关于中国慈善组织合法性的反思

王奇才

关于中国慈善组织合法性的反思

王奇才*

内容提要：慈善组织的合法性，不仅包括慈善组织的成立及其活动是否符合法律即慈善组织的合法律性，还包括慈善组织在意识形态、道德和绩效意义上的合法性等。慈善组织的合法性关涉到慈善组织的生存策略、行动逻辑和可持续发展等深层次问题。慈善组织的“组织合法性”，包括真正重视慈善组织内部治理、增强其程序合法性等，也是当代中国慈善组织合法性的一个重要方面。

慈善组织合法律性组织合法性慈善法

近年来，随着中国慈善组织的负面新闻不断出现，当代中国慈善组织的合法性问题引起了公众、媒体和学者的广泛关注和重视，合法性也是很多慈善组织的强烈诉求。慈善组织作为一个舆论焦点，成为了透视当代中国社会问题的一扇窗口，慈善组织的合法性问题，实际上也是当代中国此类问题的一次集中体现。慈善组织的合法性大致涉及以下三类问题：数量庞大的慈善组织没有或无法获得合法身份；1谢海定：《中国民间组织的合法性困境》，载 《法学研究》2004年第2期。部分慈善组织为了获得合法身份不得不做出某种变通，并引发了一些争议；2例如壹基金从中国红十字会独立之前，曾与中国红十字总会合作设立 “中国红十字会李连杰壹基金计划”，以独立运作的慈善计划和专案的形式开展慈善事业。拥有合法身份的慈善组织及其工作人员的某些活动是违法的，所违反的法律不限于规制慈善组织的相关法律。从这种意义上说，慈善组织的合法性就是慈善组织的成立及其活动是否符合法律，即合法律性。

从概念的使用上来说，在慈善组织的研究中，当人们讨论慈善组织合法性的时候，需要区分下列两种概念：以合法律性 （legality）为核心的慈善组织合法性；慈善组织合法性等于慈善组织的正当性。以合法律性为核心的慈善组织合法性是各种慈善组织正当性概念中的一种，但并不等于慈善组织的正当性。慈善组织的正当性还有意识形态意义上的正当性、道德意义上的正当性、绩效意义上的正当性等概念。混淆上述两类概念的原因是，在学术研究中，合法性这个概念常常被用来翻译legitimacy一词，也就是合法性常常是指 “正当性”。

讨论慈善组织的合法性，就是要辨析这些概念间的细致区分，在此基础上总结和揭示关于慈善组织正当性的各种概念、观念和话语背后的不同价值立场和实践背景，从而为解释和解决当代中国慈善组织面临的某些根本性的、核心的问题，提出一种理论上的思路或框架。同时，对慈善组织合法性的讨论，也有助于我们思考当代中国社会有关合法性的某些深层次问题，从而为当代中国的法治建设和国家治理现代化所面临的困难提供一种理论上的解释。

一、反思慈善组织的合法律性

在当代中国，以合法律性为核心的慈善组织合法性，是理论界最为关注的一种慈善组织合法性。其主要理论和制度诉求是制定一部单独的规制慈善组织的法律，或规制包括慈善组织在内的民间组织的法律。这种诉求可以总结为是一种以立法为导向和中心的 “立法主义”，强调有法可依、修订现有的法律使之适应慈善事业的发展和社会变化。

谢海定的研究指出，中国现行的民间组织法规体系，其合法律性和正当性不足，需要制定一部“民间组织法”来建立完备的民间组织法律体系、完善民间组织生存的法律环境。谢海定认为，中国民间组织的合法律性难题表现为：“一方面，占总数80%以上的民间组织属于 ‘非法存在'，另一方面，经过合法登记的民间组织也存在内部管理不善、财务混乱甚至违法犯罪等问题。”“民间组织的合法律性困境，直接地由执法部门的执法不能导致，归根结底由立法不当产生。”3参见前引2，谢海定文。

上述研究实际上指出，慈善组织的 “立法主义”的路径，在实践中所面临的困难不仅是执法部门要善于执法、帮助慈善组织解决问题，还在于立法缺位、立法不当所带来的执法困难。无论是学者提倡制定的 “慈善组织法”、“民间组织法”还是修订国务院于1998年颁布实施的 《社会团体登记管理条例》，4人民网：“《社会团体登记管理条例》将于年底前修订颁布”，http：//politics.people.com.cn/n/2013/0704/c99014-22082667.html，2016年6月1日访问。多年来要么未能进入实质立法程序、要么久久未能出台。例如，民政部部长李立国曾在2013年7月4日召开的全国民政法制工作会议上透露，“《社会团体登记管理条例》将于年底前修订颁布”，但目前尚未见到修订后的 《社会团体登记管理条例》出台。同样的情形也出现在慈善立法上，据媒体报道，“民政部2005年提出了慈善法立法建议，2006年，慈善事业法即进入了立法程序，其后还数易其稿。2008年底，草案提交国务院法制办。但是，因为社会各界的分歧较大，争议颇多，最终未能完成国务院系统内的立法程序，从而并未提交全国人大常委会审议。”5北京晨报报道：《10年慈善立法进入最后冲刺》，http：//news.ifeng.com/a/20140714/41138910_0.shtml，2016年6月1日访问。直到2016年3月16日，《中华人民共和国慈善法》才由第十二届全国人民代表大会第四次会议通过。尽管本次慈善立法存在着一些争议、其实际效果还有待2016年9月1日实施后具体观察，但总体而言，是慈善事业 “立法主义”的一个 “里程碑式”的成果。

“立法主义”思路的一个重要方面，是研究者认为慈善组织的合法律性的中心和根本是形式合法律性 （formal legality），对中国的慈善组织而言即根据成文法典的法律规则确立慈善组织的特定法律主体地位，并在此基础上开展慈善组织的活动。林莉红则认为民间组织的合法性问题就是指民间组织的合法律性，“社会学者在研究民间组织时所表述的合法，完全可以以一个更为合适的词汇加以表达，那就是正当性”，基于此，她指出民间组织的合法性问题可以从宗旨合法性、活动合法性和组织合法性三个角度加以分析，“组织合法性是指民间组织作为一个独立的组织存在，必须符合法律规定的条件并且采取法律所要求的形式，办理必要的成立手续，具有独立的法律人格和合法的法律地位。”6林莉红：《民间组织合法性问题的法律学解析——以民间法律援助组织为视角》，载 《中国法学》2006年第1期。上述观点得到了相当一部分学者的赞同，并成为要求制定一部 《慈善组织法》之类法典的理论根据之一。7李芳：《民间慈善团体的合法性问题》，载 《青海社会科学》2009年第1期；孙琦、汪雷：《草根慈善组织的合法性困境及其克服》，载 《铜陵学院学报》2010年第3期。然而，林莉红所引入的组织合法性和活动合法性的概念，主要满足的是民间组织的形式合法律性 （formal legality），这种合法性观念并没有真正涉及民间组织或者社会团体的内部组织管理，在相当程度上是把民间组织或者社会团体视为一种意思自治的法律主体。这种思路也常常在当前中国法学接关于民间组织 （包括慈善组织）的性质和模式的讨论中出现，其所潜藏的一个结论是，法律所赋予的慈善组织的独立法人地位，能够最大程度地确立慈善组织独立于政府的地位，这也是建设法治社会理念的要求之一。但这个观点是否符合中国慈善组织运作现状和可持续发展需要，还有待进一步界定。

笔者注意到，不仅法学家这样看待慈善组织的法律合法性 （法理合法性），社会学家也非常重视慈善组织的法律合法性。高丙中提出将社会团体的合法性分为社会 （文化）合法性、法律合法性、政治合法性和行政合法性，认为在1998年 《社会团体登记管理条例》的制度框架下，法律合法性实际上发挥着整合性的核心功能。8高丙中：《社会团体的合法性问题》，载 《中国社会科学》2000年第2期。高丙中的研究指出了法律合法性或者说合法律性的重要功能就是，不仅划定了合法/不合法的二元界分，而且还将这种二元界分扩展到了其他可能的领域。应当说，高丙中的讨论指出了现代法律通过合法/不合法的二元划分，标志着合法律性实际上发挥了正当性来源的功能。但需要进一步讨论的问题是，合法/不合法的二元界分是否能够适用于所有社会团体及其实际行动的全部方面，换言之，现代法律的合法/不合法的二元界分及其所代表的慈善组织的合法律性就是慈善组织正当性来源的全部甚或是最重要的一种来源。

二、从慈善组织合法性到慈善组织正当性

（一）慈善组织正当性的不同类型

慈善组织的正当性，并不仅限于慈善组织的合法律性。同时，思考慈善组织合法律性的有效性和局限性，也需要结合当代各种主体通过其对慈善事业和慈善组织的关切所表达的几种不同的正当性观念来分析。9例如赵海林提出了 “生存合法性”与 “发展合法性”的分析框架。参见赵海林：《论慈善组织合法性的获得——以H慈善会为例的经验研究》，载 《淮阴师范学院学报 （哲学社会科学版）》2015年第3期。从现有的研究文献和实践讨论来看，在当代中国，关于慈善组织的正当性，至少还有以下几种表现形式：

第一种是意识形态意义上的慈善组织正当性。这是国家和政府最为关注的正当性渊源。关于慈善组织的正当性，国家和政府主要是从政治和意识形态的层面来加以考量。在当代中国，慈善组织的意识形态正当性更是备受关注。10谢志平：《关系、限度、制度：转型中国的政府与慈善组织》，复旦大学国际关系与公共事务学院2007年博士论文。

一方面，从国家颁布的政策和政府白皮书来看，《中国慈善事业发展指导纲要 （2011-2015年）》和 《中国慈善事业发展指导纲要 （2006-2010年）》均把推进慈善组织的健康发展作为重要内容，为慈善组织的发展提出了政治层面的目标和发展方向。《中国慈善事业发展指导纲要 （2011-2015年）》即提出，“慈善是中华民族传统美德，慈善事业是中国特色社会主义事业和社会保障体系的重要组成部分。加快发展慈善事业，对于新形势下调节利益分配、缓解社会矛盾、促进社会公平、增进社会和谐，对于提高公民社会责任意识、营造良好社会风气、促进社会主义精神文明建设、增强民族凝聚力，具有重要作用。”11“《中国慈善事业发展指导纲要 （2011-2015年）》发布”，http：//www.gov.cn/gzdt/2011-07/15/content_1907330.htm，2016年6月1日访问.

另一方面，从慈善组织作为一种社会团体的角度来看，改革开放以来中国关于社团立法相关问题的讨论，如何把握好意识形态方面的问题一直是一个难题。12相关的研究有：陈金罗：《结社立法几个主要问题的探讨》《我国的社团立法与社团管理》，载陈金罗：《社团立法与社团管理》，法律出版社1997年版；刘培峰：《社团管理的许可与放任》，载 《法学研究》2004年第4期。意识形态上对慈善组织合法性的考量，表明了现阶段想要从立法上回应政府对意识形态正当性的关注需要有更加深入的研究和考量，这也是慈善组织立法“难产”的重要原因之一。

第二种是道德意义上的慈善组织正当性。从当代中国社会舆论和公众的话语来看，慈善组织正当性最受重视的是道德上的正当性。与中国传统的道德正当性的 “德必称其位”、德行与拥有权力互为充分条件的观念相比，13曾德雄：《中国传统政治的合法性问题》，载 《浙江学刊》2005年第3期。在如何评价慈善组织与慈善事业的从业者的问题上，道德至上论有着很大的影响，慈善组织和慈善家在行为上的道德缺陷和瑕疵常常会引来人们的负面评价甚或否定，14《中国经营报》报道：《慈善不应用道德绑架》，http：//money.163.com/10/1204/00/6N15DH7100253B0H.html，2016年6月1日访问。慈善组织的公信力成为学者研究的重要论题。15孙发锋：《我国慈善组织公信力的缺失与重塑》，载 《郑州大学学报 （哲学社会科学版）》2015年第6期；石国亮、廖鸿：《慈善组织公信力的危机与重建》，载 《马克思主义与现实》2015年第6期。关于道德意义上的慈善组织正当性，笔者想要指出的是，应当对慈善组织的道德正当性和慈善事业从业者特别是慈善组织从业者的道德正当性作一定区分，两者并不完全是一个问题。

第三种是绩效意义上的慈善组织正当性。这是一种慈善事业从业者非常看重的正当性概念。中国的部分慈善组织和慈善事业社会评价指标，尤为重视慈善组织的规模效应和行动效率。

中国城市公益慈善指数指标体系 （2012版），16首届中国城市公益慈善指数指标体系，http：//www.docin.com/p-487989161.html，2016年6月1日访问。包括社会捐赠、慈善组织、慈善项目、志愿服务、政府支持、慈善文化六个一级指标，总分100分，其中捐赠收入总额、捐赠占GDP比例、人均慈善消费水平、捐赠收入增长率、项目资金总额、项目数量、受益规模、受益覆盖率、志愿者规模、志愿参与率、志愿者增长率、财政支持规模、慈善交流培训规模、筹款活动绩效、宣传规模等绩效指标的分值超过了80分，而慈善组织所占的20分中，慈善组织规模、万人拥有组织数、中等以上规模组织数、基金会数量、就业贡献、年检合格率、组织增长率、3A以上组织数、组织评优情况等绩效指标占18分，即慈善组织的评价指标中90%为绩效指标。

对绩效的追求，反映了慈善行业和慈善组织进一步发展的需求和愿望，慈善组织所存在的一些问题，也往往被认为是发展中的问题并需要通过发展来解决，17郑功成：《积极、理性地促进我国慈善事业大发展》，载 《中国民政》2012年第11期。在这种语境下，绩效表现成为了慈善组织正当性的一种来源。但同时，我们也应注意到，慈善组织的绩效合法性反映了当代中国社会的一种整体性诉求和趋势，同时也是对政府追求 “政绩合法性”的一种学习和追随。18行政机关对慈善组织的管理策略，是慈善组织追求绩效合法性的一个重要原因。例如，地方政府对在其行政区划内登记的社会组织按照所获得的国家、省、市级荣誉给予扶持资金方面奖励。如深圳市盐田区的 《盐田区培育发展社会组织专项资金管理办法 （试行）》，http：//govinfo.nlc.gov.cn/gdsszfz/xxgk/szsytqrmzf/201310/t20131017_4022175.shtml？classid=401，2016年6 月1日访问。所谓 “政绩合法性”，在赵鼎新看来是指 “一个政权统治权利的合法性来自于该政权经济绩效和/或道德功绩以及捍卫领土的能力。……一个政权的政绩合法性会促进实用理性 （例如，由常识而非形式/理论思考所辅助的工具理性）的发展。”“而今天，在中国，政府的绩效是合法性的惟一来源”。19赵鼎新：《“天命观”及政绩合法性在古代和当代中国的体现》，载 《经济社会体制比较》2012年第1期。如果换一种表述的话，政绩合法性至少意味着这样一种合法性观点更重视有效性的方面，“在有效性中累积合法性”。20林尚立：《在有效性中累积合法性：中国政治发展的路径选择》，载 《复旦学报 （社会科学版）》2009年第2期。

（二）慈善组织正当性回答了什么问题？

在笔者看来，上述几种正当性观念，实际上是从不同方面回答了当代中国慈善组织研究所必然要面对的三类问题：慈善组织的性质、慈善组织的行动逻辑、慈善组织如何可持续发展。21这三类问题的总结，借鉴了陈为雷的论文。参见陈为雷：《从关系研究到行动策略研究——近年来我国的非营利组织研究》，载 《社会学研究》2013年第1期。

第一类问题是慈善组织的性质与地位，在当代中国尤其突出的问题是慈善组织与政府的关系问题。关于这个问题，一方面的观点从国家与社会的角度定位政府与慈善组织的关系，提出应把慈善组织看作是社会自治、社会自我管理的一部分，才能真正发挥慈善组织应有的作用。上述观点实际上提出了一种当代中国慈善组织应该向什么方向发展的规范性理论。另一方面的观点，是立足于中国慈善组织的复杂处境，提出从官民二重性来解释中国慈善组织性质的理论模式，指出慈善组织体现了中国社团 “半官半民”的性质。22陈为雷：《从关系研究到行动策略研究——近年来我国的非营利组织研究》，载 《社会学研究》2013年第1期。两种理论观点的背后，都指向了当代中国的各种资源集中于政府之手，使得包括慈善组织在内的各种非营利组织无法等同于政府却又必须依附于政府。需要注意的是，集中在政府之手的 “各种资源”，不仅包括物质性的资源，还包括慈善组织如何正当性的各种资源或者说来源。

第二类问题是慈善组织的行动策略或行动逻辑。慈善组织面临着制度和资源等的多方面约束，在体制与市场的 “二重压力”下，既依赖于来自政府的合法性资源和来自社会的道义性资源，23张奇林和石磊对慈善组织依赖政府资源的短期效应和长期效应的分析，参见张奇林、石磊：《陷入还是自主：中国慈善组织的 “结构洞”——以湖北省慈善总会为个案》，载 《武汉大学学报 （哲学社会科学版）》2015年第4期。又依赖于市场的经济资源，从而发展出了很多具有中国特色的生存智慧和行动策略，但其中的核心诉求之一是寻找正当性的渊源或者资源。24梁昆、夏学銮：《中国民间组织的政治合法性问题——一个结构-制度分析》，载 《湖北社会科学》2009年第3期。

第三类问题是慈善组织的可持续发展。慈善组织的行动策略和生存智慧，是为了求得可持续发展，而发展的绩效也会成为慈善组织正当性的来源之一。但在目前的研究中，慈善组织的可持续发展，人们关注和强调的仍然是制度环境的变化来推动慈善组织可持续发展。25田凯：《非协调约束与组织运作——一个研究中国慈善组织与政府关系的理论框架》，载 《中国行政管理》2004年第5期。

关于上述三类问题，尽管人们的关注焦点是体制和制度，主张通过制度变革、政府改革和政府职能重塑，从而使慈善组织获得更加广阔的发展空间，但这种思考路径是把国家和政府置于主导性的位置，慈善组织则处于相对被动的位置，甚至可能是依附性的。侧重体制变革和政府改革的主张固然是重要的，但对慈善组织特别是中国慈善组织寻求自身正当性的考虑不够全面。慈善组织的正当性不仅与如何定位慈善组织的性质相关，它还是慈善组织的生存策略、行动逻辑和可持续发展等背后的更为根本的问题。慈善组织自身的自我建设、自我治理，也应当是当代中国慈善组织追求和建设自身正当性的一种思考路径。本文把这种路径成为慈善组织的 “组织合法性”。

三、慈善组织的组织合法性

上文述及的几种正当性观念中已经涉及到了组织合法性这个术语。在笔者看来，这个概念很适合关于慈善组织合法性的讨论，相对于目前的研究，还有进一步提倡和深入讨论的必要性，其理论解释力还未得到充分的挖掘。就本文所说的慈善组织的 “组织合法性”，根据慈善组织的特性和当代中国慈善组织所面临的问题，笔者主要是针对以下几个方面的问题：

首先，组织合法性不能抛弃合法律性。合法律性与慈善组织的合法存在有关，是慈善组织的法律环境的集中体现。慈善组织的法律环境，不仅是正式的法律制度对慈善组织的内部管理的影响，也不仅仅包括非正式的社会制度的影响，还包括慈善组织所处的合法性观念这一广义的法律环境的组成部分的影响。慈善组织的合法律性，不仅表现为是否需要制定一部 《慈善组织法》、制定一部什么样的 《慈善组织法》，还包括在现有的法律框架下慈善组织是否能够获得合法性、如何获得合法性、获得的合法性的效力与局限。

其次，组织合法性还应该关注组织内部的合法性，特别是程序合法性，从而不仅推动慈善组织内部管理体制不断正规化、治理结构的优化，同时又能克服正规化所带来的官僚化的弊端，慈善组织的正当性能够不断增强。慈善组织内部管理正式化和治理结构优化，不仅是出于对效率、控制和利益的诉求，它更是慈善组织能够获取正当性的重要渠道。当前中国慈善组织的研究，对慈善组织内部治理结构的关注还不够丰富和深入，特别是对慈善组织内部的程序合法性关注不够。这里所谓的 “程序合法性”的理念，是指慈善组织的自身建设应该不止于公开透明，而是应该引入正当程序的理念，发挥程序在解决慈善组织内外部沟通交流、慈善组织内部治理中等方面的作用，重视程序的中立性、程序设置的科学性、利害关系人的参与度、在程序基础上的理性对话、信息充分与对等、程序的及时性等要素，26张文显主编：《法理学》（第四版），高等教育出版社、北京大学出版社2012年版，第101-104页。克服当前对慈善组织的公开透明的要求停留于表面和形式、缺乏程序救济的缺陷。27例如 “中国慈善透明指数”的相关指标几乎全都是形式化且没有程序救济机制的，http：//www.charity.gov.cn/fsm/html/files/ 2011-12/30/20111230154730718405210.pdf，2013年9月4日访问。

以中国红十字会社会监督委员会的为例，以下相关问题值得人们思考：（1）公众是否清楚该机构与中国红十字会的关系，或者是否关心；（2）该机构自身的制度设立是否合理、完备；（3）中国红十字会改变自身形象，作为一种增强自身正当性的诉求，是否具备可靠的制度和程序保障，该机构又在其中扮演什么角色；（4）该机构的运作是否体现了程序合法性；（5）与此相关，中国红十字会对自身内部治理结构和程序机制的说明是否公开透明和充分。而在中国红十字会社会监督委员会的章程中，28参见 《中国红十字会社会监督委员会章程》，http：//www.redcross.org.cn/hhzh/zh/newscenter/jdxw/201212/t20121230_22289.html，2016年5月20日访问。该委员会的运作是否有科学合理的程序是不清楚的。中国红十字会社会监督委员会的运作所引发的一些争议，29参见关于中国红十字会社会监督委员会是否重启郭美美事件调查所引发的媒体报道。应当说反映了该委员会在程序合法性上的缺失。

最后，在强调慈善组织及类似社会团体的组织合法性、强调慈善组织和社会团体应当加强自身建设、自我治理的同时，也应当注意两种趋向：第一种是把组织合法性变成了一种 “自我审查机制”，把对敏感领域、敏感问题的应对和处理变成了一门艺术，从而对在慈善组织的生存和发展中发展出来的一系列策略如何进行深入研究，将会成为一个更加重要的课题；第二种是将组织合法性视为一种对外来干预的抵御和反制，却同时忽视了慈善组织内部的自我治理和自我检视，这同样也是组织合法性中的一个重要问题。正是从上述两种趋向及其学术研究中，我们发现了组织合法性这个概念的重要性和解释力，并期待在将来的研究中能够看到更深入、更具有解释力的研究成果。

结语

慈善行为的组织化运作，实际上划定了一系列的边界，包括知识的、利益的、权力的等等。在这种意义上，人们如何可能穿透各种边界的限制去了解和认识慈善组织的运作，如何洞悉甚至分享慈善组织所带来的利益重组和分配，如何理解乃至接受慈善组织作为一种特定的利益主体和权力主体而存在？上述问题，从不同方面关系到慈善组织在道德上的、法律上的和经验上的正当性问题。

本文反思了当前中国慈善组织面临的正当性危机，可能从哪几种正当性概念获得解释并可能得以解决，检讨了不同的正当性概念在解释力上的贡献和局限。本文强调了组织合法性这一概念，是旨在说明，外部合法性 （特别是法律制度）的改变是慈善组织正当性改变与增强的一个方面，但对于有着强烈正当性诉求的慈善组织来说，真正重视慈善组织内部治理结构的优化、增强其程序合法性是另外一个不可或缺的重要方面，且具备可行性和迫切性。本文只是初步提出了这个问题，关于慈善组织的组织合法性的研究还有待于更为深入的讨论和研究，特别是对于组织合法性与其他合法性之间的复杂关系还应当有更加全面深刻的研究。

（责任编辑：刘长兴）

*“2011计划”司法文明协同创新中心、吉林大学法学院讲师，法学博士。