美国法律中关于就业歧视构成要件的分析

韩元元（山东艺术学院公共课教学部，山东济南250100）



美国法律中关于就业歧视构成要件的分析

韩元元
（山东艺术学院公共课教学部，山东济南250100）

[摘要]就业歧视的构成要件是认定就业歧视的关键，是重要的法学理论和实践问题。美国法律明确把就业歧视划分为个体性差别待遇歧视、制度性差别待遇歧视、差别影响歧视三种类型。这三种类型的就业歧视在构成要件、举证责任和诉讼结构上都有所区别。尽管就业歧视的构成要件是通过具体的个案来认定的，但在美国的立法和司法实践中，法律工作者还是总结出一些带有规律性和普遍性的就业歧视构成要件理论，针对不同的就业歧视类型确立了不同的构成要件、判断规则和诉讼结构。其中一些认定的原则和标准，如“麦道测验法”、“五分之四法则”、“业务上必要”原则等，都值得其他国家借鉴。

[关键词]美国法律；就业歧视；构成要件

任何国家的就业歧视都是多样化的，按不同的标准可以划分为不同的类型。欧盟国家一般将就业歧视划分为直接歧视和间接歧视。直接歧视源于形式平等，是指个人基于种族、肤色、宗教、性别、残疾、年龄等原因，已经或即将受到不利待遇，且没有正当理由。间接歧视是指一种更为隐蔽的歧视形式，是指一项明显中立的规定、标准或惯例使特定种族、肤色、宗教、性别、残疾、年龄的个人或群体处于较为不利的情况，且没有正当理由。但美国法律与欧盟法不同，美国法律特别是《1964年民权法案》第七章，明确把就业歧视划分为个体性差别待遇歧视、制度性差别待遇歧视、差别影响歧视三种类型。这三种类型的就业歧视在构成要件、举证责任和诉讼结构上都有所区别。

一、个体性差别待遇歧视的构成要件

个体性差别待遇歧视（individual disparate treatment discrimination）是美国就业实践中最为常见和分散的歧视形态。个体性差别待遇歧视是指因为某人属于某个受法律保护的群体的成员，雇主因而给予该人比不属于该群体的成员较差的待遇。和其他两种就业歧视类型相比，这种歧视形式最大的特点是歧视行为不是基于雇主的某些具有普遍适用性的政策，而是针对个别人的、偶发性的行为。个体性差别待遇歧视具体包括以下几个要素：

一是存在一个歧视行为。即雇主或中介组织、工会等实施了不合理的差别对待行为，已经或即将对申请者、雇员或工会成员产生不利后果。

二是这种行为是基于种族、肤色、宗教、性别、年龄等受法律保护的特征而做出的。现实生活中，雇主可能基于各种因素对员工进行区别对待，如身高、相貌、地域、发型等，但并非所有的因素都构成就业歧视。目前，美国法律所规定的是不得基于种族、性别、族裔、年龄、宗教、肤色、残疾进行区别对待。因此，个别性差别待遇歧视的成立必须具有“因为”要素，是基于以上法律所保护的特征。这就要求原告有证据证明其所受到的区别对待是基于法律所保护的特征，这种特征和所受到的不利待遇之间存在因果关系。当然，其他一些因素，有可能通过法院的解释或立法纳入到禁止因素之列。如怀孕歧视被归入性别歧视，对女性不合理的身高、体重的要求也可能归入性别歧视。

三是歧视是由一个受法律规范的企业或组织作出的。在美国,并非所有的雇主都受反就业歧视法律的规制，而是有一定的例外，如雇员人数非常少的雇主和特定会员制的俱乐部不是就业歧视的主体。

四是歧视主体采取某种歧视行为是故意为之，即原告必须证明歧视行为的最终决定者具有故意的意图。在这一点上，欧盟和美国反就业歧视的法律和实践存在很大差异。比如在英国，就业歧视的构成只需要被歧视者因法律禁止的原因受到不利的待遇即可，是否存在主观歧视意图不是构成就业歧视的必要条件。

由于主观的歧视意图是构成就业歧视的必要要件，那么原告如何证明歧视故意及其受到的不利待遇和受法律保护的特征之间的因果关系就是非常重要的问题。针对这种情况，美国联邦最高法院在“麦道公司诉格林案”（McDonnell Douglas Corp. v. Green）[1]中发展出一种判断就业歧视构成的方法。一个表面证据确凿的差别对待歧视案件必须满足四个要件：一是原告是反就业歧视法所保护群体的成员。二是原告具有胜任被争议职位的资格条件。三是被告有不良的就业歧视行为，如拒绝录用胜任职位资格的原告。四是有支持推断歧视成立的系列事实，如原告被拒绝之后，雇主仍在继续招募与他资格相当或更低的求职者。只要满足这四个要件，就可以初步推论歧视存在。对此指控，雇主需要提供中间阶段证据，为自己的行为提供合法理由，如以善意职业资格或资历制度作为抗辩理由。一旦被告的证据被法院接受，证明责任再次转移到原告身上，原告需证明被告的事由只是借口。

二、制度性差别待遇歧视的构成要件

制度性差别待遇歧视（systemic disparate treatment discrimination）是指，雇主采纳和执行的政策和做法给予某个群体比其他群体较差的待遇。和个体性差别待遇歧视一样，有些雇主是在表面上（facial）或公然（overt）地差别对待某个群体，如拒绝招聘女性；有的是“托词式差别对待”（pretextual disparate treatment），如雇主否认对不同人群的区别对待意图，但通过分析其执行效果，可得到歧视结论。

制度性差别待遇歧视的构成要件与个体性差别待遇歧视的构成要件相比，主要是第一个构成要素不同，即存在一个制度性或政策性差别对待行为。原告需要证明，制度性或政策性歧视损害的不止单个个人，而是属于某个群体的所有人员。原告提出的基本证据是相关的统计数据。得出统计数据的基本方法是通过比较被告企业中某个群体的雇员数量占整个雇员数量的比例和“相关劳动力市场”（relevant labor market）中特定群体的比例。如前者比例明显低于后者则可推断存在歧视的意图。

在如何确定“相关劳动力市场”的范围方面，不仅要考虑地理上的范围，还要考虑工作资格的要求。技术要求越低的工作岗位所选择的劳动力市场的范围越狭窄，如可以考虑工作地点周边五英里范围内的情况。而对于高技术要求的岗位而言，其范围可以大得多，可以是整个城市或地区甚至是国家。另外，在哪些人群可以作为比照对象方面，对技术要求不高的工作而言，一般人口统计就可以；对技术要求高的工作而言，比照对象只能是具有这种资格的人群。例如在Hazelwood School District v. United States[2]一案中，平等就业委员会提供大量数据，证明Hazelwood学区在教师雇佣中对黑人存在歧视，并具体举证两名黑人员工受歧视的事实。被告提出抗辩：被告认为，本学区黑人学生比例只占学生比例的2%，所以黑人老师占整个老师的比例只要与此相当，就不构成歧视。但最高法院否定了此抗辩，认为其比照对象不应是黑人学生的比例，而是学区范围内具备教师资格的黑人比例。

当原告举出统计数据证明被告的某项制度或政策涉嫌歧视后，证明责任转移到被告。被告有三种抗辩方法：一是否定该项政策或制度的存在，被告可以提出另外的统计数据否定原告的主张；二是不挑战统计数据的正确性，但是否定从统计数据中推演出来的歧视意思。如在EEOC v. Sears, Roebuck & Company[3]一案中，被告提出一位研究女权主义的专家证言作为证据，该专家研究认为，不是企业的歧视导致女性员工在某一领域的比例过低，而是女性对这一岗位的兴趣低导致的；三是承认存在差别对待的做法和意图，但主张这是有合法原因的，比如为改善历史上已有的歧视状况而采取的“纠偏性肯定行动”。

三、差别影响歧视的构成要件

差别影响歧视(disparate impact discrimination)是美国《1964年民权法案》第七章禁止的第三种歧视形式。差别影响歧视是指雇主所采取的某些做法、要求或行为表面上看起来是中立的，但在实施以后却对不同的群体产生不同的效果，从而使某些少数群体实质上受到歧视，而这些要求与其所从事的业务没有直接联系。与前两种歧视类型相比，差别影响歧视在构成要件上最大不同是不要求雇主具备故意歧视的主观意图。司法判例将之描述为“差别待遇的请求可以区别于那些强调‘差别影响’的请求。后者涉及那些对不同群体的待遇在表面上中立，但事实上对一个群体比对其他群体更为苛刻，而又不能以业务必要性证明为正当的雇佣做法。我们已经判决，根据差别影响理论提出的请求，不需要对歧视动机进行证明。”[4]

在如何认定是否存在差别影响歧视方面，美国平等就业委员会和法院在反就业歧视司法实践中发展出“五分之四法则”（或称80%的比例原则）。例如，某公司在招聘时规定应聘者必须通过一项一般性能力测验。如果女性应聘者通过此项测验的比例低于男性应聘者比例的80%，且这项测验不是公司业务所必须的话，则针对女性的差别影响歧视成立。

在美国历史上，差别影响歧视的经典案例是“格瑞格斯诉杜克电力公司案”（Griggs v. Duke Power Co.）[5]。本案中，Duke Power公司在某些岗位的招聘时设置了两个资格条件：一是拥有高中文凭，另一个是要通过某种测试。这两个资格条件是中立的，但无论哪一个条件都使黑人符合条件的比例远远低于白人的比例。针对本案，美国最高法院指出雇主所采用的两个资格条件都与是否胜任工作没有关系；两个标准的实施都使得黑人申请者不符合条件的比例明显高于白人求职者。因此，推断被告存在歧视。

根据Griggs v. Duke Power Co.案，差别影响歧视的诉讼结构为：原告首先提出存在重大区别对待行为的统计数据；被告以业务必要性（business necessity）作为抗辩主张，此时证明责任转移到原告，原告可以证明存在其他替代性措施来实现该种利益。根据美国的司法实践，法院一般从三个方面来判断是否存在业务的必要性：一是雇主具体要求的合理性；二是该项要求对雇主的必要性；三是证据的证明力。

综上所述，尽管就业歧视的构成要件是通过具体的个案来认定的，但在美国的立法和司法实践中，法律工作者还是总结出一些带有规律性和普遍性的就业歧视构成要件理论，针对不同的就业歧视类型确立了不同的构成要件、判断规则和诉讼结构。其中一些认定的原则和标准，如“麦道测验法”、“五分之四法则”、“业务上必要”等原则值得其他国家借鉴。

参考文献：

[1]阎天.麦道公司诉格林案[J].宪政与行政法治评论，2014,（7）.

[2][3]姚国建.美国反就业歧视法律制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2013.94-95.97.

[4][5]冯祥武.反就业歧视法基础理论问题研究[M].北京：中国法制出版社，2012.239.238.

(责任编辑：洪芳)

【文史哲】

作者简介：韩元元（1979-），女，山东济南人，法律硕士，山东艺术学院公共课教学部讲师。

收稿日期：2015-09-01

[中图分类号]D971.2；D912.5

[文献标识码]A

[文章编号]2095—7416（2016）01—0100—03