从本体到价值：刑法规范论的多范式展开

陈文昊　　郭自力

视野纵横

从本体到价值：刑法规范论的多范式展开

陈文昊郭自力*

内容提要：规范论独占鳌头已经成为刑法理论势不可挡的趋势。规范论的视阈下，责任要素应当采一般人标准，包括故意、期待可能性、违法性认识的可能性。规范论的解释进路需要符合罪刑均衡、合目的性、功能性等原则。将不作为、过失行为、共犯行为规范地视为自然意义上的行为，是基于处罚必要性的考量。规范论的责任归属要求符合目的性，弱化存在论上的中间过程考量。规范论的兴起标志着刑法理论的涅槃与转型，对此应当批判地接受。

规范论一般人标准合目的性功能论

一、规范论的核心命题

刑法的历史是追求正义、自由、公平的历史。在古典犯罪论体系中，法官只是 “宣告法律说出的嘴巴”，1［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第72-73页。只需简单套用三段论即可完成。2劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》，载 《法学研究》2013年第3期。而时至今日，随着罗克辛目的理性理论与雅各布斯规范论的提出，目的构成教义学体系已然成了向外部开放的管道，经由这一管道，来自体系之外的政策需求方面的信息得以反馈至体系内部，为体系的要素所知悉，并按目的指向调整自身的结构和功能。3劳东燕：《风险社会与变动中的刑法理论》，载 《中外法学》2014年第1期。近代以来，存在论与规范论似乎愈加处于一种水火不容的态势。正如有学者指出的，存在论倾向的刑法教义学支离破碎了，人们总有意识地以存在论为根基建立教义学，但现在它更为彻底地支离破碎了。陈兴良教授也认为，“目前大陆法系犯罪论体系的发展早已超越了存在论，进入到规范论与价值论的知识领域。”4陈兴良：《主客观相统一原则：价值论与方法论的双重清理》，载 《法学研究》2007年第5期。

那么，规范论到底应当以何种范式展开呢？在笔者看来，“规范论”的意涵应当从平均标准、合目的性、国家反应、法忠诚这几个角度进行诠释。可以说，“规范论”的内在逻辑浑然一体，水乳交融，并在雅各布斯那里集为大成。正如有学者指出的，“几乎单独为规范论奋战不懈的只有Jakobs一人。”5许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第9-10页。他展示了在现代福利国家的背景下超越自由主义法学范式的努力。

二、规范论对犯罪论体系的渗透

现代社会被人们看成是一个充满复杂性和偶然性的社会，如果想减少这种复杂性和偶然性，就必须通过 “一般化”或 “规范化”以减少预期的不确定性。6See Niklae Luhmann，A Sociological Theory of Law，25（Routledge&Kegan Paul，1985）.

在规范论之前，心理责任论基于心理关系的不同，将责任分为故意和过失，虽然它们都是主观要素，但评价上都是以行为人为标准。社会行为论则认为，“行为主体不是作为个体（individuum），而是社会性 （sozialwesen）的形式存在，必须作为社会性的人 （sozialperson）来理解。”7［日］高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第12页。因此，社会性的人在违法领域关系到的是人类，而责任领域关系到的是个人。“行为的认定关系到社会上每个人相互尊重的请求。”8［德］Luhmann：《法社会学》，村上淳一、六本佳平訳译，岩波書店1977年版，第33页。

而规范论高举 “一般人标准”的大旗，对传统观点的颠覆创新而大胆。事实上，作为责任要素的责任年龄就是规范评价要素。我国 《刑法》第十七条规定，“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”这就是典型的规范性拟制。正如有学者指出，显然，这里的一般人并非指全体国民，而是刑法意义上具有辨认和控制自己行为能力的人，这个范围是由刑法拟制的，只要达到一定年龄且精神正常，就被推定具有辨认和控制能力，无需进行个别判断。9茹士春：《刑法规范二重性序论》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第35卷），北京大学出版社2015年版，第42页。

（一）故意的规范化

在规范论看来，故意完全可以通过一般人的标准加以衡量。因此，不能仅把故意视为 “己经知道”，而是要规范地把故意视为 “应该知道”，即把故意视为 “对不知道负责”。在此意义上， “故意是一个规范概念。”10冯军：《刑法的规范化诠释》，载 《法商研究》2005年第6期。只要 “没有认识”上不具有任何理性根据，就可以认定故意的成立，因为社会不应该对没有认识到结果表示宽恕。例如，一个无知的行为人想剖开被害人的脑袋一探究竟，并深信不疑这不会导致被害人的死亡，成立故意杀人罪，司法实践中也不可能就此认定其成立过失致人死亡罪。

存在论上的人的情绪变化无穷，情绪的经验在情感的强度上，其范围可以从不惹人注意的、瞬息即逝的心情到强有力的热情。要捕捉到这瞬息万变的情绪既不可能，也不必要。而从规范上看，针对已经设立的规范，个体不能提出任何抗辩，不能提出他缺乏遵守规范的兴趣，抑或有更重要的事情去做，抑或遵守规则给他带来的损害。11［德］京特·雅各布斯：《规范·人格体·社会——法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第81页。因此，只要行为人 “应当”认识，就可以在规范上认为其 “已经”认识。

“如果有一个人，他的脑袋无法经受剧烈的打击，他就不能有所作为，因为他不能充分保护自己的脑袋；再如，如果一个人认为2加3等于4或6，他的日常计划就会失败。”12参见前引11，京特·雅各布斯书，第57页。因此，“谁不服从科学规律行事，必然会给自己带来自然的惩罚，一所不符合静力学的房子很快就会倒塌。”13［德］京特·雅各布斯：《行为责任刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第108页。同样，一个无法理解、接受、遵守刑法规范的人必然受到刑罚的制裁，无论其内心多么确信其行为合法。

（二）期待可能性的规范化

德国刑法近年来不乏对 “良心犯”（Gewissenstäter）的检讨。这些行为人多数出于宗教信仰，感觉有义务实施犯罪。例如，行为人因为是 “耶和华见证人”的信徒，阻止给妻子输血导致妻子死亡的情形。主流观点认为，不能以良心犯为由免责，至少在作为犯中应当如此。14［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ：犯罪论》（第5版），杨萌译，法律出版社2004年版，第244页。

在日本刑法中，也存在期待可能性应当采用行为人标准说、国家标准说抑或一般人标准说的争讼。行为人标准说认为，应当以行为人在具体情形下能否期待行为人实施合法行为为标准判断期待可能性的有无。15［日］団藤重光：《刑法綱要総論 （改訂版增补）》，創文社1985年版，第305页。国家标准说认为，应当从国家出发考察行为人的期待可能性，检视国家与个人间的紧张关系。在国家基本法理念的指导下，结合法秩序考虑能否期待行为人做出适法行为。该说与可罚的责任说整合，具有较高的机能导向性。16［日］山中敬一：《刑法総論》，成文堂2008年版，第278页。而平均人标准说蔚为通说，以规范责任论为前提，考察一般国民对适法行为的期待以决定期待可能性的有无。

行为人标准说的缺陷显而易见：一方面，对于抵抗力较弱的行为人，行为人标准说无法对其人格进行非难；17［日］佐久間修：《刑法総論》，成文堂2009年版，第261页。另一方面，从行为人的角度出发，其行为都是可以被原谅的，因此得出的结论一定是具有期待可能性，18［日］川端博：《総論講義 （第2版）》，成文堂2006年版，第445页。从而带来刑事司法的松弛。19［日］植松正：《再訂刑法概論Ⅰ総論》，勁書草房1974年版，第206页。事实上，“行为标准说是道义责任论立场下的必然结论。”20［日］前田雅英：《刑法総論講義》，東京大学出版会1988年版，第379页。但正如有学者指出的，适法行为的期待可能性，应当通过对之可以期待到何种程度这样的期待一方与被期待一方的紧张关系加以判断，是一个规范的概念。21［日］山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第253页。因此，从存在论的角度解读期待可能性的问题，“对具有高自制力与抵抗力的人来说显然不公平，而确信犯人通常无罪。”22［日］西原春夫：《刑法総論 （上巻）改訂版》，成文堂1998年版，第431页。由此可见，行为人标准说的合理性是值得商榷的。例如一个经常粗心大意的人，由于自己在一次聚会的时候不小心将烟头随手扔在地毯上而引起火灾。在这种情况下，对于行为人而言，不可能期待他不做违反刑法规定的行为，因为他本人就是个粗心大意的人，但是对其不予处罚显然不合理。

在笔者看来，一般人标准是与国家标准说都是站在规范论的角度考察期待可能性的问题，只不过二者的向度不同，一般人标准是站在规范遵守的角度得出的结论，而国家标准说则是从国家主义立场出发得出的结论。国家对国民保有遵守法令的期待，这一点是毋庸置疑的，因而一般人标准与国家标准的结论在大多数情况下别无二致。规范论下的一般人标准排除了行为人不应有的人格缺陷，以一般人的视角出发，避免法律适用的极端个别化，捍卫了法秩序的统一。

（三）违法认识可能性的限缩

如果将规范论的立场贯彻到底，会得出 “违法性认识不要说”的结论，认为违法性的错误不阻却故意；23［日］泉二新熊：《日本刑法論》，有斐閣1930年版，第468页。《日本刑法典》第38条第3款规定了这一当然事理：刑罚规范本身意味着违法性，它与故意没有关系。24［日］莊子邦雄：《刑法総論新版》，青林書院新社1981年版，第55页。违法认识不要说遭到了广泛的批判。例如有学者指出，“违法性认识不要说”违反了现代刑法的主要责任原则，不利于国民基本权利的保障；对第38条第3款的文义理解也许在战国时期还行得通，在今天有时代错误之嫌。25［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第220页。

但如果从纯粹规范论的角度出发，除非行为人积极表达了对法的忠诚，“违法性认识不要说”整体上是合理的。这是因为，规范涉及到人们之间的关系，而不是仅仅涉及到个体及其心理状态。正如有学者指出的，“规范是一种社会事件，并且，它的稳定就是社会的稳定。”26［德］京特·雅各布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用？》，王世洲译，载 《比较法研究》2004年第1期。为了维持社会的问题，要求每个国民必须知道法、遵守法，否则社会无法运行。因此，对违法认识做了规范性的拟制。事实上，无论是限制故意说，抑或是责任说，都旨在维护公民对法律的忠诚。正如规范论者指出，如果一个人用自己的行动证明了他具有遵守法规范的意愿，那么，他就无责任，即使他的行动引起了很大的损害，也可谴责，不应该动用刑罚；相反，如果一个人用自己的行动证明了他缺乏遵守法规范的意愿，那么，他就有责任，即使他的行动引起的损害不大，也应该谴责他，对他动用刑罚。27参见前引10，冯军文。

如果某种行为以往不构成犯罪，但国家颁布法律将这种行为予以禁止，即使行为人不知道这种行为的违法性，也不能作为其排除责任的事由。因为国家赋予了一般人了解法律的义务，没有合理理由的违法性认识阙如并不能排除责任。相反，如果行为人积极表现了对法的忠诚，就不能对其进行谴责。例如，行为人向值得信赖的权威机关获得值得信赖的信息，根据结论认为自己的行为合法的，28周光权：《刑法总论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第178页。这种情形下行为人不应当承担责任。

至于批判观点中指出的责任原则，与国家的统治秩序之间从来就是处于紧张关系。正如有学者指出的，违法性认识问题所折射出来的，是 “责任主义”与 “实现刑法规制”之间的微妙平衡问题。29劳东燕：《责任主义与违法性认识问题》，载 《中国法学》2008年第3期。事实上，在英美法系，由于恪守罗马以来的 “不知法律不免责”（Ignorance of law is no excuse）这一传统理念，现在仍然坚持 “不知法不能成为抗辩理由”这一辩护理由。虽然进入20世纪以后，美国出现了一些例外，但可作为免责辩护的视阈仍然是狭窄的，且在诉讼程序上设有一系列的限制。只有在那些信赖具有权限的行政机关意见的人，被认为 “与其具有违反法律的意图，不如说有遵守法律的意图”，因而不能认定为犯罪人。30［日］木村光江：《主観的犯罪要素の研究》，東京大学出版会1992年版，第82页。

（四）心神丧失状态下故意的规范化

如果行为人对危险负有罪责，紧急避险就无法成为违法排除事由；如果满足 “原因自由行为”（actio libera in cause）的前提条件，构成要件就是可归属的，进而可以成立罪责。31［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第6版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第220页。关于原因自由行为的判断基准，一直存在构成要件模式与责任模式的争讼，前者是指，行为与责任同时存在的原则必须得到维护，因此构成要件的该当事实应当溯及到原因行为时，32［日］福田平：《全訂刑法講義》，有斐阁2004年版，第190页。后者是指，同时原则存在例外，应当将结果行为认定为实行行为，同时将责任的判断追溯到原因行为时。33［日］西原春夫：《犯罪実行行為論》，成文堂1988年版，第150页。

构成要件模式与责任模式均存在难以解决的问题。首先，如果行为人意图醉酒后杀人，饮酒后却陷入泥醉，没有杀人，如果设定饮酒行为是实行行为，这样也成立杀人未遂，但这显然不妥。其次，如果将原因自由行为类比间接正犯，则会得出使自己陷入心神耗弱34类似于我国的限制行为能力概念。状态不成立犯罪的不当结论。最后，将先前行为认定为实行行为，难以认定杀人结果的具体危险，因而难以认定正犯性。基于这一点，主张构成要件说的学者自己也承认，“除非立法修改，否则难以对故意犯适用原因自由行为。”35［日］団藤重光：《みずから招いた精神障害》，载 《植松正博士還曆祝賀》，成文堂1971年版，第227页。

因此，除非对行为进行规范化的建构，只能采取责任模式的框架进行分析。事实上，在心神丧失的状态下的行为，要证明存在故意，显然是有相当的难度。但是，如果从规范论的角度出发，问题就可以迎刃而解：因为归责的重点在于不具备有支配性的避免动机——避免法益受害的动机，这反映出行为人欠缺遵守规范的意愿，也就是欠缺对法律的忠诚。36许玉秀：《当代刑法理论之发展》，载王兆鹏主编：《当代刑法学之理论与发展——蔡墩铭教授荣退感念专辑》，台湾学林文化事业有限公司2002年版，第14页。在这种情形下，与其说醉酒的情形下行为人具有故意，不如说在规范上制裁行为人不具理由的 “没有认识”，这种故意是规范上的拟制。因此，在行为人具有酒后危险行为经验的情形下，行为人醉酒后杀人的，应当认定为故意犯罪，即使行为人在原因行为时的心态为过失。相反，如果一个从来没有饮酒后危险经历的行为人到街上的羊肉泡馍店喝醉了酒，服务员送其回家后，行为人在泥醉之下用刀砍死了这位服务员。37参见最高人民法院应用法学研究所：《人民法院案例选》（刑事卷）（1992-1996年合订本），人民法院出版社1997年版，第237页。这种情形下，因为行为人并没有对法规范表现出任何不忠诚的态度，不应认为行为人的行为成立故意杀人罪。

三、规范论对解释论的浸染

在雅各布斯的规范论中，更重要的是 “刑法如何运作”，而非 “刑法是什么”。他的理论建构意旨在于完成从 “刑法本体论”到 “刑法功能论”的转变。因此，运用规范论对构成要件的解释中，贯穿始终的是 “合目的性”，即将一般法意识视为处理纠纷的手段，将焦点放在满足效果与确保规范的妥当性。38参见前引7，高桥则夫书，第11页。正如有学者指出，对由不当行为激发的公众怒气，常见的政治反应便是应激性的刑事立法。“这种立法目的通常只在于舒缓公众怒气、安抚公众和恢复刑事司法体系的可信度。”39David Garland，The Culture of Control，173，（The University of Chicago Press，2001）.毫无疑问，司法也具有这样的效能。

（一）保障罪刑均衡的解释规则

罪刑均衡是一般预防得以实现的前提。该原则主张刑罚如同价目表，而这张价目表遵循罪刑均衡原则而设计。孟德斯鸠早就主张，“刑罚的轻重要有协调，这是很重要的。因为我们防止大罪应该多于防止小罪，防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪。”40［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第91页。犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。41［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。

倘若强奸后杀人的处罚要比单纯强奸的处罚更轻，罪刑的设定就不能产生一般预防的作用，行为人在实施强奸之后就会选择杀死被害人以减轻处罚，刑法就起到了引人向恶的功能。因此，在规范论追求一般预防效果的视阈之下，罪刑均衡原则必须得以贯彻。

例如，根据 《日本刑法典》规定，强盗罪的法定刑为五年以上惩役。42《日本刑法典》第236条：暴行又は脅迫を用いて他人の財物を強取した者は、強盗の罪とし、五年以上の有期懲役に処する。故意杀人罪的法定刑为死刑、无期或五年以上惩役。43《日本刑法典》第199条：人を殺した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の懲役に処する。强盗致人死亡的，处死刑或无期惩役。44《日本刑法典》第240条：強盗が、人を負傷させた時は無期又は六年以上の懲役に処し、死亡させた時は死刑又は無期懲役に処する。问题在于，强盗过程中对死亡结果持有故意的情形如何加以规制？一种观点认为，应当将强盗致死罪与杀人罪从一重罪处罚，45［日］香川達夫：《刑法講義 （各論）》（第3版），成文堂1996年版，第53页。一开始的判例也才采取了这样的处理方式。但问题在于，这样的处理方式导致他人死亡这一情节显然被重复评价了。第二种观点认为，应当将强盗罪与故意杀人罪想象竞合。但这样的方案也存在问题：如果行为人在强盗过程中过失致人死亡的，认定为强盗致人死亡罪，最低处无期惩役；如果行为人在强盗过程中故意杀人的，认定为将强盗罪与故意杀人罪想象竞合，最低刑五年惩役。后者的主观恶性更重，刑罚却更轻，这样便违背了罪刑均衡原则。46［日］盯野朔、丸山雅夫、山本輝之：《プロセス演習刑法：総論·各論》，信山社2009年版，第252页。因此，日本刑法理论将这里的 “致死”解释为包括故意杀人的情形，强盗中具有杀人故意的，仅适用240条后半段的强盗致死罪。47［日］平野龍一：《刑法概説》，東京大学出版会1977年版，第211页。

而在我国 《刑法》中，也存在大量的 “致人死亡”的规定，但其含义似乎从未得到重视，尤其是从罪刑均衡角度的阐释尚很欠缺。例如，行为人在抢劫过程中实施故意伤害的，无论实务抑或理论，都是将故意伤害罪致人重伤与抢劫罪按照想象竞合处理，最高刑只有十年有期徒刑，而抢劫过程中过失导致被害人死亡的，最高可处死刑，这并不妥当。应当认为，“抢劫致人重伤”包括了故意伤害的情形，适用 《刑法》第二百三十六条第三款规定。

（二）用于严密法网的解释规则

概念应当完全以法律上对规范的需要为依据，没有哪部分内容应享有 “优先权”。因此，在处罚出现漏洞的情况下，必须通过对构成要件的解释来填补漏洞、严密法网，否则一般预防的机能就无法得以维护。试想，如果行为人试图通过法律的漏洞实施具有社会危害性的行为，而法律却无法对其处罚，刑法规范便俨然成了任人把玩的塑性玩具，这是规范论所不允许的。所以，赋予构成要件的解释以严密刑事法网的作用，符合规范论对刑法机能的期许。

例如，《德国刑法典》与 《日本刑法典》中均规定，盗窃的对象不能是财产性利益，而诈骗的对象包括财产性利益。基于这样的规定，德国刑法理论对处分财产与处分财产性利益的含义做分别理解，即 “区分说”。该说认为，在诈骗财物的场合，由于涉及与盗窃罪的划界问题，所以处分意思是必要的。而根据 《德国刑法典》第242条，盗窃罪的对象不包括财产性利益，因此在对象为财产性利益的场合，盗窃罪根本没有适用的空间，此时无需区分诈骗罪与盗窃罪的界限，所以如果财产性利益作为诈骗罪的对象，不需要处分意思。48［日］平野龍一：《犯罪論の諸問題 （下）各論》，有斐阁1982年版，第337页。对此，大塚仁教授举过一个例子：未交费的住店旅客想溜走，装作散步走出店门，店主以为其会很快回来而未加阻拦，让其溜走。大塚仁教授主张这是一种 “无意识地暂缓请求支付住店费用的财产处分行为”，因而在这种情况下具有处分意思，行为人构成为诈骗罪。49［日］大塚仁：《刑法概説 （各論）》，有斐阁1992年版，第254页。实际上，如果严格按照传统盗窃罪与诈骗罪的界分，这种行为完全符合盗窃财产利益的构成要件，但鉴于日本刑法中缺乏盗窃财产性利益的规定，只得延展诈骗罪的外延，将这种情形解释为诈骗罪，以严密法网。将这种 “食宿先行单纯逃债”行为认定为诈骗罪，与其说是因为在诈骗罪构成要件的语义范围之内，毋宁说是因为它具有可罚性，必须要做这样的解释。

我国传统理论对刑法解释严密法网的机能欠缺考量。例如，将盗窃罪限定于 “秘密窃取”，抢夺罪限定于 “趁人不备”，这就留下了巨大的处罚空隙。例如，行为人潜入孤寡老人甲的家中企图窃取财物。甲听见房内有响声，于是便打开房门，看见行为人正在翻箱行窃，甲因体弱多病，无力反抗或喊叫，只是央求行为人别拿走东西。行为人看甲不会把他怎样，对其的央求毫不理睬，旁若无人地翻箱倒柜，最后拿走人民币2000余元。按照传统观点，这种情形不具有 “秘密性”，因而不符合盗窃罪的构成要件；又并非 “趁人不备”，故而不成立抢夺罪，最终导致无法处罚。在笔者看来，传统理论对盗窃、抢夺两罪的解释囿于本体上的原始概念，缺乏规范论上严密法网的目的性考量。

（三）立足于功能性的解释规则

雅各布斯的观点与黑格尔的刑罚哲学勾连，提出 “国家刑罚的任务是捍卫社会规范。”50［德］乌尔弗瑞德·诺依曼：《国家刑罚的法哲学问题》，冯军译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》2003年第3卷。因此，规范论总与国家反应、合目的性不可割裂。

制定法文本只构成解释之弦的一个支点，另一个支点需要目的来提供。法官的目光只有不断地往返于制定法文本与目的之间，才能奏响法律解释的生命之弦。例如，行为人携带盐酸泼洒于女会计脸上并抢走后者钱包的案件中，德国最高法院肯定盐酸是武器，进而认定构成加重强盗罪。51参见前引11，京特·雅各布斯书，第107页。“法院之所以认为盐酸属于武器，不是因为盐酸正好处于武器的可能语义范围内，而是由于法官认定危害社会安全的行为，有必要予以加重处罚，故将盐酸纳入武器的语义之内。”52劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载 《中国社会科学》2007年第3期。

从规范上理解语词需要重点考察规范的目的性。如果从存在论上理解 “吸收”，向多人借入用于生产经营货款的成立非法吸收公众存款罪；如果从存在论上理解 “运输”，搬家时搬运祖传象牙的成立非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪；如果从存在论上理解 “林木”，承包林地的农民未经批准砍伐干枯松木的成立滥伐林木罪；如果从存在论上理解 “聚众”，三人以上秘密淫乱的成立聚众淫乱罪；如果从存在论上理解 “挪用”，因单位没有账号，为了保障现金安全而将公款存入自己账户的成立挪用公款罪。53张明楷：《实质解释论的再提倡》，载 《中国法学》2010年第4期。显然，这些都是不当的结论。

再如，仅从存在论上看，丈夫与妻子强行发生性交的完全符合强奸罪的构成要件。但无法忽视的是，婚内强奸的问题涉及到规范上制度利益与社会公共利益问题，换言之，对婚内强奸进行处罚是否符合刑法的目的性机能？在制度利益层面，显然需要考虑到婚姻制度的稳固性。正如有学者指出，承认婚内强奸，不仅会导致丈夫人人自危，还会驱使其在婚外寻找满足，保护婚姻及妻子权利的初衷反而导致了破坏婚姻和谐稳定的后果，这是婚内强奸的主张者始料未及的。54付立庆：《婚内强奸犯罪化应当缓行》，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第4卷），法律出版社2001年版，第425页。而在社会公众利益的层面，私权利的自由行使应当得到保护，因为夫妻性生活是公民私生活中最核心、最敏感的领域之一，“国家刑罚权的不当干预势必造成公权的过度扩张和私权的过度压缩。”55梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第188页。因此，从规范论的视阈检视婚内强奸的问题，怕会得出一般情形之下不可罚的结论。

还如，2006年轰动一时的许霆案，56参见穗中法刑二重字 〔2008〕第2号。基本案情是：2006年4月21日，许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许刑法理论也缺乏对刑法规范目的的深入思考。在整个案件中，直接导致被告人适用无期徒刑的是 “盗窃金融机构”这一加重情节，但在笔者看来，本案中对取出17.5万元，郭取出1.8万元。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。相关论文参见张明楷：《许霆案的刑法分析》，载 《中外法学》2009年第1期；高艳东：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，载 《中外法学》2008年第3期；白斌：《刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案》，载 《法学研究》2007年第4期。“盗窃金融机构”的界定有欠周延。诚然，从本体论上来看，ATM机属于金融机构，是金融机构的延伸，这一点毫无疑问，但这与能否认定行为人成立 “盗窃金融机构”的加重情节并不能相提并论。显然，刑法对金融机构的财产予以特别保护，是考虑盗窃金融机构的行为不仅侵害了金融机构的财产所有权，还包括其代表的公共利益：金融机构作为吸收活期存款与个人储蓄存款的法定机构，在受到侵害的情况下会间接反馈给成千上万的存款人，危及社会公共利益。这就犹如树干受损树枝无法生存、伞轴崩坏伞骨就七零八落一般，社会破坏力是巨大的，因此刑法将盗窃金融机构的行为作为盗窃罪的加重情节。但作为代表公共利益的金融机构只应当限于吸纳、储存、保管存款人资金的“静态银行”，而作为交易领域金融工具的 “动态银行”，例如网上银行、终端机、ATM机等，却应当基于其商业属性与民事属性走下 “公共利益代表者”的神龛，作为纯粹的个体与其他商业主体平等对话。在这种情形下，“风险自担”已然成为了每个商业主体的金科玉律，即使是金融机构也不应当受到任何额外的保护。因此，从规范论的视阈出发，并不能将ATM机简单视为金融机构，也不能对被告人适用 “盗窃金融机构”的法定刑。

四、规范论对行为理论的扩张

在存在论的视阈之下，不作为犯的行为、过失犯的实行行为、共犯的行为与自然意义上的行为有很大差别，人们乐此不疲地讨论这种犯罪类型何以纳入罪刑法定的框架之中。但在规范论看来，与其说这些行为符合了构成要件，毋宁说这些行为具有可罚性，没有任何一个国家不以刑法相绳，故而从规范上将其拟制为自然意义上的行为加以处罚。

（一）不作为犯的规范视野

在社会行为论的角度，即使从因果行为论无法视作行为，也不影响从社会行为论的角度视为行为。例如，拉德布鲁赫把犯罪论体系做了作为与不作为的区分。反之，依因果行为论可认定为行为，从社会性的视角也可能得出否定的答案。例如，“为了使得报仇，养育孩子作为杀手的生育行为，就不能视为行为的判断对象。”57［日］西原春夫：《刑法総論 （上巻）改訂版》，成文堂1998年版，第110页。由此可见，对不作为犯罪处罚肇始于规范上的考量。

在日本的 “沙克蒂治疗杀人事件”中，就涉及到不作为的规范评价问题。沙克蒂 （shakti）是一种治疗能力，通过将能量传输给患者治疗疾病。被告人并未受过沙克蒂治疗的训练，仍然接受委托为患者治病，告知被害人停止医院的一切治疗，被害人在脱离医院治疗一天后因痰液导致呼吸道阻塞窒息死亡。在这个案子中，日本最高裁判所认为，被告人由于应当归责于自己的事由产生了对患者的生命危险，在将患者运出医院这一点上可以认为，被告人已经接受了患者的全面委托。被告人怀着未必的故意，将脱离治疗的被害人单纯放置致其死亡，成立不作为的杀人罪。58参见前引7，高桥则夫书，第106页。正如有学者指出的，“刑法禁止杀人、禁止损害财产；刑法也命令拯救生命、抢救财产。实在法规范是刑法的基础，应该理解刑法规范，但更重要的是：应该规范地理解刑法。”59参见前引10，冯军文。

在规范论者看来，作为与不作为的区分不具实际意义，重要的是支配犯与义务犯的划界。根据雅各布斯的看法，支配犯是由于对组织领域有管辖的所有人，组织了一个犯罪。在组织领域内，基本的组织行为就是犯罪支配。60Vgl.Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Teil，2.Aufl.，1993，21/1 ff.与支配犯不同，义务犯是基于制度管辖的犯罪，因而具有专属性，包括夫妻关系、亲子关系等，义务犯的参与者通常被评价为正犯。61［日］平山幹子：《「義務犯」について （一）：不作為と共犯に関する前提的考察》，载 《立命館法学》2000年第2期。“法律不是一堵放置在利益周围的保护墙，而是人的关系的结构。”62参见前引26，京特·雅各布斯文。因此，对专属义务的违背将受到法律严厉的不利评价。例如，眼看女儿被强奸而不予救助的父亲成立强奸罪的正犯而非共犯。

（二）过失犯的规范立场

规范论在过失犯的问题上强调注意义务，而非预见义务。正如威尔泽尔所说，“引起人死亡的，不是过失，而是过失的行为。”63［德］Welzel：《目的的行為論序説―刑法体系の新様相》，福田平、大塚仁訳，有斐閣1962年版，第45页。不可否认的是，过失犯源于风险社会中的规范，作为具有前瞻性的机能性的规范，行为规范占据了重要的地位。64［日］平場安治：《過失犯の構造》，载 《刑事法学の諸相：井上正治博士還暦祝賀》，有斐閣1981年版，第310页。因此，在过失犯上，裁判官对于具体案件在很大程度上需要补充构成要件，过失犯也被称为 “开放的构成要件。”65［日］佐久間修：《過失犯における刑罰法規の明確性》，载 《刑事法学の潮流と展望：大野眞義先生古稀祝賀》，世界思想社2000年版，第194页。并且，在具体场合之下，对什么是生活中的必要注意义务加以判断，与行为人的行为加以比较，以判断行为人的认为是否履行了注意义务。66参见前引63，Welzel书，第46页。在成为结果发生原因的事实中，如果通常人都会采取回避措施，就可以认为行为人违反了注意义务。67［日］西原春夫：《刑法総論 （上巻）改訂版》，成文堂1998年版，第198页。

在日本的一起案例中，被害人擅自坐在被告人的车后的装货台上，被告人并未发现。被告人驾车过程中使得自己的装货台与红绿灯相撞，导致被害人死亡。68参见 ［日］最高裁判所刑事判例集43卷3号，第262页。最高裁判所认为，对于鲁莽开车会造成人身伤亡，被告人应当认识，所以即使没有认识到装货台上的被害人，在行为上违反了注意义务，不妨碍业务上过失致人死亡罪的成立。“行为规范以一般人为对象，因此确定过失犯行为违反的判断基准就是一般人，即属于行为人生活领域的一般人。”69［日］松宮孝明：《刑事過失論の研究》，成文堂1989年版，第121页。正如雅各布斯教授所说，即使开大型卡车兜风，只要是遵守交通法规的，即使缺乏有用性，就不违反禁止或命令规范，也不符合构成要件。70Vgl.Jakobs，Strafrecht，2.Aufl.，1991，S.203.

由此可见，规范论视阈下的过失犯强调注意义务、行为准则、一般人标准，这与旧过失论相比采用的进路与立场大相庭径。

（三）共犯的规范阵地

限制的正犯概念与扩张的正犯概念是一组对立的范畴。限制的正犯概念认为，只有亲自实施了构成要件的人才是正犯，这一观点目前蔚为通说。71［日］佐伯千仞：《刑法総論》，弘文堂書房1944年版，第343页。扩张的正犯概念则认为，给犯罪实施提供了某种条件的人都实施了符合构成要件的行为，因而都是正犯。72［日］宮本英修：《刑法大綱》，弘文堂1935年版，第553页。一般而言，限制正犯概念的卫道者主张共犯从属性理论，而扩张正犯概念的提出者以共犯独立性说为拥蹩。

近年以来，存在论上的限制正犯概念似乎被奉为铁则，而扩张的正犯概念被视为危险领域。但随着共犯从属性理论被送上神龛、奉为圭臬，司法机关在刑事政策的考量上如履薄冰、如鲠在喉，根据共犯从属性理论得出的结论难以回应社会挑战。

以帮助自杀为例，在共犯从属性的语境之下，帮助自杀行为似乎没有任何探讨的余地。因为《刑法》没有规定这种特别的自杀参与类型，并且共犯应当以正犯的不法作为其成立的必要条件的共犯从属性必须得到捍卫。73［日］松宫孝明：《结果反价值论》，张小宁译，载 《法学》2013年第7期。正如张明楷教授指出的，对于教唆、帮助自杀行为，我国司法实践一般作为情节较轻的故意杀人罪处罚，但倘若没有找到刑法上的处罚根据，就只能认为司法实践的上述做法违反了罪刑法定原则。74张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第760页。但在笔者看来，问题的症结并非 “刑法上没有处罚根据”，而是共犯从属性说的制度性痼疾所在。诚然，以共犯从属性为根基的共同犯罪理论针对帮助自杀成立犯罪当然持否定态度，但这样的结论是明显与公众期许相悖离的。德沃金认为，“法律充满了道德理论。”75［美］德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第18-21页。教唆他人自杀从根本上违背社会的善良风俗，助长无视生命价值的观念，与社会所倡导的伦理文化相悖，具有可罚性。

首先，从我国司法实践来看，一般将帮助他人自杀的行为作为情节较轻的故意杀人罪处罚，如果生硬地推行 “帮助自杀一律无罪”的学说，只会造成理论与实务的脱嵌与撕裂。其次，从公众的接受程度来看，对帮助他人自杀的行为尚未达到可以完全合法化的程度。例如，在一项成都市民对安乐死态度的调查中，完全赞同安乐死合法化的比例占58.7%。76姜永东、游桂英、谢红：《成都市民对安乐死态度的流行病学调查》，载 《现代预防医学》2008年第2期。考虑到普通民众对帮助自杀和受嘱托杀人的行为在观念上一般不加区分，可以由其推知民众对帮助自杀行为的基本立场。而统计结果表明，将帮助他人自杀的行为完全合法化仍然会遭受较大阻力。最后，在司法实践中，帮助自杀与受嘱托自杀的界限本身难以界分，而按照现有理论，受嘱托自杀并不影响犯罪成立，这就造成了司法实践中的困惑。例如，甲提出要乙帮其自杀，两人合作搬运煤气罐到室内并将其打开，最终导致甲煤气中毒身亡的，对乙的行为性质应当认定为帮助自杀抑或受嘱托自杀，并非不存在争议。

而从规范上看，正犯与共犯在分则中的违反规范这一点彻底化，就是单一正犯体系，即扩张的正犯概念。77［日］高橋則夫：《共犯体系と共犯理論》，成文堂1988年版，第5页。在此体系之下，不存在正犯与共犯的区别，都可以视为符合刑法规范的。共犯独立性无需绞尽脑汁区分正犯与共犯，甚至会得出间接正犯不要说的结论。78［日］牧野英一：《日本刑法 （重訂版）》，有斐閣1937年版，第461页。因此，无需附丽于正犯行为的考察，只要共犯行为对结果发生具有与直接实施者同等的因果力，就可以认定为符合构成要件。实际上，即使共犯从属性的理论目前在德日得以维持，但显然已经难以承受刑事政策的强大张力。基于此，在共犯从属性说内部，已经完成了又从极端从属性说到限制从属性说的蜕变，并且在近年以来有转向最小从属性说的势头，共犯对正犯从属性要求的内在意涵被逐步剥离殆尽。极端从属性说要求共犯的成立以正犯符合该当性、违法性、有责性为前提，限制从属性说只要求该当性、违法性两个阶层，而最小从属性说只需正犯实施了符合构成要件的行为即可。不难想象，一旦突破了最小从属性的最后一层防线，便转向了扩张正犯概念的阵地。

五、结语：规范论的步伐与借鉴

雅各布斯指出：“目的论者认为立法者和刑法科学本身存在逻辑上的客观联系，我们见证了建立于本体论之上的刑法教义学的没落。”79Jakobs，Strafrecht AT，1983，Vorwort.在雅各布斯看来，刑法的机能主要不是预防犯罪，而是证明实在法规范整体的有效性。80参见前引26，京特·雅各布斯文。规范并非指导活动，而是把活动解释为属于抑或不属于某一秩序，当规范被认可，秩序就稳定了，这需要通过将偏离性活动贬低为边缘性的东西。81参见前引11，京特·雅各布斯书，第46页。

存在论的崩溃、规范论的全面兴起是刑法教义学中不可逆转的趋势。价值判断方法一方面承认罪刑法定原则、责任主义原则，肯定刑法保障人权的功能；另一方面，能够通过价值判断，为德日犯罪论体系的认定提供实质根据，减少处罚上的漏洞，贯通李斯特所称的 “刑法与刑事政策”鸿沟。82周光权：《价值判断与中国刑法学知识转型》，载 《中国社会科学》2013年第4期。

另一方面，不可否认的是，规范论的体系构架中存在诸多的问题，在接受上必须采取审慎态度。显然，极端价值判断的越位可能导致对事实的忽视，将人作为功利主义之下的工具。诚然，古典的犯罪体系已然在新的哲学思潮被鲸吞蚕食，对 “罪刑法定”原则的解读也由千人一面走向言人人殊。规范论高举 “眼见未必为实”的大旗，将传统德日犯罪论体系的废墟踩在脚下，在此背景下，传统刑法理论的涅槃与重生势在必行。我们应当做的是顺应形势，规避风险，转 “危机”为“机遇”。

（责任编辑：陈毅坚）

*陈文昊，北京大学法学院刑法学硕士生；郭自力，北京大学法学院教授、博士生导师。