法律工具主义观念的历史发展及其原因分析

马春茹

(山西省社会科学院 哲学所，山西　太原　030006)



法律工具主义观念的历史发展及其原因分析

马春茹

(山西省社会科学院 哲学所，山西太原030006)

[摘要]中国要将法治确立为核心价值观念，必须在实践中超越“法律工具主义”的思想观念。而“法律工具主义”的根系是深深扎在我国传统观念的河床之上的，要肃清其影响，仅仅依靠简单否定的方法是不够的，也不能一味地停留在对法治价值理想的理论论证上，而是需要回到“法律工具主义”观念的思想源头，发现其发展演化的历史轨迹；需要回到新近的法治建设的社会实践当中，追问何以“法律工具主义”畅行的种种原因，才能促成这一转变的发生。

[关键词]法治；法律工具主义；历史；原因

党的十八大倡导“法治”为社会主义核心价值观，并提出“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”的配套措施。这是改革开放三十多年来，我国法治建设中的“第二个里程碑”，是我国向现代法治国家迈进中的一次重大的观念突破。法治价值观念的精髓在于宪法和法律的至上性，就是要奉法为最高的价值追求。但环顾现实，“法律工具主义”的传统观念依然畅行[1]14，表明，法治价值观在一定程度上还是我们的一个理想性的观念。中国要将法治确立为核心价值观念，必须在实践中超越“法律工具主义”的思想观念。而“法律工具主义”的根系是深深扎在我国传统观念的河床之上的，要肃清其影响，仅靠简单否定的方法是不够的，也不能一味地停留在对法治价值理想的理论论证上，而是需要我们回到“法律工具主义”观念的思想源头，发现其发展演化的历史轨迹；需要我们回到新近的法治建设的社会实践当中，追问何以“法律工具主义”畅行的种种原因，才能促成这一转变的发生。

一、 我国“法律工具主义”的思想源流

(一)我国的法律与法制源远流长

公元前五百多年前，中国已经有了“铸刑书”。当时的刑法已经铸鼎，就是要以鼎示法，让每一个人认识法律的威严。我们从来不缺法律，从大秦律到大清律，又到“六法全书”。 但是在中国几千年的历史中，法律一直都是统治者维护皇权的工具。这些法律都是统治者意志的体现。掌权者根据他们的意志制定他们所需要的法律，用这些法律约束和惩罚老百姓。

从思想源头上看，管仲较早地意识到了法在治理国家中的极端重要性，将法律置于统治工具的地位。他认为，首先，法律是君王驾驭臣属，牢牢掌握统治权，驭人而不被人驭的“秘术”。“君据法而出令，有司奉命而行事”，即法是君王驭臣的基本凭借或基本手段。其次，法律是保证朝廷得以正常运行，而且使君主能够威慑四方的法码。所谓“法者，将立朝廷者也”，“君之所以为君者，赏罚以为君”。再次，法律是治理和使用老百姓的有用工具。“欲民之可御，则法不可不重”，“法者，将用民力者也”，“法者，将用民能者也”，“法者，将用民之死命者也”(《权修》)。“明法审数，立常备能则治”(《官图》)，“乡官毋法制，百姓群徒不从”(《八观》)。在他看来，“治国使众莫如法”，“禁淫止暴莫如刑”，“以法治国”，“举措而已”。此后，“法为治具”成为历代的共识，主要是强调法律是君主手中治国御民的工具。法律的工具主义从此开始。管仲的法律工具主义思想，在当时“礼崩乐坏”的历史背景下，其实质是用法令刑罚的手段维护统治者所需要的宗法等级制，以加强与巩固礼、义、廉、耻“国之四维”。

到唐朝时，魏征将法律工具主义形象化。《贞观政要》记载，唐代魏征在和唐太宗讨论治国之道时曾说：“仁义，理之本也；刑罚，理之末也。为理之有刑罚，犹执御之有鞭策也。”就是说，国家就像是一匹奔马，皇帝就像是骑马的御者，他手中的鞭子就是法律。这是中国古代法律工具主义的形象比喻，影响至为深远。魏征的这一说法不仅使法律工具主义得到进一步的认可，而且使这一观念定型化。一个重要的表现就是当时的法律儒家化已经以《唐律疏议》的制定为标志而完成，儒学的一些基本主张被精巧地纳入成文法典之中，中国古代社会“法律道德化，道德法律化”特征在法律中得到了充分体现。至此，“法律工具主义”已经被渗透进文化层面，成为中国文化结构中的一个新的元素。到宋元明时期，统治者已经能够娴熟地运用各种法律手段来调节社会。而随着皇权的不断强化，我国法律的重心也开始由一般的统治工具向“维护皇权、加强专制的方向倾斜”[2]7。宋代的编赦、明代的廷杖和特务统治、明清之际盛行的文字狱，就是具体反映。这也表明，中国传统帝制开始由盛而衰，整个社会体制开始扭曲。

近代以来，伴随中国社会的转型，法制也开始艰难转变。存在了数千年的中国传统法律体系、法律观念开始瓦解，源自西方近现代意义上的法治观念在中国开始朦朦胧胧地生发。就晚清而言，虽然当时朝野上下，“争言变法”，知识界则开始冲破清廷“祖宗之法不可变”的束缚，但从清末修律与变法的角度来看，其修律则主要是“想通过变法以度时艰，以近代法律形式将传统帝制专制肯定下来”，而“预备立宪”，则如孙中山所言是清廷“某中央集权，拿宪法作愚民的工具”[2]285。 “法律工具主义”观念的影响仍然是十分明显的。

辛亥革命成功，中华民国初建时所颁布的一系列法令，开启了中国民主主义法治建设的新篇章。几经周折，到南京国民政府时期，法制日渐完备，已经形成了较为完备的“六法全书”法律体系。总体上讲，当时的法制观念，已经“完全区别于传统中国社会以儒家伦理为核心的法律精神”，创建了以“民主主义法治价值为内在精神、宪法为核心”的法律体系[2]317，可以说形成了完全意义上的近代化法律文本和法治观念。但由于种种原因，这种看似完美的法律文本与法律制度，在司法实践上，由于党国一体的制度以及政治上的一党专政，与法治理念发生了严重背离。这时的法治理念，只是一种做出来骗取国民信任与支持的“样子”。 神圣的法律，实际上依然充当了维护国民党一党独裁统治的工具。进步之处在于，法律不再明目张胆地作为执政者的统治工具，而是其用来凝聚人心的价值理念。

(二)法律工具主义，本质上是人治下的法制

做为人治下的法制，“遇到明主确实起到了治世的功能，遇到昏君的时候便不能发挥积极作用”[1]14。法律工具主义不仅影响了我国整个古代社会，也包括近代社会。事实上，这种以法律为工具来统治，即“以法治国”的观念，作为封建主义残余对我国的影响至今尚未彻底根除。一个重要表现是，想起用法就把法律拿出来，不想用法就把法律藏起来。这也就是邓小平在改革初期最早讲到的，我们“往往把领导人说的话当‘法’，不赞成领导人说的话就叫做‘违法’，领导人的话改变了，‘法’也就跟着改变”的情形[3]146。历史上，虽有汉文帝、唐太宗尊重法律权威的一些史例，他们从国家长治久安出发，使圣意屈从于法律，如唐太宗所说：“法者非朕一人之法，乃天下之法。”但更多的情况是法律随着皇帝的权威而为之轻重，所谓“重其所重，轻其所轻”。江平老师在一次演讲中将共和国六十多年的法律和法治建设，作出了如下概括：前30年可以说从法律实用主义到法律虚无主义，后30年是从法律经验主义到法律理念主义。我们国家经历了四个法律时期，法律实用主义、法律虚无主义、法律经验主义，现在正在走向法律理念主义。可惜，至今人们还是经常把法律当作工具来对待。相当多的人都对法律采取一种机会主义态度。就是当法律对我有利时，我就服从它，当法律对我不利时，我就绕过它，甚至不惜践踏它。

建设法治中国，从根本上就是要树立法律权威主义观念，就是国家的一切活动都在法治的轨道上运行，任何人都受法律的约束。在这一点上，法律是至高无上的。从概念上讲，强调古代的“以法治国”和今天所提的“依法治国”的本质区别在于，前者将法律置于工具地位，后者则奉法律为权威。以法治国，意味着法律处在权力之下；而依法治国，则意味着不管权力有多大，都要受到法律的制约，要把权力关进法律的笼子里。前国家总理温家宝2008年与大学生的一次谈话中，曾经讲到“法治”与“法制”的区别，虽然一字之差，但意义大不相同。因为光讲制度的“制”，只提到制度建设这个层面；而治理的“治”，就提到了治国的层面。完整的提法就是我们今天所说的“依法治国，建设社会主义法治国家”[4]，而且将其置于“成熟的社会主义的标志”的高度来认识。党的十八大倡导“法治”为社会主义核心价值观，其精神实质就是要在全党、全国与全社会，牢固树立法律权威主义的理念，彻底肃清“法律工具主义”影响。要清除流传几千年的“法律工具主义”的影响，需要理清其所以流行的原因所在。

二、“法律工具主义”长盛不衰的原因分析

“法律工具主义” 何以具有几千年长盛不衰的影响力，又为何难以被大家共认的法治价值理念取而代之呢？一种观念得以产生影响，无非是背后有支持的力量在起作用。“法律工具主义”之所以发生影响，既有其作为一种传统观念传播与传承的原因，也有制度作用，还有观念背后的利益起作用。

(一)法律的工具属性是“法律工具主义”产生影响的基本原因

虽然“法律工具主义”作为一种观念，是与“法治”价值理念相背的，但不可否认的是法律本身具有工具的作用。这恐怕是“法律工具主义”价值观念得以流传的一个基本原因。

“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”，这句话表明，法制秩序的状态与国家的兴衰确实有密切的联系。事实上，中国历史上经历的很多盛世，从西周时期的“成康之治”，西汉时期的“文景之治”，到唐朝的“贞观之治”，清朝的“康乾之治”，无不与“奉法者强”有关系。可见，法律工具主义虽然是人治下通行的价值观念，但遇到明君确实可以起到治世的功能。在这一意义上，“法者，治之端也”。它是一国政治走向成熟的重要标志，也是法律与法制最基本的价值。虽然我们不能停留在这一价值层面，但我们也无法一相情愿地离开这一中国法律一贯的生长地，而直接达致“法治”的价值高地。

对于“法律工具主义”已经形成一个坚固传统的中国而言，虽然从近代以来，就伴随着传统社会向现代的转型，法律工具主义的价值观念就开始了艰难转变。但一百多年过去了，虽然我们对于法治价值观念的认识，随着中国这艘历史巨轮的沉浮，越来越明确和坚定了，我们中的大多数都能够认识到，仅仅将法律视为治国理政的工具是远远不够的，但由于“路径依赖”的作用，“人是思想的囚徒”，法治价值观念要转化为现实仍然是极其困难的。所以，直到今天，实践中的法律工具主义还是处处可见。如何让法治成为全民信仰呢？要解决这一问题，我们在实践中的出发点仍然是“法律工具主义”， “奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”这一法制警世名言，对于我们今天的法治国家建设仍然具有指导意义。因为人无法拔着自己的头发离开地面，这也是法律工具主义至今发生影响的基本原因。

(二)法律的政治属性是“法律工具主义”得以流传的根本原因

法律作为上层建筑的一种形式，直接受控于政治。“法律工具主义”，所体现的就是执政者将法律完全当作统治工具的执政理念，其背后的理念支撑是人治观念。这在近代之前是无须多费口舌的。但何以在新中国诞生之后，特别是改革开放以来，“法律工具主义”的影响仍未彻底消除呢？梁漱溟曾经有言：“以常例言之，则一社会中，其意识恒为其现有事实所映发者，其事实又恒为其意识所调整而拓展。二者互为因果，息息相关，不致相远，此社会秩序所由立也。但近代中国则反是，社会事实以演自中国数千年特殊历史者为本，而社会意识以感发于西洋近代潮流者为强。”其“事实所归落与意识所趋向，两不相应”，自不能不产生冲突[5]。这段话的前一半，似可解释“法律工具主义”与我国“人治”传统的一致性。后一半，还需要回到政治演化的历史脉络之中，进一步观察，才能看得更清楚。

邓小平在其著名的“八一八”(即“党和国家领导制度的改革”)讲话中就封建主义残余影响有过如下的分析，“我们进行了二十八年的新民主主义革命，推翻封建主义的反动统治和封建土地所有制，是成功的，彻底的。但是，肃清思想政治方面的封建主义影响这个任务，因为我们对它的重要性估计不足，以后很快转入社会主义革命，所以没能够完成。现在应该明确提出继续肃清思想政治方面封建主义残余影响的任务”[3]335，并提出各种制度，都要从肃清封建主义影响的角度去考虑，逐步加以改革的要求。这一讲话作为我们党在改革开放伊始所形成的一个重要文献，它所提供的史实与思想及其历史命运，为“法律工具主义”在新中国成立以来，这六十多年历史中的变迁给出了较为有力的解释。

我们党领导的新民主主义革命，夺取了政权，实行了土地改革，却疏忽了政治思想文化领域的封建专制主义(这实质上就是几千年的人治传统)，便匆匆忙忙地“跃进”到“社会主义”，又把资本主义和资产阶级视为主要敌人，反而给封建专制主义留出了发展空间，而且走到了极致，走过了新中国于改革开放之前，在法制建设上的两个阶段，或者说是两种形态：“实用主义、工具主义”与“虚无主义”。“法律实用主义、工具主义，实际说就是人治的另一面，挡箭牌。”在法律实用主义者看来，一切都“不必需要法律，也不需要严格按照法律办事”[6]。“法律只能做办事的参考”， “实际是靠人”。可以说法律实用主义、法律工具主义，本质上就是工具论。而“法律虚无主义”，则是用“群众”与“领袖”的名义来体现个人“凌驾于法律上面的意志”，法律被完全置于其脚下。可见，“法律实用主义”与“法律虚无主义”，就是中国历史上的“法律工具主义”在建国以后新形势下的继续与发展。这正是邓小平提出“必须加强法制建设”，“做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必纠”的历史前提[3]147，也暗含着改革开放以来，我们的法律观念实际上还有一个由“法律虚无主义”向“法律工具主义”的回归环节，使法律的权威性得到了伸张，并由此形成新时期“法律经验主义”模式。这与人们将党的十五大正式使用了“依法治国”作为治国的基本方略，作为我国法治建设中“第一个里程碑”的看法，从历史到逻辑上都是相合的。以上是依照“八一八”讲话精神，对新中国前三十年“法律工具主义”成因的简要理解。

回头看讲话，中国的改革实践，已经走过了35个年头，“继续肃清思想政治方面的封建主义残余影响的任务”仍然重视不够。为什么呢？比较一致的看法是，当时国际上正好发生了波兰团结工会事件——波兰统一工人党(即共产党)的领导地位开始动摇。这给我们党内的保守派阻止政治体制改革找到了借口[7]10。果然，随后就有人向总书记写信要求中央引以为戒，而且也的确引起了中央高度重视。邓小平在为此召开的相关会议上指出：“对于党内外任何企图削弱、摆脱、取消、反对党的领导的倾向，必须进行批评教育以至必要的斗争”，而对于党和国家领导制度的改革，则要求“方法要细密，步骤要稳妥”[7]10。从此，邓小平这篇讲话就很少有人提起了。

历史总给人以神秘的感觉。党的十三大前夕，根据当时的需要，《人民日报》又重新发表了邓小平这篇“讲话”。很快，政治体制改革随着十三大的召开提上了日程，讲话成为进行政治体制改革的一个理论根据，成为“中国政治体制改革的纲领性文献”。但时隔不久，在学潮的强大压力下，关于政治体制改革的言论又中断了。再后来，党的指导思想和整个社会的关注重点，随着邓小平“南巡谈话”的发表而发生了转移。从此，“经济建设”占据了绝对“中心”的地位，“发展是硬道理”，为此，“稳定”可以压倒“一切”。“四项基本原则”与“改革开放”则是抓在中央领导人手中的两根网线，根据“发展”与“稳定”的需要，时紧时松。就在这样的政治大框架下，我国法制建设比之前三十年取得了里程碑式的进步，从“法律虚无主义”回归到“法律经验主义”形态，并开始向着法律“理念主义”新形态的转化。从观念上实现了由“法制”向“法治”的转变，由统治工具向价值追求的转变。这主要应当归功于“阶级斗争”作为时代主题的落幕，以及“经济建设”作为新的时代主题的开启。但也是在这一框架下，“法律工具主义”价值观念，特别是在实践中仍然发生着严重影响，则主要又是因为阶级斗争思维尚未彻底破除。

曲曲折折一路走来，我们看到，由于我们对讲话所提问题重视不够，讲话本身虽然因其洞穿历史的真谛，而一再地被人们呼唤出来，但讲话与推进我国法治建设之间其实没有太大的关系，讲话的精神一直难以真正展开。“以人民的名义、以革命的名义、以国家的名义干的坏事，干的践踏法律的事情，我们没有很好的清算。”[6]所以，国家和人民至今都可以成为公权力凌驾于法律之上最好的挡箭牌。我们国家在高度重视并大张旗鼓地“全面推进依法治国”的今天，忧国忧民之士再次呼唤“讲话”，共同指向“落实”二字。旨在希望“法治”不要成为为达取某种目的而增设的附属品与装饰品，而应成为我们真实的需要。

(三)“法律工具主义”观念的盛行是整个社会价值观念金钱化的结果

“法律工具主义”发生影响的另外一个原因，是当代中国价值观念被金钱化的表现。“中国改革开放三十年，社会受伤害最大的就是价值观。社会上存在一种只认钱不认人的风气，觉得只要能挣钱就是好的，不管是否合乎价值观。”[8]在金钱和利益面前法律所代表的正义失重了。

在古代，无论东方，还是西方，都十分重视价值观，不符合价值观的事情，被视为不应该做的事情。在中世纪的时候，欧洲上流社会的贵族很少去经商，因为他们不会去做这种有失身份的事情。中国则自古流传有“舍生取义”的美言。然而，随着我国新一轮现代化战略的启动，与“发展是硬道理”的口号相呼应，赚钱成了人们的第一要务。一方面，只要能赚钱的事，人们都会不择手段、不顾脸面地抢着去做。为了钱，原来被视为神圣的职业，都一一失去了往日的光辉，就连慈悲为怀的方丈都会成为谋财的由头。另一方面，只要我有钱，就什么事情也可以做。一些人内心没有戒尺，对于违法、犯罪甚至杀人，都无所畏惧。近年来，随着中国快速地走向国际化，出国成为平常事情，一些中国人把自己的价值观问题呈现在了外国人面前，使他们不好的习惯和行为成为外国人反对中国、批评中国的一个依据。比如说，有人可以坐到泰国的佛龛里面假装自己是佛像，引起泰国人的强烈抗议。这些行为从根本上源于我们现在有问题的价值观，即认为，只要我们花了钱，什么都可以做。

在这样的价值氛围中，人们将法律当作工具的观念与行为就是很自然的事情。法律在这些人心中，毫无敬畏之感，充其量只是他人可以讨价还价的一个砝码。这从法治建设的角度来说，与过去三十多年里，我们不太重视法治理念的建构、没有重视法治文化建设有很大关系。客观地讲，我们的法治建设在近二十年来，无论从理论观念上，还是从制度改革上都取得了巨大进步，特别是十八大以来，伴随“法治”被提升为社会主义核心价值观，我们的法治建设可以说，已经进入一个全新的“法律理念主义”阶段，法律从原则上不再只是国家用来调整各种关系的准则，不再是工具与制度，而是治国的理念，同时成了一种价值追求。但因为我们的价值观整体上已经被金钱所俘虏，简单的宣传与说教已经很难起到实际的效果。从这一意义上讲，改革开放以来，法律工具化的主要表现是法律金钱化，它是我们长期奉行GDP至上发展观的结果。所以，要将法的理念植入人们心里，成为人们内心的精神信仰，从根本上还是要转变过去长期奉行的发展主义观念，逐步树立法治的理念。这既是我们今天追问“法律工具主义”应有的维度，更应该是目前讨论法治价值观应该引起注意的问题。

总之，无论现实中法律工具主义还有多少体现，无论法律工具主义流传的原因还有多么牢固，既然我们早已认定“依法治国是人民当家做主的基本保证，依法治国是发展社会主义市场经济的客观需要，依法治国是社会文明和社会进步的重要标志，依法治国是维护社会稳定、实现国家长治久安的重要保证”[9]。而今天，“法治”已经为我们所自觉选择的核心价值观，前者就早晚肯定会被后者所取代。但法治价值观念，作为我们新的价值追求，将会经过超出我们预期的无数次反复的磨练，才能根植于心，成为人们内心的精神信仰。

[参考文献]

[1] 张晋藩.中国传统法律文化中的警世观点[J].新华文摘,2015(11).

[2] 曾宪义.中国法制史[M].北京:北京大学出版社，2013(3).

[3] 邓小平.邓小平文选:第2卷[M].北京:人民出版社，1994.

[4] 温家宝和大学生谈法治:“法治天下”就是法比天大[N/OL].法制日报，2009-12-03[2015-08-15].http:∥www.baibaofp.com/index-fzrb.htm.

[5] 罗志田.近代中国“道”的转化[J].近代史研究,2014(6):19.

[6] 江平教授在中国政法大学的演讲[EB/OL].(2008-05-10)[2015-09-21].http:∥finance.sina.com.cn.

[7] 吴伟.邓小平与《党和国家领导制度的改革》[J].炎黄春秋,2014(10).

[8] 赵可金.东西方价值观就像一个钟摆[J/OL].[2015-08-15].http:∥www.21ccom.net.

[9] 江泽民.全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面[N/OL].人民日报,1997-09-13[2015-08-15].http:∥paper.people.com.cn/rmrb/html.

The Historical Development and Reasons of Legal Instrumentalism

MA Chunru

(InstituteofPhilosophy,ShanxiAcademyofSocialSciences,Taiyuan030006,China)

[Abstract]China needs to establish the rule of law as her core values, and we must go in practice beyond the ideology of "legal instrumentalism". "Legal instrumentalism", however, is rooted deeply in our traditional ideas, and if we want to eliminate its impact, method like simple negation is not enough; neither can we cling constantly to theoretical arguments about the ideal value of rule of law.Instead,we need to trace back to the origin of "legal instrumentalism", and find out the evolution of its development. Besides, we need to go back to the recent practice of the legal construction. The pursuit of the reasons to the popularity of "legal instrumentalism" can make such a shift a real story.

[Key words]the rule of law;legal instrumentalism;history;reasons

[中图分类号]D920.0

[文献标识码]A

[文章编号]1008-6285(2016)01-0061-05

[DOI]10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2016.01.014

[作者简介]马春茹(1966-)，女,陕西佳县人，山西省社会科学院副研究员。研究方向：马克思主义中国化与文化观念转型。

[收稿日期]2015-10-15 2015-12-08