典”,首先应当在于典范、中心的地位不可动摇。而1997年全面修订的刑法典施行之后修正案如此频繁地出台、有权解释的大量涌现，令人似乎在刑法实践中看到了中国经济片面追求GDP增长那样的发展模式，此景之下，刑法典还是不是“典”，不禁引起人们的质疑。

笔者认为，不可否认，社会在变迁、时代在进步，惩罚犯罪的需要也在发生变化，在这种社会背景下，期待一部刑法典几十年不作更动而“垂范永久”，当然是不切实际的想法。尤其是在当代中国，社会转型时期的社会、经济、政治、文化领域呈现出了前所未有的新景象，也发酵着、涌现着一系列冲突矛盾，社会管理面临的新挑战有所加大，刑法作为以惩罚犯罪为己任的基本法律，要想立法“铁板一块”、一劳永逸是绝无可能的，因此，从总体上而言，刑法典在保持应有的稳定性的前提下适时修正，必然有其合理的社会现实依据。①笔者不认同泛泛地以刑法的谦抑性为理由来否定刑法修正的合理依据，也不赞成市场经济条件下“刑法功能萎缩论”的论调。刑法的谦抑性不过是一个理念，缺乏实践品格。市场经济条件下，刑法的保护功能不应当削弱，反而应当加强，以更有力地保护市场经济的健康发展。然而，刑法典需要适时修正具有合理性，与如何对待刑法典的修正、如何把握时机与进度，是两个不同层面的问题。无论司法实践有怎样的需要，一部刑法典在施行不到20年的时间里，竟然被修正、修改了10次之多，实在是过于频繁、难以为人所接受的！这样的做法，要么反证了当初的刑法典并非一部“全面、完备”的刑法典，至少在立法的前瞻性上存在重大缺陷；要么昭示了1997年刑法典一经施行我国的社会状况就发生了难以意料、超乎想像的重大变化，而且这种变化状况一直持续了近20年，以至于如不在每一两年、两三年的周期内在刑法立法上迅速、持续、果断地作出回应将可能造成整个社会秩序的混乱。

笔者认为，综观1997年刑法典后的10次修改，不仅从形式上观察可以对频繁的刑法立法活动持以怀疑态度，而且对其中相当多的立法内容也应当怀有批判的立场。②需要指出，司法活动领域不应批判法律，固然是崇尚法治、信仰法律的要求，但是，在立法学上，对于立法活动及其成果（实定的法律规范）展开研究与批判，却是无可厚非的，也是法律研究者的责任。这是因为立法作为人的活动，总是蕴含一定的价值观念，反映一定的理性目的，有时难免存在偏见、疏漏和谬误，发现立法中的矛盾和不应有的模糊和空白，有助于完善法律。事实上，对于有效的实定法律的合理性之讨论，在世界各国也是普遍的，这种讨论中即使有立法的批评，也并不是以质疑或放弃法律适用为目的，而是着眼于将来的法律完善。因此，法律虽然不是嘲笑的对象，但也并不是无可挑剔的金科玉律、一言九鼎的圣旨皇令。对立法活动“只可敬畏服从、不得指责评判”的见解，并不可取。

就立法活动而言，刑法典频繁地被修正，至少存在以下三个问题：

1． 在实质上动摇罪刑法定主义。刑法修正本身无疑也是实现“法定”（对罪刑规范以法定之）的活动，依据修正之后的刑法典定罪处刑，也是罪刑法定应有之义。但是，法定并非仅仅在形式上要求可罚的行为有明文规定，而且在实质上要求刑法的内容具有相对的稳定性，以保持法的安定、保持刑法作为公民行为规范的可预测性、认同一贯性。朝令夕改无疑会破坏人们对同一行为的评价标准，动摇人们恒有的价值判断观念，在实质上动摇罪刑法定主义。

2．降低人们对刑法典的尊崇信念。刑法典短期内一而再、再而三地被修正，一旦形成惯性，无论对于立法者、司法者还是民众来说，刑法典作为惩罚犯罪、保护人民之圣典的神圣地位便难以维系。现代社会崇尚自由，价值多元，个性张扬空前，现实中每天都有新鲜事物产生、都有在不少人看来值得处罚的行为出现（如某些“令人愤慨”的欠债不还、见危不救行为，有碍风化的裸奔、裸聊、裸体车展行为，等等），其中一些行为在有的人看来可恶到非动用刑罚处罚不可的地步。在此背景下，一有令人关注的事件，便有民众呼吁刑事立法，司法者也痛感刑法的“无力”、现有刑法难以实现“惩罚犯罪、保护人民”的目的，而立法者往往也在没有审慎理性的考量下便被“裹挟”、决定创设新的刑法规范。刑法典尊崇信念的降低与民众情绪的失控互相影响渗透，可能导致刑法恶性循环地膨胀，使刑法一定程度上演化为严厉的“社会管理法”；既然刑法可以动辄修正、动辄将一些行为犯罪化，人们对刑法的敬畏之心也就不复存在。

3．搅动整个法律体系的布局。刑法在整个法律体系中的特殊地位和性质决定，其调整范围的变化对于法律体系而言必然“牵一发而动全身”。刑法调整社会关系广泛、种类繁多，为了实现刑法与民法、商法、经济法、行政法存在调整范围和手段上的有效衔接，刑法典的修正大多涉及其他非刑事法律法规的相应调整。例如，《刑法修正案（八）》（以下简称《刑修八》）将醉酒驾驶机动车的行为增设为危险驾驶罪的同时，就必须在《道路交通安全法》中作出相互衔接的修正，将原来“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，处以15日以下拘留;情节严重的,依法追究刑事责任……”修改为“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任……”。过于频繁的刑法修正，必然令整个国家法律体系变得善变轻浮。

就立法内容而言，刑法典频繁地被修正后，至少已经产生了以下两个问题：

1．导致新旧刑法规范差异识别的疑难。刑法的修正，其中有的是对原有规范的一部分或全部取代，有的是新设规范、定罪要素或量刑情节，有的则是单纯地取消原有规范。一些刑法规范还经过先后多次修正。也许有人认为，较之于以往采用单行刑法的修法方式，修正案的方式不仅在形式上有利于保持刑法典体系不变，而且在内容上反映了新旧刑法规范的变化状况，新旧刑法规范的差别、区别清晰明确。③以往很多单行刑法出台后，单行刑法的规定究竟是完全取代刑法典的原有规定，还是部分修改了刑法典的规定，引发了实践中不少争议。比如，1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》设立拐卖妇女、儿童罪之后，在司法实践中产生了这样的疑问：《决定》施行后，拐卖14周岁以上男子的行为是否有罪、能否仍然依照刑法典的规定认定为拐卖人口罪？有人认为，拐卖妇女、儿童罪完全取代了拐卖人口罪，只有拐卖妇女、儿童的行为才被规定为犯罪，而也有人认为，拐卖妇女、儿童罪的设立，不过是把妇女、儿童作为特殊保护对象予以了特别罪名的设置，此罪名的设立，并不意味着原来拐卖人口罪就不复存在，只不过只有拐卖14周岁以上男子的才以拐卖人口罪定罪处罚。但事实并非如此。对比新旧刑法规范，有的可以一目了然地作出判断——刑法规范实质上发生了变化，例如，抢夺罪在修正后，“多次抢夺”属于完全增设的、与原有“数额较大”相提并论可供选择的犯罪成立要素，因而对于《刑法修正案（九）》（以下简称《刑修九》）生效之前的数额并不较大的多次抢夺行为，不得认为有罪，而在该修正案施行后，同样的行为就属于犯罪，且是否“多次”属于法官判断的范畴，行为人如提出“并不知是多次抢夺”的辩解理由不应被采信。又如，强制猥亵妇女罪被修正为强制猥亵罪之后，包括强迫与14周岁以上男子发生性关系在内的强制猥亵14周岁以上男子的行为，均属犯罪，构成要件发生了重大变更。然而，相当多的规范在被修正之后，对于同样的行为之评价结果（有无犯罪、属于何罪）是否有实质性的变化，就会引起困惑。比如，《刑法修正案（八）》（以下简称《刑修八》）对于强迫交易罪，在将原有的“强买强卖商品”和“强迫他人提供或者接受服务”单独列为两项后，还增加了“强迫他人参加或者退出投标、拍卖”等三项。《刑修八》于2011年5月1日生效后，对于其通过（2011年2月25日通过）之后、生效之前所实施的暴力强迫他人退出拍卖的行为能否定罪处罚？实践中就出现了争议。实践中绝大多数人认为，“强迫他人参加或者退出投标、拍卖”既然是《刑修八》增加的一项行为，那么在《刑修八》施行之前的此等行为就应当依照从旧兼从轻原则作无罪处理；其中还有人指出，如果“强迫他人参加或者退出投标、拍卖”是司法解释而非修正案所规定，便有定罪处罚的合理依据，因为司法解释可以将“强迫他人参加或者退出投标、拍卖”的一些行为（如强迫他人退出商品房拍卖）解释为“强买强卖商品”。但在笔者看来，《刑修八》形式上增设的“强迫他人参加或者退出投标、拍卖”，实质上原本就属于刑法典原有规定的行为方式“强买强卖商品”可以包含的情形（拍卖不过是买卖的一种形式），《刑修八》不过是将其独立出来、明确化。因此，无论《刑修八》施行前后，“强迫他人参加或者退出投标、拍卖”的行为都成立强迫交易罪。再如，对于出售、提供法定国家考试试题、答案的行为，《刑修九》增设了非法出售、提供试题、答案罪，但是，构成要件类型化具有相对性，在《刑修九》施行前的这种行为有可能成立当时的其他犯罪（如泄露国家秘密罪），因此在同一行为是否成立犯罪的问题上，新旧刑法规范可能没有区别，所存在的差异是成立何种犯罪。另外，有的修正带来的新旧规范差异性，究竟如何理解，可能存在难以解决的争议，比如，《刑修九》在文字上将“强迫多人卖淫”、“强奸后又迫使其卖淫的”等5种情形删除，代之以“情节严重”，现在的问题是，修正后的规范是否表明“情节严重”的强迫卖淫行为包括但并不限于被删除的5种情形？有人持肯定回答，有人认为仅仅是替换。笔者认为，修正后的“情节严重”必定不是在内涵上替代或取代被删除的5种情形，因为在不改变涵义的情况下将明确列举项替换为抽象概括项，不具有正当性，显然，在这里使用概括性用语是为了扩大处罚范围。但是，修正后的规范是为了扩大处罚范围，并不能当然地认为其中的“情节严重”就包含5种被删除的情形；对于新的规范完全应当结合整体修正重新进行解释,作出与其他规范内容相互协调、符合立法目的的结论。在笔者看来，“情节严重”可以包括原来条文的“强迫多人卖淫的”和“造成被强迫卖淫人重伤、死亡”的，但不包括“强奸后迫使卖淫的”，强奸和强迫卖淫是两个完全不同且没有必然关联的犯罪，因此，在规范修正之后，对于强奸后迫使其卖淫的行为应当以强奸罪和强迫卖淫罪实行数罪并罚。“强迫未成年人卖淫的”已在修正后作为另行从重处罚（无论是否情节严重，只要强迫的是未成年人，就依法从重处罚）的情节单独加以规定，因此也不再属于“情节严重”之列。类似上述因新旧刑法规范差异识别而产生的适用疑难问题，在历次修正案出台后都有不同程度的体现。

2．造成刑法防线在某些领域、某些环节的不当前移。《刑修九》引人关注的重要内容之一，就是采取了预备行为实行化（准备实施恐怖组织罪）、共犯行为正犯化（帮助恐怖活动罪，帮助网络犯罪活动罪）、设立纯正不作为犯（拒不履行网络安全管理义务罪）和行为无价值立法（宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，组织、资助非法聚集罪）等多种路径，扩大刑罚的处罚范围，将刑法防线人为前移。笔者认为，为了严惩黑社会性质组织等有组织犯罪、恐怖组织犯罪、极端主义犯罪等严重危及人类的犯罪行为，将刑法的防线予以前移甚有必要；为了更加有力地保护不特定或多数人的生命、健康等重大公共利益，也有必要将刑法推向法益保护的前沿。但是，由刑法的补充性决定，刑法修正绝对不能将防线前移作为刑法修正的指针、发展方向，更不能将防线全方位地、平均地、滚压式地前移，压缩其他法律法规的调控空间。遗憾的是，迄今为止的多次刑法修正案在内容上出现了危险的信号。比如，《刑修九》增设使用虚假身份证件罪、虚假诉讼罪，以及此前修正案增设的投放虚假危险物质罪、拒不支付劳动报酬罪，都是冲动立法的产物，实无必要。从司法实践反映的情况看，这些规范的消极作用大于积极效果。以投放虚假危险物质罪为例，行为人明知是虚假的危险物质而投放，无论客观危害还是主观恶性都不大，大多属于“恶作剧”的行为，总体上不值得刑罚处罚；如果说行为人在投放虚假危险物质之后加以散布传播，可以编造、传播虚假恐怖信息罪或编造、传播虚假信息罪定罪处罚。再以使用虚假身份证件罪为例，《刑修九》施行后，一些地方立案侦查的多为犯罪嫌疑人持有虚假驾驶证驾驶机动车的案件，而这些犯罪嫌疑人之所以持有虚假驾驶证，多是因为违章扣分达12分后驾驶证被吊销，将这种抽象危险行为上升为犯罪，恐怕值得反思。

除完整增设的规范外，修正案在部分修改补充的规范中，某些违法类型的设置也是存在问题的。比如，《刑修八》将“扒窃”上升为盗窃罪的违法类型，理由仅仅在于扒窃这种盗窃手段的特殊性——因其作案多为团伙、手段隐秘且通常具有技术性，要证明其达到数额较大、构成犯罪，收集证据相当困难。“扒窃入刑”一度被赞赏为“行为无价值”立场下的成功立法范例。但在笔者看来，扒窃固然可恶，但不必然是体现较大人身危险性的惯窃（“多次盗窃”作为盗窃行为成立犯罪的要素之一被规定，是合理的），也并不威胁被害人的人身安全或居住安全（刑法修正案有“携带凶器盗窃”和“入户盗窃”之合理规定），当然也不见得是团伙作案；其窃得财物的数额是否达到较大标准存在证据难以收集的问题，更不能成为上升为违法类型的理由，因为证据难以收集和需不需要证明是两回事，不能因为证明难就将需要证明的犯罪标准废止。实践中，“扒窃入刑”后，扒窃作为犯罪处理的案件大多情节轻微，有的盗窃数额几十元、几百元，亦无除“扒”这一手段之外的其他具有特别意义的情节，实在造成了处罚盗窃罪在行为类型之间的不平衡（比如普通盗窃5000元的和扒窃5元的处罚结果相当），引起了人们对刑法公正性的质疑。

二、刑法典修正的应有原则及修正后的适用

反思历次修正案，笔者认为，今后我国刑法典的修正，必须坚持以下原则：

第一，保持相近两次修正案出台之间适当的时间间隔，以保证刑法修正内容的慎重、周全，避免立法的冲动和片面，确保刑法典的“典范”地位和形象。相对合理的时间间隔，大致可以和全国人大每届任期时间相对应，亦即刑法典相近两次修正之间的时间间隔至少应在5年。而且，能不修正就尽量不修正，做到惜墨如金、十年一剑。

第二，在犯罪化问题上，建构科学、民主、规范的可罚行为评估论证体系，努力维护刑法与其他法律法规之间的协调性、整个法律体系的相对稳定性。哪些行为值得刑罚处罚、应当纳入刑法调控范围，不能由利益部门片面主导，不能以抽象的“人民群众呼声”为依据，不能由“长官”意志决定，更不应由脱离实际的“纸上谈兵”论证研究决定，而是要立足全局、依靠广大民众参与，要有可靠的数据分析为基础，要讲究比例原则。

第三，修正内容需要加强类型化提炼，对于性质相同、危害性相当且适于同一类型化的行为、情节，应当尽量在同一次修正中作出较为完整的规定；对于一些定罪处罚制度，也应在尽可能通过一次或较少次的修正予以规定、调整。比如，对于校车或客车严重超载超速以及违规运输危险化学品方式的危险驾驶罪行为，完全可以在《刑修八》中与追逐竞驶、醉驾一并予以规定，没有必要留待《刑修九》才予以弥补。当然，《刑修九》竟又没有将毒驾行为作为危险驾驶罪的类型予以规定，乃一新的错漏。④之所以不将“毒驾”入刑，可能的原因包括：（1）吸食、注射毒品属于违法行为，和危险驾驶罪其他类型中“醉酒”、“从事校车业务或者旅客运输”具有不同性质；（2）毒驾不具有普遍性，没有必要规定；（3）毒驾造成实际损害后果的，可以以其他犯罪定罪处罚。但是，上述理由都是借口，因为：（1）危险驾驶罪中值得处罚的行为是危险状态下的驾驶行为，造成危险状态的是否违法行为并不重要，而且，吸食、注射毒品造成的危险状态可能远甚于醉酒。（2）相对于正常驾驶来说，毒驾和酒驾都不具有普遍性，毒驾和酒驾相比，也非少数。（3）毒驾造成实际损害后果以其他犯罪定罪处罚，与毒驾应否入刑无关；酒驾入刑后，酒驾造成实际损害后果的，也可能以其他犯罪定罪处罚。又如，对于死刑的废除，《刑修八》废止了13个罪的死刑、《刑修九》废除了集资诈骗罪和走私武器、弹药罪等9个罪的死刑，其实，这些死刑的削减完全可以一次性完成，没有必要遮遮掩掩地实行所谓的“逐渐减少”。

第四，对于相关的定罪量刑情节设置应当通盘考虑、整体平衡、实现公允，切忌重蹈旧刑法时代依靠单行刑法“头痛医头脚痛医脚”之覆辙。比如，《刑修九》对于袭警的妨害公务罪规定从重处罚，实无道理。其产生的问题是，如果袭警从重处罚具有正当性，那么袭击依法执行查封、扣押等司法任务的法院、检察院工作人员的应不应从重处罚？袭击正在执行公务的国家安全工作人员的呢？其危害性难道比袭击警察还小吗？如果认为警察执行公务普遍而又艰辛，那么袭击城管人员更应该从重处罚，因为城管人员因执行公务而所承受的工作压力和所遭受的非议，并不亚于警察。又如，《刑修九》规定犯贪污罪在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，情节较重可以从轻、减轻，甚至免除处罚；情节严重、特别严重者可以从轻处罚。然而，对于危害相对较小的挪用公款罪为何没有类似规定？而且，挪用公款罪完全可以转化为贪污罪，贪污罪有如此宽大的处遇，挪用公款罪却没有，显然有失公平。这样的立法势必诱导挪用公款者将挪用的犯意转化为贪污的犯意，如此还可能获得免除处罚的处遇。与贪污罪只有主体身份之别的职务侵占罪，同样也没有特别从宽的处遇，我们的立法者在刑法修正之时难道对此有理由认识不到吗？

第五，尽量进行构成要件及其要素、量刑情节的实质性修正，不作形式的变化，尽可能避免修正后带来的新旧规范差异识别的难题。有人认为，刑法规范因为修正而产生的新旧规范差异识别的困惑，属于刑法解释的问题，而任何规范都可能存在难以避免的解释争议，因而不能因为修正后的规范可能出现解释分歧而反对修正，正如不能因为法律存在歧义而废止或设立规范一样。笔者认为，“解释是刑法的全部”，立法修正不修正，的确都会存在解释上的争议。但关键的是刑法典修正应当回归其功能的本来面目，既然刑法固有解释争议，那么，至少刑法典修正在内容上应当尽量排除那些本应由刑法解释解决的构成要件或量刑情节明确化问题。比如，构成要件的形式变化而实质并无变更的（如上述将强迫交易罪中的“强迫他人退出拍卖”从“强买强卖商品”中分立明确），就不必以修正案的方式对之明确，以免引起不必要的解释争议；伸言之，如果无可避免的问题本身是解释所可能蕴含的，除非立法者确信无疑需要对刑法规范进行实质性变更（此时需要特别注意修正案中立法用语的准确性、易于与原有规定相区别），否则就不应采取修正案的形式予以规定，特别是不宜越俎代庖、利用修正案对理应属于刑法解释范畴的内容进行“明确化”，正所谓“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。

一言以蔽之，反思我们的刑法典修正，观察、研究我们的司法实践，我们应该清醒地认识到，刑事法治的发展主要不是、也不可能依靠不断地修正刑法来实现。即使对于立法者全国人大常委来说，刑法解释也永远比刑法修正重要，与其煞费苦心地执着于刑法典修正，还不如苦思冥想多创制一些立法解释。当然，刑法的生命主要植根于日常的司法实践对刑法的正确解释，仰赖于法官和学者对刑法解释的专注。假如我们生活在没有修正的日子里，解释只要足够完美，刑法依然会魅力无穷。

*作者简介：肖中华，中国人民大学法学院教授、博士生导师。