自我决定权下的被害人同意——以嫖宿幼女罪的废除为展开

孙浩文，王蒙磊

( 1.山东大学法学院，山东 济南　250100；2.甘肃政法学院，甘肃 兰州　730070 )



自我决定权下的被害人同意
——以嫖宿幼女罪的废除为展开

孙浩文1，王蒙磊2

( 1.山东大学法学院，山东 济南250100；2.甘肃政法学院，甘肃 兰州730070 )

摘要：《刑法修正案(九)》关于嫖宿幼女罪的废除，平息了一直以来关于强奸罪与嫖宿幼女罪的争论，却引发了对于自我决定权下被害人同意理论的探讨。要正确理解立法背后关于对被害人同意理论态度的转变，必须通过界定被害人同意理论内涵，厘清自我决定权与刑法家长主义的相互关系，从而准确把握被害人同意的出罪意义，只有这样，才能对今后各种涉及被害人的问题做出合理解释。

关键词：嫖宿幼女罪；被害人同意；自我决定权；刑法家长主义

多年来一直为我国刑法理论界所诟病的嫖宿幼女罪终于随着《刑法修正案(九)》的颁布而废止。自“嫖宿幼女”术语首次出现在1986年的《治安管理处罚条例》时起，至本次修正案对“嫖宿幼女”规定的彻底删除，在这短短的29年间，“嫖宿幼女”经历了由强奸罪到嫖宿幼女罪再到强奸罪的循环更替。

强奸罪(奸淫幼女型)与嫖宿幼女罪的关系到底是怎样的，在1997年立法时就有很大的争议，当时已有学者提出“明知是幼女而嫖宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以强奸罪论处并无不可。”[1]但是在过去的18年间，由于这类意见并没有得到立法上的回应，因此在各种教科书以及学者的论文中，基本都采取默认其合理性的态度。有学者认为，卖淫幼女由于长期从事色情行业，因此对于自己的行为有着充分而理性的认识，基于对性自主权的保护，对她们应当认定具有性同意的能力，以此为两罪互斥论提供理论支撑。例如车浩教授指出，“刑法上的同意能力既不等同于刑事责任能力，也不等同于民事责任能力。对被害人同意能力的要求没有统一的标准，而应该在具体的案件类型中具体确定……一个有效的同意并不需要对同意能力作全面、固定和僵化的要求，只要足以自治就可以了。”[2]然而，这种观点马上遭到了劳东燕教授的强烈批判。劳东燕教授认为，把被害人同意能力引入实质标准，不仅违反了刑法中对幼女“自愿”发生性关系构成强奸罪的推定，而且在实践中无法操作，更会增加司法成本，因此主张以14周岁作为判断被害人是否具有性同意能力的硬性标准。

关于强奸罪与嫖宿幼女罪的争论在十几年后终于尘埃落定，在嫖宿幼女罪被废止的背后，实际隐藏着立法者关于被害人同意理论态度的转变，由此可以看出，准确把握“被害人同意”的内涵对于刑法各罪的研究有着极为重要的意义。通过对自我决定权下的被害人同意与刑法家长主义关系的梳理，以及被害人同意理论的发展现状的归纳，可使我们对被害人同意理论有一个更进一步的认识。

一、被害人同意理论的内涵

被害人同意，是指当他人对被害人可以支配的法益进行侵害时，被害人所表示允许的行为。对于被害人同意理论，在刑法上有着很悠久的历史。早在1700多年前，罗马法学家乌尔比安就已经把这个理论引入了法律传统中：“Nulla iniuria est,quae in volentem fiat”，意思是“按照被害人的意志所实现的行为及后果，就不是不法的”。此后，这句话被改造成这样的法学名言：“volenti non fit iniuria”(得到承诺的行为不违法)。作为刑法中出罪事由的被害人同意，其正当性根据是什么？关于这个问题，不同的学者有不同的看法，因此产生了以下几种主要学说：法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、保护客体部分脱落说以及利益衡量说。在这些学说当中，法律保护放弃说是德日刑法里的通说观点，该学说认为：刑法没有必要对被害人主动放弃的权利进行保护，而这一学说也被日本学者西原春夫、奈良俊夫和德国学者韦尔策尔、格尔茨等人所倡导。随着时代的发展，人权越来越被重视，利益衡量说开始普遍被接受。利益衡量说是指被害人放弃自己的法益是自己处分其自由的表现，利益主体行使自己权利的行为本身就是一种最高的利益。在一个自由法治的国家，对公民可以不受妨碍地行使其自由的尊重和保护，它的价值远远要大于对基于被害人同意而侵害的法益价值的保护。

二、被害人同意的理论基础

(一)被害人同意的思想根基

自由主义哲学是被害人同意理论的根基。被害人同意是主体基于别人对其自由的普遍认同而通过自己的行为决定和处分自己的权利，它是意志自由的体现。个人的意思自治是自由主义哲学总结出来的基本概念，这个哲学中，意思就等于自由。[3]自由是我们每个人能在自己做主的领域内充分行使权利的保证，从这个意义上来说，哲学上的自由主义无疑就是我们刑法上所探讨的被害人同意理论的思想根基。根据学者的总结归纳，自由主义哲学主要包括自由理性主义、个人主义、社会契约论、功利主义以及道德多元主义，这些理论共同为被害人同意理论提供了充分的内涵。

(二)被害人同意的宪法依据

宪法是公民权利的保障书，因此，对公民自我决定权的尊重必然要有其宪法依据。由于不同的国家和地区对于立法与学说有不同的规定，因此，在解读自我决定权时，往往表现出不同的形式。下面以日本、台湾地区和我国大陆地区为例，简述宪法中自我决定权的依据。

1.日本：追求幸福权

虽然日本宪法上对自我决定权并没有明文规定，但由日本宪法第13条中的“追求幸福权”推导出自我决定权这一概念在学界已经达成普遍共识。日本宪法第13条规定：“所有国民均作为个人而受到尊重。国民对于生命、自由及追求幸福的权利，以不违反公共福祉为限，于立法及其他国政上，须受最大的尊重。”基于尊重个人的立法理念，这种追求幸福权逐渐被解释为概括性的权利，是其他各种权利的基础，并在宪法中加以确认。而日本的此种规定与我国关于被害人同意理论的表述极为类似，即在被害人同意理论中，被害人所同意的行为及后果只要不妨害公共社会利益，也不违背善良风俗，便可以自由处分自己的法益。

2. 台湾地区：概括式规定

台湾地区的“宪法”对自我决定权亦没有明文的规定，但在第22条中对其有所阐述：“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障。”这种规定被台湾学者称之为“概括式宪法基本权利”。通过对台湾“宪法”的梳理，我们可以发现，在民法中那些契约自由原则以及私法自治原则均未在宪法中有明文规定，然而却在一系列的司法判决中有所体现，这表明，公民的自我决定权完全可以通过“宪法”中的概括式规定推导出来。

3. 中国大陆: 系统归纳概括性条款

我国宪法并没有直接地规定公民的自我决定权，但如果把概况性的权利看作是自我决定权的表现形式，便可以通过以下两个宪法条文对其具体把握：“国家尊重和保障人权”、“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。对这两个概括性法条，我们应当系统归纳、综合理解，从而我们可以得到如下结论：在一定限度内，我国宪法保护公民的自我决定权，我们在行使这种权利时，不需要对国家社会产生积极的效益，只需不违反规定或善良风俗即可。

(三)社会的进步推动了被害人同意理论的发展(尤其体现在医疗行为中)

自我决定权意识的发展和社会的进步息息相关，特别是在医疗行为中尤为明显。在过去，由于医生业务领域的专业性，加之患者对医生的信赖，只要医生认为是对病人身体有利的，就可以直接自行决定，而无须征得患者的同意。由此看来，医生与患者的关系就完全是一种命令与服从的关系。然而，由于医患关系逐渐紧张、医院变得盈利化以及医生道德水平不齐等种种原因，这种命令服从的模式开始发生改变，在医疗过程中，医生必须尊重患者的知情权以及对医疗进程的决定权，不仅如此，医生对患者还必须承担充分的告知义务，这就是“知情同意”原则在现实生活中的具体体现。“知情同意”原则的本质就是尊重行为人的自我决定权，而且这种原则已经超越医疗行为本身，开始向其他领域发展，并反过来促进了我们对自我决定权的研究，在自我决定权辐射的各个领域中，最具代表性的就是被害人同意理论。

三、对被害人同意的刑法规制

众所周知，每个人的权利都不可能没有限制，这种被害人同意的效力也往往不会唯我独尊，在对自我决定权尊重的同时，始终存在着刑法家长主义的制约。

(一)刑法家长主义的内涵

家长主义这一思想最早出现在《论自由》一书中，当时指的是为了儿童或者精神错乱者自身的利益，可以允许实施家长式干预。[4]而刑法家长主义以一种“家长-子女”的模式来建构刑法与公民的关系，为我们提供了一条不同于契约论解读刑法的新思路。在这以前，我们把刑罚的正当性理解为公民对权利的让渡，这是一种社会契约论的体现，是行为人同意的结果。但是，如果我们从国家有义务保护被害人的视角来看这个问题，就完全可以套用刑法家长主义理论，即由于国家和公众间有一种“家长-子女”的关系，因此刑法有着保护公众法益不受侵害的义务和责任，从而对侵害者产生了刑罚的必要性。不仅如此，刑法较之于其他部门法，具有天然的家长形象，它不像民法那样遵循不告不理的原则，而必须积极主动地行使自己的刑罚功能，只有通过这种方式，才能有效地保护公民的法益。换言之，公民对刑法保护的渴求也与孩子处于困境时希望得到父母帮助的潜意识相类似。

(二)自我决定权下的被害人同意与刑法家长主义的关系

在对被害人同意与刑法家长主义的概念进行充分解读之后，我们才能在它们原有含义的基础上搭建两者的框架。在这个理论框架之中，两者不仅具有相互冲突和相互限制的特点，还有相互依赖和相互保障的特质。在两者多层次的联结下，共同形成了对被害人同意解释的框架。

1. 排斥与制约关系：被害人同意与刑法家长主义相互排斥。按照被害人同意理论的观点，行为主体按照自己的意志处分自己的财产权或是人身权，是人格自由的体现，是实现自我价值的一种方式。因此，当他同意别人伤害自己的身体时，是不希望刑法干预自己行为的。但是在刑法家长主义模式下，由于刑法有着保护公民的义务，因此不能只以公民的意志为准，公民的处分权被限制在一定的范围内，在这个范围外的处分权在刑法看来都是不理智的、不能被允许的。在最初的时候，由于对私权的限制，权利人的这种同意权是被完全禁止的，两者是互相排斥的关系，而随着社会的发展，刑法家长主义对被害人同意只起到一定的制约作用。

2. 保障关系：刑法家长主义保障被害人同意的权利。“人”作为法律中的个体，不仅不具有强者的形象，反而通常表现出软弱与愚昧的特点。正如年少时的儿童，虽然拒绝父母的监管，但由于其自身与外界多重原因，并没有办法仅仅通过自己的行为完全实现其目的。非但如此，由于他们心志不成熟，对于自己行为中可能隐藏的风险往往无法察觉，由此极有可能损害自己的利益。在个人权利需要救助的时候，带有“守护者”色彩的刑法家长主义就不能再计较曾经因为干涉其自我决定权而遭到过排斥，必须施以援手而不能仅仅保持沉默。总体而言，刑法的目的在于保护，而不在于限制。

四、我国刑法规制下的被害人同意的发展与现状

在我国历史上，由于早期国家权力的膨胀以及公民私权利的萎缩，被害人同意行为在我国古代刑法中一般不作为出罪事由。例如，中国古代刑法规定了和奸罪；《唐律疏议》在规定自伤残的犯罪时规定：“其受雇请，为人伤残者，与同罪；……谓有受雇，或被请，为人伤残者，与自伤残人同罪。”[5]而在程序法上，被害人非但无权对事后发生的犯罪行为表示同意，而且司法官还可以依照职权拷讯被害人。在某些情形下，刑事和解甚至可能构成犯罪(私和罪)。

而在我国现行刑法中，总则里并没有涉及被害人同意行为的性质以及法律效果，但是在各种教科书和理论界的通说观点中，都认为除了正当防卫及紧急避险之外，还存在着其他正当化的行为，其中便包括被害人同意。

通过对我国刑法各罪的分析，以被害人同意的法律效果为基准，具体可以分为以下几种类型：一是被害人的同意不具有刑法出罪的效果。例如奸淫幼女罪中，未满14周岁的幼女的同意行为就不具有刑法上的意义。二是被害人的同意行为可以作为出罪的事由。在德日三阶层的刑法构造中，这一类型还可以具体区分为“作为构成要件阻却事由的被害人承诺”和“作为违法阻却事由的被害人承诺”两种，前者如强奸罪、盗窃罪、非法侵入住宅罪，等等，只要有被害人的同意，上述各罪就不可能发生；而后者如非法拘禁罪，“犯罪人”的拘禁行为完全符合构成要件，但由于有“被害人”事先的同意，具有违法阻却性，因而不构成犯罪。三是被害人的同意在刑法上具有从轻、减轻的效果。例如我国一直饱受争议的“安乐死”案件，就是由于有“被害人”的同意，对涉事的医生才有了缓刑的判决。四是被害人的同意是刑法上犯罪构成要件的一部分。例如最近刚被废除的嫖宿幼女罪，幼女的有效同意便是此罪的构成要件之一。由此我们可以看出，我们所要研究的被害人同意其实只有上述的第二种类型而已。

其实在我国的司法实践中，有大量的案件都牵涉到被害人同意。很多被害人在行为人的犯罪过程中起着积极甚至是互动的作用，这种作用对于犯罪的成立以及刑事责任都有着重要的影响。然而长期以来，虽然这种情况并不少见，但在我国刑法理论界对它的研究却并不多，学者们把更多的精力集中到犯罪人身上，却忽视了对被害人各种问题的探讨。随着几年前“安乐死”案件的出现，关于被害人同意的问题才再次出现在公众视野里，虽然学者们开始尝试着就被害人同意能力、被害人同意的推定、被害人认识错误等诸多问题进行探讨，并且取得了一定的研究成果，但还未能形成系统的理论体系，因此在对各罪进行解释和分析时，很容易得出相互矛盾的结论。

结语

不论在刑事实体法还是程序法，其中很多问题都能够在被害人同意理论中找到支撑。被害人同意的效果不在于他对自己法益的放弃，更不是刑法对被害人法益保护的放弃，正好相反，这种效果恰恰体现了对被害人自我决定权的尊重。在自我决定权和刑法家长主义的相互博弈之下，被害人在处分权利时应当做到审慎与理性，而具有家长色彩的刑法亦应当以最大限度地保障公民法益为目标，做到宽容与成熟，不能一味地对被害人同意行为进行限制与排斥，只有这样，才能在两者之间找到平衡。

参考文献：

[1]陈兴良.刑法疏议[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997:583.

[2]车浩.强奸罪与嫖宿幼女罪之间的关系[J].法学研究，2010(2).

[3]傅静坤.二十世纪契约法[M].北京：法律出版社，1997：180-181.

[4]密尔.论自由[M].程崇华，译.北京：商务印书馆，1996：115.

[5]长孙无忌.唐律疏议[M].北京：中华书局，1983：472.

(责任编辑：付元红)

语言与文学

Victim Consent Under the Self-Determination: With the Abolition of the Crime of Whoring with a Girl

SUN Haowen1,WANG Menglei2

( 1.Law School of Shandong University, Jinan, Shandong 250100, China；2.Gansu Political Science And Law Institute, Lazhou, Gansu 730070, China )

Abstract：With the abolition of crime of prostituting girls under the age of 14 in "Amendment nine to The Criminal Law", debate over of the rape and the crime of whoring subsided, caused discussion for self-determination under the victim consent theory. To understand the legislation about the attitude of the victim consent theory behind the shift correctly, we have to define the victim consent theory connotation, clarify the relationship between self-determination and paternalism of the criminal law, and grasp the victim consent from sin accurately. Only in this way can we justify all kinds of problems involving the victim in the future.

Key words：crime of whoring with a girl; consent by victim; self-determination; criminal law paternalism

中图分类号：D914.34

文献标识码：A

文章编号：1671-4385(2016)01-0107-04

作者简介：孙浩文(1992-)，男，山东烟台人，硕士研究生，研究方向为刑法学。

收稿日期：2015-12-08