交付行为理论探析

王英州

（中国政法大学民商经济法学院　北京　100088）

交付行为理论探析

王英州

（中国政法大学民商经济法学院北京100088）

交付行为是法律行为，与所有权转移存在分离。交付行为不属于负担行为也不属于处分行为，不应被解释为物权行为，交付行为为独立的行为。我国风险负担规则采用交付主义。如果买受人不存在取得所有权的可能可以通过违约责任进行救济。我国法律规定原物主义的天然孳息归属规则，法定孳息归属规则存在冲突。目前法律规则都可以适用，在具体案件中斟酌当事人的权利义务采用公平合理的方法解决冲突。

交付行为；风险负担；孳息归属

交付是移转物的占有于对方当事人的行为。交付是动产物权变动的公示手段，是移转动产所有权的公式方式。在买卖合同中，交付是出卖人的一项基本义务。交付会引起风险负担转移和孳息归属转移。交付制度是连接物权和债权的重要制度，笔者写此文以明确交付行为的性质和相关制度规则。

一、交付理论

（一）交付的法律性质。

1.交付为法律行为。“法律行为应包括表示意思和效果意思，即法律行为中包含行为人意图在私法上实现的法律效果，这种法律效果通过一定的方式表现出来。［1］（P139）在交付行为中，行为人有转移占有给对方当事人的意思，法律赋予交付行为以移转风险和孳息归属转移的法律效果。笔者认为，尽管法律赋予交付行为以特殊的法律效果，但交付是法律行为而非准法律行为。准法律行为是无论当事人有无意图在私法上实现的效果意思，皆会发生法律规定的效果。尽管法律赋予交付以特殊的法律效果，但这些法律规定为任意规定，当事人可以通过自己的意思排除法律规定的适用，改变法律效果。在当事人没有约定时，交付产生的法律效果作为当事人推定的意思而予以补充适用。

2.交付与所有权移转。在公示要件主义下，“未经公示，在当事人间不发生物权变动的效果。”［2］（P15）当事人约定不能发生所有权移转，发生所有权移转必须符合法律规定的公示条件。动产的所有权移转公示方式是交付，不动产所有权移转的公式方式是登记。交付与物权变动发生分离，交付不动产不会导致所有权发生变动，当事人可以依照法律规定通过约定改变动产物权变动的公示方式。

（二）交付行为的法律行为类别。

1.负担行为和处分行为。法律行为可以分为负担行为和处分行为。“负担行为是使一个人相对于另一个人承担为或不为一定义务的法律行为。”［3］（P129）“处分行为是直接作用于某些现存权利的法律行为。”［4］（P436）如果按照权利是否变动进行划分，指向未来权利变动的是负担行为，指向现实权利变动的是处分行为似乎不存在问题。笔者认为，负担行为和处分行为的划分不能包括所有法律行为，如果一项法律行为是履行合同义务的行为，但并不产生权利变动，这种行为不属于负担行为也不属于处分行为。完成交付行为并不必然导致物权变动，例如，交付不动产或者所有权保留买卖合同，这种交付行为就不属于负担行为也不属于处分行为。这些情况下，交付仅为转移占有并不导致权利的变动，但会产生相关利益的变动。

2.交付行为与物权行为。

（1）债权行为和物权行为的区分。《物权法》规定了区分原则，可以把和物权变动相关的行为分为债权行为和物权行为。债权行为是物权变动的原因，是能够引起未来物权变动的合同行为或单方行为，本身并不引起物权变动，为负担行为。“物权行为以物权的设立、变更和废止为目的的法律行为。”［5］（P80）物权行为直接引起物权变动，为处分行为。萨维尼认为交付是一个独立的契约，交付本身就是物权行为。如果交付行为直接引起所有权变动的效果，交付行为与物权行为完全重合。但如果交付行为仅仅转移占有而不导致所有权变动：交付行为没有引起指向未来的权利取得或负担义务，不属于债权行为；交付没有导致物权变动，不属于物权行为。探究交付行为究竟属于何种行为，可以通过以下两种路径进行。

（2）路径一：将交付解释为物权行为。按照这种方式进行解释，交付行为即使不能直接引起物权变动，也属于物权行为，交付行为是物权行为的一部分，属于一种尚未完成的物权行为。按照法律行为理论，法律行为只需有当事人的意思表示已足，非法的行为也为法律行为。［1］（P126）因此，无效的法律行为、可撤销的法律行为、未生效的法律行为都是法律行为。照此推论，一种未完成的法律行为也可以属于这种法律行为。行为人在交付时内心可能有移转所有权的意思，也可能没有移转所有权的意思，想要再次出卖。但意思表示的内容并不以内心的意思为准而是按照“理性第三人标准”以表示出来的行为进行解释得出的结果为准。可以解释为只要有债权行为移转所有权的约定，还具备交付行为就可以解释为有移转所有权的意思。另外，交付行为很大可能性转化为完整物权行为，例如，一方当事人已经交付了不动产但没有进行登记，另一方当事人可以请求对方当事人完成登记或诉请法院获得救济取得该不动产所有权。

（3）路径二：交付是一种独立的行为。按照这种解释路径，交付行为为履行合同的行为，是不属于债权行为和物权行为的独立法律行为。引起物权变动的是物权行为不是交付行为。按照物权行为的“形式主义原则，必须有一具有公示性的行为来表彰或记载物权变动的合意，”［1］（P264）尽管物权行为可能和交付存在完全重合，交付仅为物权行为的表现形式，但并不是隐藏在交付行为后的物权行为本身，而是独立于物权行为的一项法律行为。按照这种解释，债权行为和物权行为的分离就成为债权行为、交付行为、物权行为的分离。

3.交付行为应为独立行为。交付行为与物权变动分离已经非常明显，可能交付行为已经完成而物权变动并没有完成，例如交付不动产而没有登记。可能物权变动已经完成但交付行为没有完成，例如，按照占有改定的方式进行所有权移转，观念交付被作为完成物权行为发生物权变动的工具，事实上并没有真正完成交付。将交付行为解释为与债权行为、物权行为相分离的法律行为比较合理。如果将交付行为解释为物权行为，适用范围受到限制，这种解释方法仅适用于已经完成交付但没有发生物权变动的情况。在完成物权变动而没有交付的情况下，物权行为已经完成，而债权行为约定的内容没有完全履行，无法解释为履行债权行为移转物的占有是何种行为。如果将交付行为解释为一种独立的法律行为，虽然物权行为已经完成，债权行为中的全部义务有未完成的部分，即移转占有于另一方当事人的部分，这样交付行为就能被合理的解释为履行这部分债权行为确定义务的行为。物权行为和交付行为的分工是物权行为移转物权，交付行为移转占有。对于已经完成交付但未完成物权变动的情况下，虽然可以理解为交付行为容易转变为完整的物权行为，但请求完成物权变动或诉请法院进行救济的依据是当事人债权行为确定的义务而不是交付行为。通常情况下，一项法律行为尽管有当事人的意思表示已足，但如果是一项完整的法律行为必须符合法律规定的条件才能得到法律行为的承认从而成立。已经成立的法律行为中含有可能致法律行为有效、无效、可撤销的因素，未完成的法律行为不是要完成的这项法律行为，如果未完成行为本身具有独立意义，有必要单独考察。要完成物权行为必须有物权变动的合意和物权公示方式才能完成，交付行为并不引起物权变动，不是物权行为。将交付行为作为独立行为，使法律行为之间的界限更为清晰，在物权变动的过程中，有法律效果不是债权行为和物权行为引起，而是单独由交付行为引起，采用债权行为与物权行为二分的方式无法解释这些法律效果何以发生，将物权行为作为独立行为更有益于分析这些特殊法律效果，更好地适用法律。法律赋予交付行为以独立的法律效果，有必要将交付行为作为独立行为加以考虑。

二、交付行为与风险负担移转

（一）风险负担规则的适用范围。有学者认为：“风险负担专指因不可归责于双务合同双方当事人的嗣后不能履行所产生的损失后果的负担。”［6］（P9）按照这种方式定义风险负担，风险负担可以使用一切双务合同。［6］（P9）的确一切双务合同都存在风险负担，但各种合同的规则不尽一致，不存在统一的风险负担规则。将不同合同的风险负担规则一并考虑是没有任何意义的。各类不同的合同应适用各自的规则进行判断，而合同的规则之间不应相互影响。租赁合同、借用合同中物损毁灭失的风险并不因交付而转移于承租人、借用人并不对买卖合同中风险因交付转移于买受人产生任何影响，租赁合同、借用合同风险不因交付而发生转移对买卖合同的风险负担规则不具有借鉴意义。笔者在此仅讨论买卖合同的风险负担问题，买卖合同的风险负担问题仅应根据《合同法》第142条等买卖合同风险负担规则进行判断。

（二）风险负担的立法主义。

1.所有权主义与交付主义。所有权主义认为，所有权人应当对标的物承担风险，［7］（P53-54）所有权移转发生风险负担转移。交付主义“将风险负担与所有权移转相区分，以占有移转作为标的物风险负担的标志。”［7］（P54）无论采用所有权主义还是交付主义都能够解决风险负担问题，所有权主义的判断标准比交付主义更为明确。所有权移转须要完成法律规定的公示要件，风险在在何时移转非常明确的。如采交付主义，法律规定现实交付外还存在观念交付，在占有改定和指示交付的情况下并没有完成移转物的占有，是否完成交付存在疑问。

2.关于准所有权主义。有学者认为，应将我国《合同法》风险负担规则解释为“准所有权主义”［7］（P57），按照此种主义“交付具有买受人请求移转所有权的债权请求权在法律上仍能实现的基本内涵”，［8］（P86）只有买受人有取得标的物所有权的可能性风险才发生转移。

3.《合同法》采用交付主义。笔者认为，按照《合同法》第142条的语言文字进行解释，法律采用交付主义的风险负担规则不存在任何疑问。交付发生风险转移的理由主要有：“买受人取得占有后可以管领和支配标的物，有利于避免和控制风险；买受人对标的物进行用益，符合风险和利益相一致的原则。”［9］（P83）笔者认为，交付有利于买受人避免和控制风险的理由不能成立，因为风险是“因不可归责于双方当事人的事由而不能履行，由此而产生的损害状态。”［6］（P9）风险导致的损害不可归责于任何一方当事人，当事人对风险导致的标的物损毁灭失不存在过错，即使已经尽到了管领支配的注意义务也难以避免和控制风险。风险因为交付转移的主要理由是法律对一些事实进行评价，将比较重要的法律事实上升为规则规范当事人的行为，交付引起标的物的支配领域发生转移，买受人因为交付可以享受标的物的利益也应承担相应风险。交付主义的风险转移已经被明文规定，采用交付发生风险转移的规则可以公平合理的处理风险负担引发的争议，没有必要将交付主义解释为准所有权主义。如果采用准所有权主义，难以解释为何在交付时已经发生风险转移，买受人不能取得所有权的事由发生在交付以后，风险会由买受人承担再次转移为出卖人承担。

（三）风险负担规则的具体适用。甲按照买卖合同将房屋交付给乙，但没有办理所有权移转登记。甲又将该房屋出卖给丙，办理了登记。发生地震导致房屋灭失。王利明教授认为此种情形风险应由第一个买受人承担。［10］（P754）有学者认为，此时乙已经不存在取得标的物所有权的可能，与承租人、借用人不存在任何区别，让第一个买受人承担风险实不公平。［8］（P86）笔者赞同王利明教授的观点，没有取得物的所有权的可能就不承担风险是采用准所有权主义进行解释，与我国《合同法》所采用的交付主义发生背离，学者采此观点是将买卖合同的规则与租赁合同、借用合同规则相混淆，不区分买受人与承租人、借用人，直接适用租赁合同、借用合同交付不发生风险转移代替买卖合同风险转移规则的结果。采用交付主义规则可以合理的解决上例风险负担问题。上例中的重要法律事实主要有：甲完成交付、丙根据物权登记取得所有权、房屋因为风险发生灭失。房屋在甲交付给乙时，损毁灭失的风险转移给乙。如果甲没有将房屋出卖给丙并完成登记，风险由乙负担。笔者认为，应将再次出卖标的物的事实单独进行评价，作为分配当事人权利义务的依据。可以遵循以下思路进行分析：甲向乙完成交付，风险由乙负担；甲对丙没有进行交付，丙不承担风险，甲与丙的买卖合同的风险由甲负担；甲再次出卖标的物并完成登记的行为发生在向乙完成交付之后、房屋因风险灭失前，甲再次出卖房屋致乙无法取得房屋所有权，属于根本违约，乙可以解除合同并要求甲承担违约责任。

三、交付行为与天然孳息归属

（一）天然孳息归属规则。

1.原物主义与生产主义。“原物主义认为孳息应当归属于原物权人，所有权人与其他权利人有权取得孳息。”［11］（P67）“生产主义认为孳息系劳务所得，应属于投入劳务人所有。”［12］（P42）原物主义的天然孳息归属标准更加明确，物的所有权人和用益物权人很容易判断，但物的孳息收取可能不同的人投入了劳动，仅以投入劳动多少作为取得孳息的标准，很多情况下难以判断谁投入的劳动最多，即使可以判断出投入劳动最多的人，使投入劳动最多的人取得孳息，孳息规则本身难以解决如何对其他投入相当劳动的人进行补偿的问题。

2.我国法律采用原物主义。《物权法》第116条采用原物主义的孳息归属规则，从法律规定可以看出，法定直接取得天然孳息的人是所有权人和用益物权人，都属于物权人。有学者认为，当事人另有约定可以解释为按照生产主义规则进行取得，用益权人是按照意定方式取得孳息。［4］（P46）笔者认为，用益权人是法律规定取得孳息的原物权人，通过法定方式取得孳息而不是通过意定方式取得。当事人可以另行约定孳息归属表明第116条的孳息归属规则是任意性条款，当事人可以另行约定并不表示我国采用生产主义的孳息归属规则，孳息如何归属由当事人约定判断而不是由于对孳息收取投入劳动。

（二）孳息收取规则的法律冲突。《合同法》第163条规定孳息由于交付而由买受人取得，《物权法》第116条规定孳息由所有权人或用益物权人取得。在动产买卖合同中，通过所有权随同交付转移，《物权法》与《合同法》孳息收取规则是不冲突的，但当所有权的转移与占有的转移非同步时，交付并不发生所有权转移，按照《合同法》的规定孳息应由买受人即实际占有人取得，按照《物权法》的规定孳息应由出卖人即所有权人取得。按照不同的孳息归属规则进行判断得出不同的结论，法律规定存在冲突。有学者认为，《物权法》与《合同法》的规定不存在冲突，“《物权法》第116条与《合同法》第163条并非就同一问题作出的不同意见，前者在于对孳息归属问题的原则性规定，后者是对买卖合同中孳息归属问题作出的规定。”［10］（P88）笔者认为，两法的孳息归属规则存在冲突。《物权法》第116条属于新的一般规定，《合同法》第163条属于旧的特别规定。学者持此见解是对一般规定和特别规定的误解。《物权法》对孳息收取进行原则性规定当然属于一般情况，《合同法》规定存在买卖合同情况下的孳息归属规则属于特殊情况。如果认为二者不是对同一问题的不同规定，就不存在一般规定和特殊规定的分别。发生冲突的原因是《物权法》第116条的规定本身存在问题，作为原则性规定应当考虑到存在特殊情况，116条只规定了当事人可以通过约定改变规则的适用没有考虑到法律另有规定的情况。

（三）法律冲突的解决——以所有权保留买卖合同为例。在所有权保留买卖合同中，物已经交付所有权没有转移，按照《合同法》和《物权法》的孳息收取规则进行判断会得出不同结论。第一种解决途径是孳息随同所有权保留：在所有权保留买卖合同中“所有权保留，原物孳息随同保留。交付后，原物产生的孳息仍然归原物所有人。”［4］（P45）笔者认为，如果采用孳息随同所有权保留的方式进行解决无视了《合同法》第163条交付孳息随同交付移转的规定，用《物权法》的规定完全代替了《合同法》的规定，无法调和二规定之间的冲突，此种解决途径不可取。第二种解决途径是采用特殊规定适用《合同法》第163条“所有权保留合同不是物权变动的规则，属于对孳息变动的特别规定。”［8］（P68）按照《物权法》第8条的规定适用《合同法》第163条。笔者认为，《物权法》第8条的其他法律另有规定为其他法律对物权的种类和变动另有规定，并不解决孳息的归属问题，不能因此就认为《物权法》第163条就有了法律另有规定的条件。采用《合同法》的规定完全代替《物权法》的规定的解释方法也不可采。

目前学者的见解都是采用《物权法》的规定完全代替《合同法》的规定，或者采用《合同法》的规定完全代替《物权法》的规定。从法律规定语言文字的字面含义进行解释无法得出合理的冲突解决方法，但法律语言文字规定的非常明确，采用其他方法进行解释与法律规定相违背。解决孳息规则冲突的方法在未来编纂的民法典中规定使规则协调。目前《物权法》与《合同法》的规定难以区分所谓正确错误都可以进行适用，应在具体案件中考虑当事人的权利义务采用公平合理的方式进行处理。

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［责任编辑刘金荣］

D625

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2095-0438（2016）09-0053-04

2016-05-03

王英州（1994-），男，黑龙江绥化人，中国政法大学2016级硕士研究生，研究方向：民商法。