论两岸罪犯移管制度之完善

许荣锟

论两岸罪犯移管制度之完善

许荣锟*

内容提要：2008年以来，在海峡两岸从封闭走向开放、从对立走向融合、从对峙迈入和谐的大背景下，两岸司法互助工作伴随着 《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的生效，逐步迈入制度化、规范化阶段。罪犯移管是 《两岸司法互助协议》议定的合作内容之一，具有预防和惩治跨海峡犯罪、顺应刑罚人道主义潮流和深化两岸司法合作等多重价值。然而，由于各方面原因，两岸罪犯移管存在移管共同基础薄弱、单边规范制定方面不同步、移管对接机制缺失等问题。两岸双方应以维护两岸同胞合法权益为宗旨，进一步夯实罪犯移管共同基础、完善推进各自立法、建立两岸罪犯移管会商对接机制，逐步完善两岸罪犯移管双向性、常态化运作机制。

两岸罪犯移管司法互助完善建议

一、管窥：两岸罪犯移管制度的价值蕴含

被判刑人移管是指一国将在本国受到审判的被判刑人移交给另一国 （通常是其国籍国或惯常住所地国）执行判决所判处的全部或一部分刑罚的国际刑事司法协助。1郭建安：《大陆地区被判刑人移管制度与海峡两岸被判刑人移管问题研究》，载 《中国司法》2014年第1期。20世纪80年代以来，国际间经济、文化交流和人员往来日益频繁，一国公民在另一国犯罪并被判刑的案件也越来越多。语言、文化、宗教信仰、生活习惯等方面的差异，给外籍被判刑人的监管工作带来了许多实际困难。许多国家间相继缔结或参加了被判刑人移管公约及条约，并据此开展移管合作实践。例如，欧洲议会于1983年制定的 《移交被判刑人公约》、美国和泰国签定 《泰王国政府和美利坚合众国政府关于合作执行刑事判决的条约》等。联合国预防犯罪和罪犯待遇大会也于1985年制定了 《关于移交外国囚犯的模式协定》，对双边协定或条约涉及的主要条款都做出了示范性规定。2李晓虹：《被判刑人移管制度剖析》，载 《当代司法》1998年第3期。

两岸罪犯3罪犯与被判刑人均指受刑事裁判确定人，罪犯移管与被判刑人移管系同义。《两岸司法互助协议》同时使用该二称谓，本文在论及制度层面时使用罪犯移管概念，在涉及个人时使用被判刑人称谓。移管在其宗旨、功能和制度设计方面均来源于国际刑事司法协助中的被判刑人移管。但就性质而言，为同一主权国家内两法域之间的司法协助，属区际司法互助范畴。4冯霞：《涉港澳台区际司法》，中国政法大学出版社2012年版，第51页。实施两岸罪犯移管，不但有助于预防和惩治跨海峡犯罪，符合现代刑事政策所倡导的刑罚目的和人道主义原则，而且具有深化两岸司法合作及促进两岸融合的独特价值。

（一）两岸罪犯移管是预防和惩治跨海峡犯罪的现实需要

自1987年台湾地区开放民众赴大陆探亲以来，海峡两岸经贸交流、人员往来迅猛发展，跨境犯罪数量也逐年上升。以厦门法院为例，2012年至2015年12月，厦门法院共审结涉台刑事案件101件，涉及危险驾驶、诈骗、走私普通货物、物品和走私、贩卖、运输毒品等犯罪类型，案件数量呈逐年上升趋势。对于一方居民在己方犯罪后潜逃到对方区域的，双方可通过协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯进行协作；而一方居民到对方区域犯罪的，两岸根据属人或属地原则均对案件享有刑事管辖权，就会产生直接的刑事管辖冲突。在此情况下，若犯罪地一方完全不理会对方的刑事管辖权，可能导致己方刑事判决效力无法得到对方认可，造成刑事法律难以发挥预防犯罪的教育警示作用；若按属人原则遣返至其户籍地，则会为某些犯罪分子由于两岸法制差异问题而规避法律制裁提供可乘之机。通过罪犯移管，由犯罪地一方先行进行定罪量刑，维护了犯罪地一方的刑事法律权威，之后再进行罪犯移交，实质上实现了一方刑事法律及判决效力在两岸的适用，有利于最大程度地预防和惩治日益猖獗的跨海峡犯罪。

（二）两岸罪犯移管是刑罚人道主义的应有之义

刑罚人道主义要求对犯罪人的追诉、审判尤其是刑罚的执行都要符合一定的道义要求，以此限制与匡正刑罚权的行使， 使刑罚与人性保持一致。5张德军：《刑罚人道主义研究》，载 《法学论坛》2008年第5期。早在18世纪，贝卡利亚在其发表的 《论犯罪与刑罚》一书中写道：“刑罚的目的并不是要使人受到折磨和痛苦，也不是要使已实施的犯罪成为不存在，刑罚的目的只是阻止有罪的人再使社会受到危害，并制止其他人实施同样的行为。因此应当采用的只是这样的刑罚：即在保持刑罚同犯罪行为相均衡的条件下，它给人们的精神上的影响是最强烈的和持久的，而使罪犯的身体受到的痛苦是最小的。”6［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。两岸学者也对刑罚人道主义问题进行了论证。例如，大陆学者邱兴隆认为，犯罪的实施者与刑罚的承受者是人不是物。犯罪人虽然应受惩罚，但不会因犯罪而不再是社会意义上的人，那么其权益也具有不可随意剥夺性。与此相适应，只能剥夺犯罪人应该被剥夺的权益，不得剥夺其不可剥夺的权益，构成了刑法的人道性规定。7邱兴隆：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第32页。台湾学者林山田则提出刑罚人道主义原则含义包括：“1.人性尊严的保护与尊重；2.禁止以人当作为达到刑罚目的的工具；3.禁止使用残酷而不人道及蔑视人权的刑罚手段。”8林山田：《刑法学》，台湾商务印书馆1983年版，第87页。

两岸罪犯移管是顺应刑罚人道主义潮流的一个重要举措。两岸虽然同文同祖，但几十年的间隔客观上也造成了社会、文化、生活习惯等方面一定程度的差异。通过移管被判刑人回户籍地执行刑罚，可以照顾被判刑人饮食、文化、起居等方面的需求，减少监管人员与被判刑人之间的沟通障碍，有利于对被判刑人的教育和改造，也能够使被判刑人在服刑期间继续保持与家庭、外界的适当联系，出狱后可以更快地回归正常社会生活。尤其一些被判刑人可能有健康方面的问题，或者家里还有需要扶养的未成年人或老年人，将其移管也符合中华民族传统的人情伦理。除此之外，罪犯移管还避免了因为双方管辖权重叠可能造成的重复追诉问题。“而与只在一地接受审判与执行相比，经历两次独立审判对罪犯身心施加的压力毫无疑问要大得多。”9何勤华、李守进：《海峡两岸罪犯移管制度探索》，载马新岚主编：《海峡两岸司法实务热点问题研究》（上），人民法院出版社2015年版，第23页。

（三）两岸罪犯移管是深化双方司法合作的必然要求

在大陆改革开放以前，“海峡两岸形成政治上对立、军事上对峙的态势，大陆时刻准备以武力解放台湾，台湾则意图有朝一日光复大陆。”10齐湘泉：《论大陆对台湾司法文书和司法外文书送达制度》，载海峡两岸关系学研究会编：《第二届两岸和平发展法学论坛论文集》（下），2013年8月，第649页。以1981年叶剑英提出 “叶九条”111981年9月30日，时任全国人大常委会委员长叶剑英发表对台工作建议。提出举行国共谈判，实行第三次国共合作；双方共同为通邮、通商、通航、探亲、旅游以及开展学术、文化、体育交流提供方便；达成有关协议等建议。和1987年台湾地区开放民众赴大陆探亲为标志，两岸逐步打破隔阂，开始出现直接民间往来。双方法院受理的互涉案件大幅增长，自然而然产生了司法合作的实际需求。1990年，两岸签订了首份有关司法互助的协议——《金门协议》，就当时最迫切解决的潜逃至对岸的刑事嫌疑犯或刑事犯的遣返问题达成共识。之后，双方又陆续以各自规定的方式，在送达文书、认可对方民商事判决等方面开展协作。但是，由于刑事领域具有较强的公权力色彩，受两岸政治僵局的影响，双方在刑事司法互助的推进方面迟未有突破。

直至2008年，两岸关系实现历史性转折，和平发展成为两岸关系的主题。在此背景下，2009 年4月26日，大陆海协会与台湾地区海基会受权签署 《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称 《两岸司法互助协议》）。在刑事司法互助领域，除规定双方共同打击犯罪的合作范围与方式外，首度触及更为敏感的两岸被判刑人的移管问题。从效力上看，罪犯移管实际上是承认与执行对方刑事判决的一种表现形式，即执行方以变通方式承认和执行判刑方对犯罪人所作出的刑事判决。12张明：《被判刑人移管及相邻制度比较研究》，载 《犯罪与改造研究》2002年第11期。鉴于目前的政治现实，一方面，两岸相互承认对方刑事判决的条件尚未成熟；另一方面，双方又有共同预防和惩治跨境犯罪、深化刑事司法互助的实际需要。故而，《两岸司法互助协议》在未规定相互承认对方刑事判决的情况下，率先启动被判刑人移管，充分体现了双方的务实态度。

二、审视：两岸罪犯移管运行情况及存在的问题

《两岸司法互助协议》签署后，两岸开展司法互助的方式由个案协助转变为通案机制，司法互助工作得以全面性、制度化开展。据统计，2009年9月至2015年8月，人民法院共办理各类涉台司法互助案件43273件。13该数据参见郃中林：《两岸及内地与港澳法院司法合作与交流之状况与展望》，载海峡两岸关系学研究会编：《第四届两岸和平发展法学论坛论文集》（上），2015年8月，第178页。双方还根据实际情况分别将协议中的有关内容转化为规范性文件。在罪犯移管方面，两岸也开展了一系列卓有成效的工作。但是，与其他司法互助业务相比，两岸罪犯移管在制度规范和完成数量上都有一定差距，有较大的检讨提升空间。

（一）两岸罪犯移管单边规范制定情况

《两岸司法互助协议》从性质上既非 “条约”，亦不构成 “内国”法律，在两岸均无可直接适用的效力。14邱瑞麟：《两岸协议之效力问题》，载第十一届海峡法学论坛组委会编：《两岸和平发展与法制保障论文集》，2013年12月，第431页。因此，双方需以适当方式对协议内容进行 “内法”转换，制定相应的具有羁束力、可实际操作的规范性文件。台湾方面，按照 “台湾地区与大陆地区人民关系条例”，两会协议中 “涉及法律之修正或应以法律定之者，协议办理机关应于协议签署后三十日内报请 ‘行政院'核转 ‘立法院'审议；其内容未涉及法律之修正或无须另以法律定之者，协议办理机关应于协议签署后三十日内报请‘行政院'核定，并送‘立法院'备查。”15“台湾地区与大陆地区人民关系条例”第五条。按该规定，两岸罪犯移管属 “应以法律定之者”范畴。2013年1月，台湾地区立法机构通过 “跨国移交受刑人法”，对接收和移交受刑人16从条文内容看，该法所谓 “受刑人”与罪犯、被判刑人系同一概念。的条件、程序、管辖既徒刑的具体转换等问题进行了规定。根据该法第二十三条规定，台湾地区与大陆之间受刑人移交 “准用”该法，基本解决了与大陆进行罪犯移管的法源问题。

大陆方面，对于 《两岸司法互助协议》主要以由最高人民法院就相关内容发布司法解释的方式提供基础性规范依据。最高人民法院已先后就两岸送达文书、调查取证司法互助和认可与执行台湾地区民事判决和仲裁机构裁决发布司法解释。2016年4月27日，最高人民法院正式发布 《关于人民法院办理接收在台湾地区服刑的大陆居民回大陆服刑案件的规定》（以下简称 《接收规定》），规范和明确了接收在台湾地区服刑的大陆居民回大陆服刑案件的管辖法院、审判组织形式、案件审理基本原则、立案审查材料内容、对被判刑人转换刑罚的原则与方法、刑期折抵原则等一系列内容。

（二）两岸罪犯移管的实践情况

依据 《两岸司法互助协议》相关约定，截至2016年3月底，大陆方面已向台湾地区单向移管了5批19名在大陆服刑的台湾被判刑人回台服刑。第一次移管于2010年4月实施。2009年3月，台湾地区居民冯立信在大陆触犯走私、运输毒品罪，被厦门中院判处无期徒刑。在大陆服刑的冯立信因罹患咽喉癌病况严重，家属在2010年1月向台湾地区法务主管部门提出罪犯接返请求。台湾地区法务主管部门启动两岸司法互助机制，向大陆提出移管请求。大陆方面基于人道主义考虑，同意台方将冯立信接返台湾。2010年4月20日，冯立信从厦门被接返，完成两岸罪犯移管第一案。第二批移管于2011年实施，根据台湾提出的请求，大陆方面基于人道主义考虑，将在福建省监狱服刑的5名被判刑人和1名在广东省保外就医的被判刑人移管回台湾服刑。2012年，两岸实现第三次罪犯移管，又有6名在福建省监狱服刑的台籍被判刑人移管回台湾。17刘丰：《两岸移管被判刑人制度实施 4周年 仍无法律依据》，新华网：http：//www.fj.xinhuanet.com/news/2014-07/19/ c_1111695092.htm，2015年12月10日访问。前三次移管均实施于台湾地区“跨国移交受刑人法”施行前，12名被判刑人均年龄较大、量刑较重、患有重病，移管后台湾方面并未将其投入监狱，而是重新启动了刑事侦查起诉程序，均属特殊情况下的个案协助。

自台湾地区2013年1月通过 “跨国移交受刑人法”后，两岸在移送在大陆服刑的台湾居民回台服刑的制度化方面有了一定提升。2014年3月28日，台湾地区首次依据该规定，将因走私毒品被大陆法院判处死缓的陈某、胡某及被判无期徒刑的黄某接返回台。据媒体报道，陈某哽咽地说，对自己走私毒品行径表示相当后悔，在大陆服刑多年家人花费很多金钱到大陆探视他们，且大陆监所探视时间短，亦不方便，自觉很对不起家人。陈某在澎湖的家属也激动落泪，表示10多年来饱受奔波两岸的探亲之苦，如今陈某返台后，可就近在附近监狱办理远距视讯接见，方便不少。18杜静：《两岸首例换囚台湾3受刑人泛泪：回来真好》，中国新闻网：http：//www.chinanews.com/tw/2014/03-29/6007719.shtml，2015年12月10日访问。之后，又陆续有多名台籍被判刑人通过司法互助途径回台服刑。与前三次移管不同，“跨国移交受刑人法”施行后回台服刑的台籍被判刑人均由台湾地区“台北地方法院”做出接收裁定并移送至监狱服刑。由于大陆 《接收规定》刚刚发布，目前尚无大陆接收在台湾地区服刑的大陆居民返回大陆服刑的案例。

（三）存在的主要问题

一是两岸实施罪犯移管的共同基础薄弱，欠缺约束力。《两岸司法互助协议》在性质上属于两岸民间组织之间签订的协议，对两岸没有直接适用的效力，但客观上可以构成双方“道义上的责任”。目前 《两岸司法互助协议》针对罪犯移管仅规定 “双方同意基于人道、互惠原则，在请求方、受请求方及被判刑人 （受刑事裁判确定人）均同意移交之情形下，移管 （接返）被判刑人（受刑事裁判确定人）。”对何种情况可以移交、如何移交及移交后如何处理等未具体规定，容易导致双方做法不一。例如，台湾地区在 “跨国移交受刑人法”施行前，对于大陆移交的被判刑人重新进行侦查、提起公诉。该做法从字面上未违反司法互助协议，但显然违背了两岸进行罪犯移管的初衷。

二是两岸在单边规范制定方面不同步，罪犯移管呈 “单向性”。《两岸司法互助协议》签订之后，双方在单边规范制定的时间、内容上缺乏协调。台湾地区在2013年1月就对接收和遣返两岸被判刑人作出具体规定，而大陆至2016年4月方就如何接收在台湾地区服刑的大陆居民出台相关司法解释。这就直接导致目前仍无在台湾地区服刑的大陆居民被移交回大陆的案例，有悖 “互惠”原则。此外，双方立法在被判刑人探望、移管条件、移管程序等方面均存在一定差异，极易引发不必要的纠纷。

三是两岸罪犯移管对接机制缺失，移管效率低。对被判刑人移管申请的接收审核、移管意思表示真实性的调查、判决及服刑情况的了解、移管请求的提出乃至人员接送等事宜涉及两岸多部门之间的协作，急需固定的牵头单位负责内部协调及与对方对接，建立固定的操作模式。而就目前来看，两岸罪犯移管仍停留在个案操作阶段。“每一个移交个案，双方几乎需要花费近一年的时间共同商谈、讨论。”19陈文琪：《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议的成效与展望》，载马新岚主编 《海峡两岸司法实务热点问题研究》（上），人民法院出版社2015年版，第62页。据统计，在大陆服刑的台籍人士逾1500人，在台湾服刑的大陆居民逾40名，移管需求量大，亟需两岸确立相应的对接机制以提高移交效率。20该数据参见郭建安：《大陆地区被判刑人移管制度与海峡两岸被判刑人移管问题研究》，载 《中国司法》2014年第1期。

三、构建：推进两岸罪犯移管工作的具体建议

2015年11月13日，两岸领导人在新加波进行了历史性会面，进一步巩固了推动两岸和平发展的共同政治基础。随着两岸关系的进一步发展，两岸法院受理的互涉案件势必进一步增加，司法互助的政治意义和现实价值亦将进一步凸显。罪犯移管是两岸司法互助中的重要一环，不论两岸政治形势如何变化，双方理应从维护两岸同胞合法权益出发，进一步完善两岸罪犯移管的基本架构。

（一）应遵循的基本原则

一是 “一个中国”原则。世界上只有一个中国，大陆和台湾同属一个中国，中国的主权和领土完整不容分割。两岸罪犯移管为同一主权国家内两法域间进行的司法合作，双方在移管规范制定、移交过程乃至移管后续处理中，均不得造成 “两个中国”或 “一中一台”。二是尊重对方司法制度原则。两岸实行不同的政治、经济、社会体制，拥有独立的立法权、司法权，形成了各自独立的司法运行机制。双方应正视法域差异，尊重对方现实的司法管辖范围及其效力。21高铭暄、赵秉志：《海峡两岸互涉刑事法律问题的宏观探讨》，载 《法律学习与研究》1992年第1期。三是互惠原则。“己所不欲，勿施于人”，两岸在制定罪犯移管相关规范及实际操作过程中应秉持同理心持平处理，不应对接收及移交被判刑人的相关条件差别对待或设置不合理的门槛。四是要以维护两岸同胞合法权益为最高目标。罪犯移管的最终目的是为了维护两岸同胞合法权益，双方均应秉持人道原则妥善处理移管中出现的问题。

（二）夯实罪犯移管共同基础

《两岸司法互助协议》不仅是两岸业务机关的操作指引，亦关乎案涉或潜在当事人实际利益，相关内容均应成文明定以发挥引导作用。对各项司法互助业务的核心事项，可通过签订单项实施协议或由业务主管部门形成会议纪要的方式增强其确定性及对双方的拘束力。22在这方面，两岸其实也有了一些探索。如，《两岸司法互助协议》规定的合作领域仅限于 “民事、刑事领域”，而实践中在行政诉讼领域也相互开展了送达文书和调查取证司法互助工作，大陆最高人民法院与台湾地区法务主管部门在业务商谈中对此进行了确认。关于罪犯移管，双方应以适当方式将 《两岸司法互助协议》中未明确的基础性问题进行约定，以免出现各自立法及实践中矛盾或运作不畅的情况。1.移交条件方面。一是应补充双重犯罪原则，即被判刑人实施的行为在两岸均构成犯罪的，方可提交移管申请。二是明确移管应有被判刑人或其法定代理人的书面同意，双方应为对方确认被判刑人对移管的真实意思表示提供适当便利。此外，考虑到两岸交通便利、语言相同，可对剩余刑期23目前大陆方面未有剩余刑期的限制，我国台湾地区 “跨国移交受刑人法”指出，“提出移交请求时，剩余刑期一年以上……但经双方同意者不在此限”，亦预留空间，双方可就该问题进行协商。不设限制，并将缓刑犯24关于缓刑犯纳入罪犯移管的必要性，参见李桦、许荣锟：《台籍被告人缓刑适用探析》，载海峡两岸关系法学研究会主编：《新形势下两岸关系法律研究论文集》，2016年1月，第188页。也列入移管范围。2.移交程序方面。双方应明确被判刑人办理被判刑人移管的对口联系机关。目前，台湾方面已经明确为其法务主管部门；大陆方面，建议参照目前已签订的关于被判刑人移管的条约做法，由司法部作为对外联络窗口。25例如，《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于移管被判刑人的条约》第三条约定：“中央机关在中华人民共和国系指中华人民共和国司法部，在俄罗斯联邦方面指俄罗斯联邦总检察院。在执行本条约时，中央机关应直接联系。”《中华人民共和国和乌克兰关于移管被判刑人的条约》第三条约定：“一、双方应通过各自指定的中央机关进行联系。二、前款所述的中央机关系指双方的司法部。”3.移交效力方面。“一事不再理”是被判刑人移管合作的基本原则，双方应在共同文件中明确禁止对同一被判刑人实施的同一犯罪行为重新进行审判。26黄风：《我国移入式被判刑人移管法律制度的若干问题研究》，载 《法商研究》2012年第1期。同时，受移交方在进行刑罚转换时，不得加重刑期、不得超过接收方法律对同类犯罪规定的最高刑，且应当扣除被判刑人已经被羁押的期限。

（三）完善推进各自立法

台湾方面，其目前系采用制定 “跨国移交受刑人法”并准用于两岸罪犯移管的方式解决法源问题。然而，按照台湾地区所谓 “宪法”及 “台湾地区与大陆地区人民关系条例”，两岸关系属 “一国两区”，将所谓 “跨国”移交的做法准用于两岸不无抵触上阶法之嫌。另一方面，由于在经济、文化和地理上的密切关联，两岸之间的罪犯移管需求较台湾与其他国家或地区要大的多、特点也较为突出，亦有进行专门规范之必要。实际上，“跨国移交受刑人法”通过后，台湾地区法务主管部门已以流程图的方式对 “大陆地区之台籍受刑人申请接返”与 “在外国服刑之‘国'人申请接返”在条件、流程、效力上进行了区分，实质上进行了区别对待。因此，从法理定位和实际需求出发，台湾方面理应制定专门的 “两岸移交受刑人法”。此外，“两岸人民关系条例”第七十五条指出：“在大陆地区或在大陆船舶、航空器内犯罪，虽在大陆地区曾受处罚，仍得依法处断。但得免其刑之全部或一部之执行。”27我国台湾地区“跨国移交受刑人法”指出进行两岸受刑人移交不受该条文限制，但该条文并未废止。该条文已不符合两岸开展刑事司法互助的需要，亦应进行废止。

就大陆而言，《接收规定》自2016年5月1日起已正式施行，最高人民法院业已指定福建省厦门市中级人民法院统一管辖接收在台湾地区服刑的大陆居民回大陆服刑案件。但是，司法审查仅是罪犯移管的其中一环，目前仍需公安机关、检察机关及司法行政机关出台相应规范或配套措施，方可使接收在台湾地区服刑的大陆居民回大陆服刑真正迈入可实施阶段。建议尽快明确以下问题：一是关于接收被判刑人申请的提起问题。接收在台湾地区服刑的大陆居民返回大陆服刑的前置条件是对台湾地区刑事判决进行审查和罪刑转化。该审查和转化结果直接决定被告人在大陆是否构成犯罪及构成何种罪名、刑期，依 “司法最终原则”应由司法机关行使该权限。相应的，提出接收被判刑人申请在性质上类似行使 “公诉权”，应明确由检察机关作为申请机关28《接收规定》仅规定由 “申请机关”向人民法院申请接收被判刑人回大陆服刑，并未明确由何单位作为申请机关。向法院提出。二是关于接收被判刑人的预先核准程序问题。《接收规定》要求申请机关在向法院提出移管申请时，应当提供两岸业务主管部门均同意被判刑人回大陆服刑的书面意见。29《接收规定》第三条第一款第六项。考虑到罪犯移管的后果主要是刑罚执行问题，以及与台湾地区法务主管部门的对接问题，建议由司法行政机关作为业务主管机关负责接收被判刑人的预先核准。即由司法部负责接收被判刑人或其法定代理人的移管请求，经核实属于在台湾地区服刑的大陆居民的，负责与对岸调取相关刑事判决及刑罚执行情况，并牵头召集公安、司法行政机关及台办等部门商定是否适宜接收该被判刑人；拟申请接收的，应形成书面意见，并取得台湾方面同意进行移交的书面声明。备齐上述材料后，提交检察机关向人民法院申请接收被判刑人。三是接收被判刑人案件裁定的执行模式问题。国际上的被判刑人移管有 “先接人再裁定”及 “先裁定再接人”两种模式。前一模式可确保法院做出的判决可以得到执行，不致发生判后一方反悔、不愿遣送被判刑人的情形；后一模式则较符合法理逻辑，免于发生理论上可能出现的法院裁定不接收导致的被判刑人再度被遣返问题。二者各有优劣。考虑到《接收规定》虽规定了两岸业务主管机关的预先核准，但司法机关对于申请机关提交的申请并非单纯进行刑罚转化，而是具有作出是否准予接收裁定的权力；30《接收规定》第五条规定：“人民法院应当在立案后一个月内就是否准予接收被判刑人作出裁定，情况复杂、特殊的，可以延长一个月。”且台湾地区 “两岸移交受刑人法”采“先裁定再接人”模式，基于平等原则及操作便利，应与其一致为宜。故建议采第二种模式。在具体操作上，人民法院作出接收裁定后，裁定内容即具有普通刑事判决的效力，依法应由司法行政机关执行。司法行政机关应负责与台湾地区联络接收被判刑人，根据裁定对被判刑人实施刑罚。

（四）建立两岸罪犯移管会商对接机制

建立两岸罪犯移管会商对接机制符合 《两岸司法互助协议》精神。《两岸司法互助协议》第二条约定：“双方同意业务主管部门进行定期工作会晤、人员互访与业务培训合作，交流双方制度规范、裁判文书及其他相关资讯。”双方可分别由大陆司法部和台湾地区法务主管部门牵头，建立协议框架下的两岸罪犯移管会商对接机制，履行以下职能：一是定期向对方通报互涉刑事案件审理情况。通报内容可包括该时段己方生效的互涉刑事判决书清单、被告人 （对方居民）名册和典型案例等。二是应对方请求，提供对被判刑人确定罪刑的裁判文书、生效证明和执行文书，提供同意或不同意进行罪犯移管的书面声明，为对方以适当方式获知被判刑人是否自愿进行移管提供便利。三是对于确定进行移管的，协调相关部门进行被判刑人的具体交接。四是定期向对方通报己方关于罪犯移管的制度规范情况，以召开研讨会、联合举行业务培训等方式提升移管效率。

（责任编辑陈毅坚）

*福建省厦门市中级人民法院涉台庭法官。