贩卖毒品罪中“贩卖”的含义探析——兼论两种特殊涉毒行为的定性

冯志远

( 中国政法大学，北京　100088 )



贩卖毒品罪中“贩卖”的含义探析
——兼论两种特殊涉毒行为的定性

冯志远

( 中国政法大学，北京100088 )

摘要：贩卖毒品是指以毒品为交易对价获取利益，有偿转让毒品所有权，使毒品予以流通的行为。其基本特征为获取利益性(有偿性)、流通性、促进所有权转移等属性；牟利目的不是行为人主观方面的必要要素，倘若能够肯定其牟利目的，则直接以贩卖毒品罪定罪；其交易对价不以物质性利益为限，包括非物质性利益；其基本行为形式为买进后卖出或单纯的出卖行为，以贩卖为目的的收买行为应以预备行为对待。利用毒品进行性交易或行贿时应以贩卖毒品罪定罪；互易毒品时则以行为人身份的不同而认定为贩卖毒品罪、非法持有毒品罪或无罪。

关键词：贩卖；牟利目的；有偿性；流通性；非物质性利益

1994年最高人民法院出台的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第二条规定：贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。2012年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》(简称《立案追诉标准(三)》)中第一条规定：“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。可见《立案追诉标准(三)》关于“贩卖”的界定沿用了1994年的规定。然而，条文上虽已有规定，但其合理性与可行性仍有可探讨之处；且其具体所指理论上仍有诸多争论。准确界定其含义，对于司法实践中处理相关特殊涉毒案件具有重要意义。

一、理论争议及其评析

关于贩卖毒品罪中“贩卖”的具体含义，理论上比较有代表性的观点有以下几种：

(一)贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以卖出为目的而非法收购毒品的行为。贩卖是有偿转让，贩卖毒品行为人所获取的对价可以是金钱或其他物质利益。以卖出为目的而非法收购毒品的行为，也应认定为贩卖毒品。[1]

(二)贩卖毒品是指以贩卖为目的非法收购毒品或有偿转让毒品。所谓有偿转让是指将毒品转让给他人，从中获取利润，如果是单纯的赠予，并不从中获取利润的话，不构成贩卖毒品罪。[2]

(三)应当将贩卖与买卖的概念区分开来，不能将二者混同：第一点，两者范围不同。贩卖强调的是倒卖性，不仅直接出卖是贩卖，为了出卖而买入也是贩卖，为了自用而买入就不属于贩卖；但是对于买卖而言，仅仅为了自用而买入也是买卖。因此，买卖的范围与方式远远宽于贩卖。第二点，两者对毒品在事实层面是否具有控制处分权有差异。在帮助毒贩进行贩卖毒品的时候，因为对毒品具有控制处分权，所以属于贩卖毒品的共犯；仅仅是为吸毒者提供毒品，因为不存在对毒品的贩卖处分权，所以不构成贩卖毒品罪的共犯。其三，买卖要求有偿性，而贩卖无须有偿性。比如为他人无偿提供新型毒品进行尝试的行为，其社会危害性与传统的贩卖行为没有差别，如果对此不以贩卖毒品罪论处，则会放纵犯罪。[3]

(四)贩卖毒品应具备如下两点特征：一是在交易方面，既能是先买进后卖出的行为，也能是仅仅卖出行为；二是在有偿性方面，贩卖毒品需要以牟利为目的。[4]

上述观点分别从不同角度对“贩卖”的含义做出了解释，但都存在一定的问题：

第一，观点(一)与(二)强调“贩卖”的有偿性，但却将以出卖为目的的非法收购行为也认定为贩卖毒品的实行行为，有预备行为实行化的嫌疑，使法益保护的程度过于提前；同时观点(一)将“贩卖”的有偿性界定为获取金钱或其他物质性利益，排除了获取非物质性利益的可能，不利于界定以毒品为对价进行性交易或行贿等获取非物质性利益的行为性质。

第二，观点(三)强调了“贩卖”与买卖的区别，但却否定了“贩卖”的有偿性，将无偿提供毒品的行为不加区别地认定为贩卖毒品罪，有违背罪刑法定原则之嫌。

第三，观点(四)从交易与有偿性两个方面阐释了“贩卖”可以是买入后卖出或单纯的卖出行为，但过于强调其牟利性。从传统的刑法理论来看，牟利即谋取利益，利益仅限于财物等物质性利益(见下文)，从而某种程度上来说否定了有偿性中非物质性利益存在的可能。

通过对以上观点的利弊分析，可以看出，对贩卖毒品罪中“贩卖”的含义做出准确的界定涉及的问题主要有以下几个方面：一是牟利目的是否是行为人主观方面的必要要素；二是以贩卖为目的而非法收购毒品的行为能否直接认定为贩卖毒品的实行行为；三是贩卖行为的基本特征是什么，有偿性是否是其基本特征之一。

二、“牟利目的”并非贩卖毒品行为人主观方面的必要要素

何为“牟利”？刑法条文并未给出确切的解释。刑法文本中具有“牟利”、“营利”并存使用的乱象。有观点认为，“牟利”一词的贬义色彩更具有价值判断的功能，将“以营利为目的”统一到“以牟利为目的”，既有利于刑法条文的统一规范，也便于司法实践中的正确理解和认定。[5]也有观点认为，“以营利为目的”和“以牟利为目的”，均是指行为人具有通过实施犯罪行为而谋求利润的心理状态；虽然在一般意义上，“营利”为中性词，既包括合法营利，也包括非法营利，“牟利”为贬义词，通常指谋取私利，但在刑法上，由于表现为通过犯罪行为而谋求利润，这里的利润都表现为物质利益，而不包括非物质性利益；因此可以认为，二者的意义完全相同。[6]此外，有观点指出，“牟利”，即谋取利益，指行为人意图通过一定行为获取非法利益，可以是金钱和财物，也可以是其他的物质性利益。[7]纵观上述观点，即便是在现行刑法框架下无法找到一个硬性的标准来区分“牟利”与“营利”，可以肯定的是，“牟利”的核心语词意义是获取物质利益，包括金钱或财物，但不包括非物质性利益。

在明确了“牟利”的核心意义后，我们再来探讨行为人主观上是否需要“以牟利为目的”。对此，“肯定说”认为，行为人必须具有牟利目的，他们意图通过毒品交易来攫取巨额利益。若无此目的，则不能以贩卖毒品罪定罪处罚。[4](107)“否定说”则认为，行为人在主观上不需要具备牟利目的，否则理论上会增加该罪的构成要件要素，不利于相应毒品犯罪行为的评价。[3]

然而“肯定说”无法解决以毒品为对价进行性交易或行贿等获取非物质性利益的行为定性的问题。上文中已指出“牟利”的核心语词意义，倘若在此定位下来认定“以牟利为目的”是行为人主观方面的必备要素，而“牟利”又不包括非物质性利益，则对于利用毒品为对价进行性交易或行贿等获取非物质性利益的行为无法做到客观公正的评价，易造成实质意义上的犯罪行为的非犯罪化，不利于有效打击获取非物质性利益的毒品犯罪行为。对于“否定说”而言，在构成要件意义上，认为要求行为人主观上具有“牟利目的”会缩小犯罪圈，不利于司法认定，具有一定的合理性，但一味否定行为人主观上不需要具备“牟利目的”会偏离客观存在的社会现实，导致立法的空洞化、虚无化。

通过我国刑法第三百五十五条与《立案追诉标准(三)》第一条的规定可知，我国立法与司法解释肯定了行为人“牟利目的”的客观存在。但肯定它的存在，并非就肯定其在行为人主观方面的必要要素地位。考察我国大陆以外相关立法，加拿大、俄罗斯、我国香港地区等大多数国家或地区并不要求行为人主观上具备“牟利目的”，仅我国台湾地区等少数立法中有此规定。[3]

“牟利目的”只是认定行为人成立贩卖毒品罪的充分条件而非充要条件，即倘若能够肯定其“牟利目的”，则直接以该罪定罪。同时将行为人主观方面以“获取利益”予以认定更为可行，此“利益”包括物质性利益与非物质性利益，避免以毒品为对价进行性交易或行贿等获取非物质性利益的情形无法得到合理的评价。进而可以认为“行为人的主观方面=获取利益=牟利+非物质性利益”，其中“牟利=物质性利益”，且牟利与非物质性利益是选择关系，二者居其一即可认定行为人构成贩卖毒品罪。

三、规范解释：以贩卖为目的而非法收买毒品的行为作为贩卖毒品罪实行行为的合理性质疑

前文指出《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》与《立案追诉标准(三)》分别对“贩卖毒品”的含义做出了明确的规定，对“以贩卖为目的而非法收买毒品”的行为直接以贩卖毒品罪定罪持肯定答案，理论上的通说也认为如此。贩卖不以先买后卖为必要，只要以营利为目的将毒品买进或者卖出，便属于贩卖。[8]也有学者认为，带牟利目的的“买”和“卖”的行为在促进毒品的流通方面并无差异，行为人实施了“买”的行为之后，在牟利目的的驱使下定会千方百计地将其“卖”出去，只要“买”的行为完成就达到了侵害国民大众健康的后果。[10]可以看出，立法与理论上都赞成将“以贩卖为目的而非法收买毒品”的行为以贩卖毒品罪定罪。

贩卖行为是成立贩卖毒品罪的构成要件意义上的实行行为，而实行行为必然是对法益产生现实的侵害或威胁的行为。规范的解释贩卖行为的内涵，买入后卖出或单纯的卖出行为符合该行为的着手要件。而“以贩卖为目的非法收买毒品的行为”对法益并未形成直接、紧迫的侵害或威胁，倘若以贩卖毒品罪的实行行为认定，有预备行为实行化的危险。且不论贩卖目的在司法上的证明困难与否，单单以目的论罪的判断确有主观归罪的嫌疑。有以下几点值得注意：

(一)从犯罪停止形态上来说，将收买或收购行为同买入后又卖出或单纯的卖出行为同等对待，有预备行为过于实行化的嫌疑。相比买入后又卖出或单纯的卖出行为，收买或收购行为是与成立贩卖毒品罪实行行为相距较远的行为，它并没有侵害法益的紧迫现实的危险性存在。将收买或收购行为认定为贩卖毒品罪的实行行为，会导致实行行为的认定过于靠前，无端使犯罪圈扩大。

(二)不将“以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”认定为贩卖毒品罪的实行行为，不会造成处罚上的空白。在能够证明行为人贩卖目的的前提下，对该行为可按预备行为对待，结合行为人的主观目的、行为的具体情节等来认定是否适用从轻、减轻或者免除处罚的规定。

(三)从共犯理论上来说，贩卖毒品罪只处罚卖的一方而对买的一方一般不加以处罚，除非购买者符合刑法总则共犯的相关规定。倘若将以贩卖为目的的收买行为以贩卖毒品罪的实行行为加以认定，且行为人的主观目的尚难以证明的情形下，购买者与贩卖行为人均构成贩卖毒品罪，二者是否形成共同犯罪，是一个缺乏法理依据的逻辑难题。

事实上，我国刑法分则中的“贩卖”这一普通用语，只能被规范化地解释为有偿转让或出卖、出售、销售，而不能按其普通含义进行解释。[10]因而，将“以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”作为贩卖毒品罪的实行行为的合理性尚存疑问，应该在能证明贩卖目的的前提下对该行为以贩卖毒品罪的预备行为加以认定。

四、归纳总结：“贩卖行为”的基本特征及其含义的重新界定

通过上文分析，贩卖毒品罪中的贩卖行为有如下几个基本特征：

(一)获取利益性或有偿性，排除无偿提供毒品构成贩卖毒品罪的可能

贩卖毒品行为人在主观上要求获取一定的利益，包括物质性利益与非物质性利益。追求物质性利益是一种常态，我们也看到实践中不乏用毒品作为对价进行性交易或行贿等获取非物质性利益的现象，此时行为人主观上追求的是无法用金钱衡量的非物质性利益，其社会危害性不亚于获取物质性利益的典型性贩卖毒品的行为。因而，有偿性的界定，应适应社会现实的客观需求，将非物质性利益纳入其评价范畴，既不会超出国民的预测可能性，也有利于司法实践中对该类行为的合理处罚。

(二)所有权转移属性，以此使贩卖毒品行为区别于运输毒品行为

对该所有权的理解应从刑法的角度对其做出独立的界定，赋予其刑法上的品格。民法上的所有权要求该权能是没有任何瑕疵的客观存在，而刑法中的所有权却并不是如此严格意义上的界定，只要该毒品处于行为人事实意义上的控制下即可。即使是该毒品通过其他非法手段获得(事实上，我国对毒品有着明确的严格规定，行为人很难通过合法渠道获得大量毒品用于非法行为)，如抢劫、盗窃后又加以转手买卖的，仍认为行为人处分了该毒品的所有权。从而一定程度上将贩卖毒品行为同运输毒品行为区别开来，因为后者不具有所有权转移的属性。例如，运输毒品行为人在运输过程中，并无所有权。倘若行为人在运输过程中，按照个人意志事实上转移了毒品所有权，则以贩卖毒品罪定罪处罚。

(三)流通性，以此使贩卖毒品行为区别于非法持有毒品行为、单纯购买用于吸食行为

有观点认为，贩卖毒品要求对毒品具有流通目的，这是本罪的实质特征。[3]毒品自身并不具有流通性。在贩卖毒品行为人获取利益性目的的驱使下流通于社会，从而危害了社会大众的健康。因此只有在确有证据足以证明或通过刑事推定认定行为人具有使毒品流通的故意之前提下，才可能将该行为认定为贩卖毒品罪。而恰恰这一点，亦能将贩卖毒品行为与非法持有毒品行为、单纯购买用于吸食的行为区别开来。

行文至此，对贩卖行为基本含义重新界定如下：贩卖毒品是指以毒品为交易对价获取利益，有偿转让毒品所有权，使毒品予以流通的行为。可作如下理解：其基本特征为获取利益性(有偿性)、所有权转移属性、流通性；牟利目的不是行为人主观方面的必要要素，倘若能够肯定其牟利目的，则直接以该罪定罪；其交易对价不以物质性利益为限，也可包括非物质性利益；其基本行为形式为买进后卖出或单纯的卖出行为，以牟利为目的的非法收买行为在能确证其牟利目的的前提下以该罪的预备行为对待。

五、余论：两种特殊涉毒行为的定性

(一)用毒品作为对价进行性交易或行贿等获取非物质性利益行为的定性

针对该类情形，我国学者大多持否定态度。有观点认为：对于女性用身体交易换取毒品的行为，支付毒品的一方不具有贩卖的故意，其支付毒品的行为不属于利用毒品支付费用、偿还债务等“以毒易物”的行为，并非一种支付方式，因此该行为不符合贩卖毒品罪的构成要件，不构成犯罪。但是如果数量超过限制，符合刑法第348条非法持有毒品罪的入罪标准时，认定为非法持有毒品罪。[11]然而，司法实践中不乏利用毒品为对价进行性交易并最终以贩卖毒品罪定罪量刑的情形。此外，实践中利用毒品进行行贿的案例，涉事人员也都受到了相应的惩罚。

之所以理论观点与司法实践相冲突，主要在于我国刑法理论多数观点认为利用毒品进行性交易所获取的是一种非物质性利益，而这种利益无法用金钱衡量，从而也就不能以贩卖毒品罪定罪处罚。笔者对此不予认同。其一，上文已指出，贩卖毒品罪所获取的利益应包括非物质性利益；其二，刑法文本并未规定贩卖毒品的行为是以毒品为对价换取财物或其他物质性利益；其三，刑法条文明确规定毒品犯罪是以毒品的数量为标准来定罪量刑的。在以毒品为对价进行性交易或行贿等获取非物质性利益的场合，毒品充当了性行为或职务行为的一般等价物，换取的是非物质性利益，但毒品的数量可以计算，并不会产生以贩卖毒品罪定罪量刑时难以量化的问题。

故而，利用毒品进行性交易或行贿等其他获取非物质性利益的行为，具备贩卖行为的有偿性、所有权转移属性、流通性的基本特征，符合贩卖毒品罪的犯罪构成要件，应以贩卖毒品罪定罪处罚。

(二)互易毒品行为的定性

所谓互易毒品，指类别、质量不同的毒品之间的交换。[12]针对其定性，观点一认为，互易毒品是否属于贩卖关键在于行为人对毒品是否具有流通目的，只要是把毒品流通给他人或社会，即属于贩卖行为。[3]观点二认为，互易的一个基本特征是当事人双方须向对方给付货币以外的财物，它是以物易物，而非以货币换物，由此与买卖行为相区别。而贩卖行为是一种买卖行为，将互易毒品行为认定为贩卖行为存在逻辑上的判断错误。[13]

然而，“观点一”看到了贩卖毒品行为的流通性，但过于夸大流通性而易于使犯罪打击面过大；“观点二”看到了贩卖毒品行为的买卖关系属性，但却将买卖关系限定为物与货币交易，否定了以物易物这一最传统意义上的买卖关系，进而否定了将互易毒品行为认定为贩卖毒品行为，逻辑上难以让人信服。

以物易物是一种最早的商品交换形式，物在交易过程中充当的是一般等价物的功能，以物换物或以货币换物，实质上都是充当了对方交易行为的对价。以货币换物只是社会发展到一定阶段的更为便捷的支付手段而已，它和以物易物在当事人之间所构建的买卖关系在性质上无本质差别。我们不能根据交易过程中采用的是否是货币来衡量互易毒品行为是否是属于贩卖毒品行为。其实，互易毒品行为是以毒品作为对价进行交换的行为，它符合贩卖毒品有偿性的特征；通过交换，毒品的所有权也发生了转移，符合贩卖毒品的所有权转移属性。但互易毒品的行为是否使毒品具有了流通性尚存疑问，并且行为人的主观目的也会影响该行为的最终定性。

对此类行为的定性，可以根据互易双方身份的不同来加以认定。

1.倘若互易毒品的双方均为贩卖毒品的行为人，二者互易毒品，目的是获取利益，对双方的行为直接以贩卖毒品罪定罪处罚。

2.倘若互易毒品的双方中有一方为贩卖毒品的行为人，一方为吸毒者等非贩卖毒品者，二者互易毒品。前者目的是贩卖获取利益的，对其直接以贩卖毒品罪定罪处罚；而对后者，根据具体情形可成立非法持有毒品罪等相应犯罪或无罪。

3.倘若互易毒品的双方均为吸食毒品等非贩卖毒品者，二者互易毒品，目的均为吸食、收藏等用，则不能以贩卖毒品罪定罪处罚，而应根据具体情形可成立非法持有毒品罪等相应犯罪或无罪。

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[13]孙万怀.互易毒品行为的刑法性质评析[J].法律科学，2009(2).

(责任编辑：付元红)

An Analysis of the Meaning of "Trafficking" in the Crime of Drug Trafficking Qualitative: The Theory of Two Kinds of Special Drug-Related Behavior

FENG Zhiyuan

( China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China )

Abstract：Drug trafficking refers to the use of drugs for the benefit of the price of the transaction, paid for the transfer of drug ownership, so that it results in the distribution of drug trafficking. Its basic characteristics are to obtain benefits (paid), circulation, promotion of ownership transfer, etc.The purpose is not the essential elements of the subjective aspect of the behavior. If it can be sure that the purpose of profit is to sell drugs, the price is not limited to material interests, including non material interests. The basic behavior of the form is to buy or sell for the purpose of buying behavior prepared to treat. The use of drugs for sex or bribery should be classified into the crime of drug trafficking conviction and reciprocity of drugs is by their different behavior identity and identified for the crime of drug trafficking or innocence.

Key words：trafficking; profit purpose; compensation; distribution; non material benefit

中图分类号：D913.99

文献标识码：A

文章编号：1671-4385(2016)01-00102-05

作者简介：冯志远(1991-)，男，河南禹州人，在读硕士研究生，研究方向为中国刑法学。

收稿日期：2015-12-02