略论不动产窃占

聂艳红

（华东政法大学法律学院　上海　200050）



略论不动产窃占

聂艳红

（华东政法大学法律学院上海200050）

刑法264条盗窃罪的规定对“财物”两字的理解不一致，进而导致不动产能否成为盗窃罪的犯罪对象成为理论家争议的焦点。文章试图对“不动产”属性进行说理，以及对“不动产窃占”的行为方式进行探讨。以立法的逻辑为出发点，探讨不动产入罪的法律规制方式，弥补法律的漏洞。

盗窃罪；财物；占有；不动产

当前，“秘密窃取将房屋盗卖于他人”“擅自搬入他人房屋居住”“将垃圾倾倒于他人土地”“擅自移动土地界标”“在他人土地上种植植物或建设永久性建筑物”“在共有房顶或地下室私自搭建或改造，以排除他人使用”等行为，时常见诸于报端，其发生的频率之高，带来的社会危害性之大，造成的损失之严重。

然而，我国目前法律对这方面的规定相当模糊，理论界与实务界对这方面的观点与操作极为不统一，对于同样的案件，有的法院判无罪，有的法院判盗窃罪，有的法院判诈骗罪或其他罪名。因此，极大地损害了法院的权威与公正。关于不动产能否构成盗窃罪的探讨与完善迫在眉睫。

一、我国不动产盗窃现状

不动产盗窃即指为了自己或第三人的不法利益，窃占他人不动产。目前，我国不动产盗窃案件逐渐增加，其社会危害性逐渐扩大，极大地损害了财产权益人的合法权益，对个人、集体和社会的财产造成威胁。比如“龚某盗卖其父房产”案，龚某由于赌博从而欠下赌债，为偿还巨额赌债龚某通过伪造证件文书资料等手段，将房屋出售。造成龚父无法使用房屋的所用权。同类案件还有“河南省擅自挖走他人‘土’案”［1］，行为人郑某连夜挖走建设“引黄调蓄”工程使用权的土地48764立方米，并将其变卖，造成了使用者的巨大损失。“上海强行入住他人房屋”案［2］，行为人李某趁房主王某未入住新房之时，擅自侵入他人房屋入住，并在其妻子死后，在房屋内架设灵堂、日夜焚香祭拜，给房主王某不仅造成了房屋使用费、不道德使用价值贬损的直接经济损失，更导致了房主王某精神损害。报端见诸的还有“浙江省擅自抽取巨量地下水”案［3］等系列案件不断涌现，不动产盗窃给社会造成的危害不断增加。

（一）我国关于不动产盗窃立法概况。我国《刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百六十五条以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。从该条文的表述中，我们可以看到，在该条文中，盗窃罪的对象是动产。但是附着于不动产上的可移动部分，如房屋的门窗、土地上的生长物，可以成为盗窃罪的对象。而对于不动产，即土地及地上附着物。土地则指水陆及天然富源，包括湖泊、水面等，也包括地上或地下部分延伸至他人空间而使用的，以及房屋等，则我国的法律没有明确规定为不动产能够成为盗窃罪的对象，立法对于“财物”的含义规定模糊，使得我国的法律缺乏明确性与统一性。

（二）我国不动产盗窃司法实践中的处理概况。

1.按民事侵权处理。有的法院认为，比如“上海强行入住他人房屋一案”［2］，是普通的民事案件，可以通过《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》解决。对于，被害人的房屋使用费﹑不道德使用价值贬损的直接经济损失，以及精神损害，均可以通过民事诉讼起诉到法院，按民事侵权处理。

2.按无罪处理。由于不动产盗窃案件，有的涉及是“土”“水”“湖泊”，很多法院认为“土”“水”“湖泊”等资源不具有价值，没有凝结人类无差别的人类劳动，不是商品，不能成为刑法上的犯罪对象。

3.按盗窃罪处理。有的法院认为，不动产，即房屋与土地及地上附着物。均具有经济价值，可以成为犯罪的对象。因为“土”“水”等不动产，已经不是纯天然的自然资源，它已包含着人类的劳动，属于劳动成果，它能够产生经济效益给权益人带来利益，属于盗窃罪“财物”的范围。

4.按诈骗罪处理。有的法院认为，不动产具有物体大、不便于隐蔽的特点，一旦被盗取很容易发现，因此很难说被盗取了。而且，盗窃罪的侵犯的同类客体为国家、集体或个人的财产所有权。这种所有权有四项权能，其行使或使用与所有人密切相关、不可分离，因为不动产的窃取并不能使所有权发生转移，因此侵犯不动产并不能使所有权的核心即处分权成为盗窃罪的对象不为人们传统价值观所接受。因此不动产不能成为盗窃罪的对象［4］。但可以成为诈骗罪的犯罪对象，一方利用虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取另一方，基于错误的认识而做出错误的处分，从而取得钱财。

5.按其它罪名处理。由于不动产侵犯的案件，可能通过移动界标、倾倒垃圾于他人土地上的办法实现。因此，有的法院认为构成非法占有农用地罪等罪名。各地法院的罪名确定都不大相同。

二、我国有关不动产盗窃的立法缺陷

（一）对盗窃方式的解释范围过小。盗窃罪，在我国《刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的。”从条文的表述上看，盗窃的行为方式是窃取，即秘密拿走他人财物，并据为已有。“取”字暗含着，盗窃对象为动产，只有动产才能取走。而不动产是不可以的，只能窃占。

事实上，“盗窃”的含义并不是只有秘密窃取，在中国现代汉语中，“盗”与“窃”有着相通的“偷取、盗取”的意思，而且正如张明楷教授主张的“盗窃”也包括公开盗取的情况［5］（789）。“窃占”即指违背他人的意思，擅自破坏他人对该物的持有、控制关系。通过占据他人的不动产，建立自己新的持有支配关系，如所有人一样处分、收益、使用、占有。“窃取”与“窃占”的手段均符合盗窃罪的本质特征，即破坏他人对该物的持有、控制关系，建立自己新的持有支配关系。因此，“盗窃”可以包括窃占和窃取两种手段［6］（395-397）。

（二）“财物”的内涵界定模糊。我国《刑法》第九十一条所称公共财产，分别有下列财产：国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。以及，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

在我国《刑法》第九十二条所称公民私人所有的财产，分别有下列财产：公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料、依法归个人、家庭所有的生产资料、个体户和私营企业的合法财产、依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。虽然我国刑法第九十一条和第九十二条以明文列举的方式对公共财产和公民所有的财产做出了规定。刑法第二百六十四条写的为公私财物。但对“财物”的理解却存在很大的争议。有的认为应排除不动产，因为不动产具有物体大、不便于隐蔽的特点，一旦被盗取很容易发现，因此很难说被盗取了。而且盗窃罪的侵犯的同类客体为国家、集体或个人的财产所有权。这种所有权有四项权能，其行使或使用与所有人密切相关、不可分离，因为不动产的窃取并不能使所有权发生转移，因此侵犯不动产并不能使所有权的核心即处分权成为盗窃罪的对象不为人们传统价值观所接受。因此不动产不能成为盗窃罪的对象。盗窃罪的“财物”只能是动产［7］。

然而，笔者认为法律应保持它的协调与统一性。盗窃罪作为财产犯罪章节下的条文，“财物”也就应该包括不动产，而不应排除。

（三）不动产盗窃犯罪主体前后存在立法矛盾。我国《刑法》二百六十四条对盗窃进行了规定，其中犯罪主体是已满16周岁，具有辨别控制能力，实施了犯罪行为，能够承担刑事责任的自然人。然而，在我国的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条明确规定：“单位组织、指使盗窃，符合刑法第二百六十四条及本解释有关规定的，以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任。”这在法条与司法解释中存在立法的矛盾。在法条中规定是单位不可以成为盗窃罪的主体，而司法解释中却又承认单位可以成为盗窃罪的主体，这极大地损害了法律的权威与统一。

笔者认为，单位可以成为盗窃罪的犯罪主体。因为，单位为了自己的利益，实施盗窃行为，并将最终利益归于单位，并不是将利益归于个人。因此，将单位犯罪的最终承担归于组织者、指使者、直接实施者，其实并不合理。同时，将单位作为盗窃罪的犯罪主体，也能解决立法与司法解释之间的矛盾，以有利于法律的统一与规范。

三、我国有关不动产盗窃法律体系的构建

（一）不动产盗窃罪名的设置。由于不动产盗窃不同于传统的动产盗取方式，动产具有便于隐蔽性。然而，不动产具有物体大、不便于隐蔽的特点，一旦被盗取很容易发现，因此很难说被盗取了。以及不动产不易移动等特点，不能生搬硬套地将不动产盗窃列入现有的法条之中，会使法条显得不严谨与杂乱。正如英国的哈耶克说到：“各种语言也不是经任何许诺而由人们的约定或习俗逐渐形成的。就像语言和货币一样，法律与道德规则，在我们看来，也不是刻意发明的产物，而是逐渐形成的制度或形成物（formations）［8］（494）。因此，基于不动产的行为方式与动产的完全不同。笔者认为，我们可以借鉴日本的立法和台湾学者林山田的观点，将不动产盗窃设定为窃占罪以区别于普通盗窃罪［9］（356）。

窃占罪，即指为了自己或第三人的不法利益，窃占他人不动产者，构成此罪。窃占是指违背他人的意思，擅自破坏他人对该物的持有、控制关系。通过占据他人的不动产，建立自己新的持有支配关系，如所有人一样处分、收益、使用、占有。首先，将不动产盗窃设为窃占罪。再者，将窃占罪与普通盗窃罪分别设并列条款，以便于区别两者的不同点；最后，将两者并规定在盗窃犯罪之下，以有利于法律的统一与协调。通过这样的配置，即可以将不动产纳入调整范围之内，又可以弥补法律的缺陷。

（二）不动产盗窃的罪状的设计。由于不动产盗窃是指为了自己或第三人的不法利益，窃占他人不动产的行为。因而，笔者认为对此种行为可以设置一个罪名，即窃占罪。

在理解窃占罪的关键点是对“窃占”进行正确的理解。“窃占”一词，是指取得不动产的占有，是和“窃取”动产相对应的概念。窃占不管形态如何，只要有设定占有的行为就够了。窃占的手段可以通过秘密占据，也可以是他人知觉得情况下占据。同时，笔者认为“窃占”有以下几种具体的表现形式：

1.通过秘密窃取，将房屋倒卖于他人［10］。可以分为两种情况：其一，将他人的不动产作为己有私行盗卖于人，或串通买主买受者的行为；其二：明知为他人不动产私擅出卖。如有实行交付或登记及其他将该不动产移至于第三人实力支配下的行为。该行为是通过伪造文件或串通他人等手段，将他人的不动产予以处分、收益和使用等。该行为的着手认定，应为开始破坏他人的控制支配占有关系，从而建立自己新的关系，对所有人或占有人的权益造成紧迫的危险性。即将通过伪造证明书等手段为着手，盗卖成功或自己、第三人非法占有为既遂。

2.擅自搬入他人房屋居。住此种行为方式必须具有一定时间的持续性，对他人的权益造成损害或减损。若只是一天一夜的入住了他人的空房子，仅仅占时使用了它人的不动产，由于此种行为时间短，危害轻微，可以不认为是犯罪。此种可以分为两种情形，其一：侵入有人居住的房屋，此种行为更多的是侵犯他人的人身权利，可能构成非法侵入住宅罪；其二是侵入无人居住的房屋，此种行为是侵犯了他人对房屋的所有权，主观上想以所有人一样利用该房屋客观上占有该房屋。此种行为实际上使他人的房屋的财产权益得到减损，经过一段时间后，该房屋价值减少，而自己的消极价值增加，间接地夺取或吞噬他人的财产价值。本罪侵入、侵占行为完成，本罪即告完成。

3.将垃圾倾倒于他人土地。由于土地具有使用价值，能够产生经济效益。若将几十吨的垃圾倾倒与他人土地，会妨碍他人对土地的利用，使其经济效益无法实现。从而使自己的消极财产增加，别人的财产价值减少，从而间接地侵夺他人的财产，符合盗窃行为。着手为倾倒，既遂为倾倒完成。因为凡是有经济价值，符合“财物”的特征，即可成为盗窃对象。而土地具有经济价值，“土”能够成为盗窃的对象。

4.擅自移动土地界标。在现实生活中，存在着擅自移动土地界标而吞并邻人土地的行为。界标是相邻人土地分界的标志。根据《土地法》等相关规定，任何一方不得擅自移动土地界标，擅自移动土地界标从而达到秘密窃占他人土地，土地具有经济价值，因而构成盗窃罪。本罪的着手为开始移动，既遂为移动完成。

5.在他人土地上种植植物或建设永久性建筑物。即在他人的土地上种植农作物或者林木，或者建设建筑物。此种行为排除了他人的占有，同时设定新的占有，符合窃占行为的特征，因而构成犯罪。如他人的土地虽经编为林业用地，但因土地所有权人任其荒废，致杂草丛生，并无林木。行为人见无人看管，仍擅自开垦，种植槟榔。由于上述土地在实际上并无森林存在。亦无造林事实，故非“森林法”第51条第1款所称为森林内。因此，行为人仅应以本罪处断。

6.在共有房顶或地下室私自搭建或改造，以排除他人使用。即公寓顶楼住户未经其他楼主同意加盖违章建筑物供自己使用，排除其他住户对于自己权利所属的不动产房顶为管理、使用、收益，故属窃占。或者一楼住户为一己之私，将通往地下室的楼梯上锁，或者室内地板打洞，加装楼梯通往地下室，从而排除其他共有人的使用，符合窃占。

7.其他方法进行窃占。

（三）不动产盗窃的法定刑的设计。在我国《刑法》第二百六十四条中增设一款规定：“为了自己或第三人的不法利益，窃占他人不动产，比照前款规定处罚。但有两点我们需注意。第一点对于不动产盗窃数额的认定。由于不动产盗窃涉及的价值金额大、不易认定与估算等特点，对于不动产盗窃损失数额，如侵占他人房屋的使用费的计算以及房屋的损失与折旧费用的计算、将垃圾倾倒于他人的土地后土地的损失等费用等等情况，可以依照《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》计算财产损失。

第二点严重情节的认定。对于存在加重情形的：（一）盗卖他人的房屋、侵占他人的房屋造成他人精神受损；（二）倾倒垃圾于他人的土地或在他人的土地上种植农作物或建设永久性建筑物以及擅自移动土地界标，使得他人的土地长时间无法利用，损失巨大；（三）在共有房屋私自改造、搭建，严重损害其他共用人的利益，引发其他严重后果的等等情况，则需要加重处罚。

由于现实生活中，不动产窃占的问题越发突出。而我国刑法没有规定明文规定盗窃的财物为动产，从有利于保护公私财产所有权出发，不宜对财物做限制解释，不动产盗窃的构成窃占罪。但由于不动产窃占与动产的窃取方式不同，因此可以单独另一款为窃占罪。但由于我国至今对不动产的窃占的研究也不够深入、仔细，因此在理论上仍不够成熟。此篇论文难免会存在众多瑕疵，尤其对不动产盗窃保护客体、行为方式、建立新的占有关系如何认定等存在不够充分探讨，因此希望以后能够继续努力加深这方面的研究。

［1］殷志力.“土”能否成为盗窃罪的对象［J］，中国检察官2013（9）.

［2］黄丽勤.恶意侵占他人房屋如何处理——兼议增设侵夺不动产罪的必要性［J］.新疆大学学报（哲学·人文社会科学报）2008（5）.

［3］姚剑良，孙永生.擅自抽取巨量地下水是否构成犯罪［J］.人民检察2008（1）.

［4］郑丰.不动产不能成为抢劫、盗窃的犯罪对象［J］，人民司法1992（6）.

［5］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2007.

［6］林山田.刑罚各罪论［M］.北京：清华大学出版社，2005.

［7］陈宁.不动产盗窃行为入罪问题之研究［J］，政法学刊2009（3）.

［8］［英］哈耶克.哈耶克论文集［C］.邓正来，译.北京：首都经济贸易大学出版社，2001.

［9］黎宏.日本刑法精义［M］.北京：法律出版社.2008.

［10］杨兴赔.龚某盗卖其父房产一案之我见——兼谈不动产可以成为盗窃罪之对象［J］.政治与法律2012（3）.

［责任编辑刘金荣］

DF625

A

2095-0438（2016）08-0049-04

2016-03-01

聂艳红（1992-），女，四川德阳人，华东政法大学法学硕士研究生，研究方向：刑法学。