浅议19世纪中叶以前西方法学在中国的传播

万齐洲

（惠州学院　法律文化研究中心，广东　惠州　516007）



浅议19世纪中叶以前西方法学在中国的传播

万齐洲

（惠州学院法律文化研究中心，广东惠州516007）

摘要：中国对西方法学的了解最早可追溯至16世纪中期，其后的三百年间，中国对西方法学的了解逐渐增加。尤其是鸦片战争爆发后，随着清政府认识西方的欲望与日俱增，近代西方国际法知识进入人们的视野。直至京师同文馆的建立，大量的法学书籍被译成汉文，西方法学在中国的传播进入了一个崭新的时期。传教士在西方法学的输入过程中扮演了关键角色，其时开明的中国知识分子也起了十分重要的作用。

关键词：西方法学；传教士；国际法

一、传教士与西方法学知识的输入

中西法律文化交流的历史源远流长，早在公元13世纪，意大利商人马可·波罗（Marco Polo，1254-1324年）在其游记中谈到了元朝的政制、法律情况。1554年，葡萄牙耶稣会士贝尔西奥（1519-1571年）根据别人的讲述，写了一篇涉及中国司法的文章——《中华王国的风俗和法律》。此后，西班牙人胡安·冈萨雷斯· 德·门多萨在《中华大帝国史》一书里，以及意大利人利玛窦在《利玛窦中国札记》中，都以相当的篇幅介绍了中国的法律。但让西方人较为全面了解中国法律的，则是英国人托马斯·斯当东。他将《大清律例》完整地翻译出来，并于1810年在英国伦敦出版。

中国对近代西方法学的了解源于16世纪中期传教士的著作。西班牙传教士庞迪我（1571-1618年）在其著作《七克》中，曾简略地描述西方的司法制度。根据西方法律，犯罪嫌疑人对于法院判决不服者，可以向更高一级法院申请复审。至于证据的取得，也有严格的要求，醉酒之人的言辞：“终不引为证佐，以为不足信［1］22”。而意大利传教士艾儒略（1582-1649年）的介绍要详细一些：

官府听断不以己意裁决，所凭法律条例，皆从前格物穷理之王所立，至详至当。官府必设三堂：词讼大者先诉第三堂，不服，告之第二堂，又不服，告之第一堂，终不服，则上之国堂。经此堂判后，人无不听于理矣。讼狱皆据实，诬告则告者与证见即以所告之罪坐之。若告者与诉者指言证见是仇，或生平无行，或尝经酒醉，即不听为证者。凡官府判事，除实犯真赃外，亦不事先加刑，必俟事明罪定，招认允服，然后刑之。官亦始终不加骂詈，即词色略有偏向，讼者亦得执言不服，改就他官听断焉。吏胥廪虽亦出于词讼，但因事大小以为多寡，立有定例。刊部署前，不能多取。故官府无恃势剥夺，吏胥无舞文诈害。此欧逻巴刑政之大略也。［2］365

从这段话，可了解到西方审判制度的若干特色：一是四审终审制。最高一级称为“国堂”，也就是现在的最高法院。二是回避制度。如果证人、审判法官与当事人有利害关系，必须回避。神志不清者不得作为证人。三是不得刑讯逼供。四是诉讼费用公开。对于当时的中国而言，这些内容都是十分新鲜的。让中国人耳目一新的还有西方的陪审员制度，当时称为“有名声的百姓”或“批判士”。麦都思在《地理便童略传》中说：西方国家逮捕嫌犯时，必须有足够的证据。审判之时，由官方及嫌犯各选六人，共十二人作为陪审员。他们纠问嫌犯及罪人，勘验证据，“若真有罪，则审司可宣刑罚；若该人无罪，则审司可放释他也［1］76”。

作为一名陪审员，必须是有名声的人。他们做出的判决为终审判决。关于西方这种奇特的制度，1833年8月1日在广州创刊的中国境内出版的第一份近代中文报刊《东西洋考每月统记传》介绍：地方官员仔细盘问，向众人说明案情，但不定罪。而是另选多名“批判士”，要求他们宣誓不得作假，然后进入会议室共同评议嫌犯是否有罪。如果“批判士”意见不合，则要求反复审议，直至对罪犯做出是否有罪决定，由于“批判士不俸禄，并无供职，亦不趋炎附势、指望做官，是以不畏人，而宜恭敬上帝。暗室无漏，周览天下矣。如此民畏法，而悦然服矣［2］407”。

“批判士”在参与审判之前，要指天发誓。平时不任职，也不领取薪水。这些形式的和实质的规定，最大限度地保证了审判的公正。《东西洋考每月统记传》还录有一位游历海外的侄子与其居住国内的叔父之间的通信。这些信在介绍英国著名慈善家及监狱改革家霍华德（1726-1790年）的著作《英格兰和威尔士的监狱状况》时，披露了18世纪俄罗斯监狱的黑暗。同时，透漏了英国监狱改革的措施①。

二、近代不平等条约与西方法学知识的输入

早在1662年郑成功围攻热兰遮城堡时，与荷兰殖民者谈判、签约，就多处涉及国际法知识②。事隔27年之后的1689年，中俄因边界问题举行谈判。俄国由于与欧洲的关系，对国际法的原则和程序远比中国熟悉。谈判开始前，他们坚持会议应在双方人员数目对等的条件下举行，并询问中方代表是否有缔约全权；俄国代表到达前，又写了一封信给中方代表，称清军距离尼布楚城堡太近，与国际公法不符；两次谈判失败后，要求举行第三次谈判，并称根据国际法规定，第三次谈判是最后的谈判。与之相反，清政府对国际法知识缺乏基本的了解，既不懂得国际法上应有的信任，更谈不上应用国际法知识。由于从来没有与其他国家谈判、缔约，因此不敢过分相信俄国。清政府对国际法的基本规则一窍不通：“不懂得特命使节的性质可以使他的人身成为不可侵犯的，保障他即使面对最大的仇敌也不致受到欺辱［3］29”，最后双方签订了《尼布楚条约》③。条约的内容与形式（如签署、盖印、互换以及正式文本使用拉丁文）都表明国际法在谈判中的应用。但这并不能说明清政府对国际法的接受与认可，它只不过是处理对外事务中的一次例外。

鸦片战争前夕，在广东活动的外国人有很多，难免出现一些纠纷。1804年，停泊在中国沿海的英国商船上的一名水手逃到一艘美国商船上，英国人要求行使船泊检查权。美国人向广东地方政府提交了一份抗议书，多处援引国际法相关规定，要求清朝地方政府行使管辖权。他们认为，英国公民在广州游历、观光、从事商业活动，既遵守了清政府的法律规定，又符合国际法准则，其人身及财产安全理应受到保护。如若受到侵犯，清政府应当严惩罪犯，并要求清政府行使主权，主持公道：“务使美国水手得以归还，并保障今后在中国领土内不再受任何侵犯。所谓中国领土，窃以为应将沿岸海面一并包括在内，殆无疑问［4］72-73”。地方官员接到抗议书后，竟然置之不理。

两次鸦片战争期间，中国政府被迫签订了一系列不平等条约，其中的许多条款明显有违国际法的原则，严重侵犯了中国的领土主权和司法主权。1842年《中英南京条约》规定：“今大皇帝准将香港一岛给予大英国君主暨嗣后世袭主位者永远据守主掌，任便立法治理［5］30”。1860年《中英北京条约》将九龙“并归英属香港界内［5］60”。此外，沙俄通过一系列条约，侵吞了中国东北100多万平方公里的土地。中国司法主权的丧失起始于1843年的《中英五口通商章程》：当英国人与中国人发生纠纷时，清政府要查明实情，居中调解。但是如何处理英国人，必须由英方决定：“其英人如何科罪，由英国议定章程、法律发给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法［5］30”。1844年《中美望厦条约》进一步规定：中国人和美国人发生争斗以至于引起诉讼时，中国人由清政府按照大清律例治罪，“合众国民人由领事等官捉拿审讯，照本国例治罪［5］42”。面对这些损害国家主权、严重违背国际法原则的行为，战败后的清政府感到无能为力，同时也不清楚列强的这些要求与国际法不符，更谈不上据理力争了。与之相反，西方列强非常懂得利用国际法维护自身的利益。与清朝往来的礼节问题一直困扰着西方国家，清朝以天朝上国自居，规定使者行三跪九叩之礼，文书往来的称呼也不平等。对这些违背国际法规则的要求，双方屡有争议。鸦片战争后，英国以国际法规则为理由，在1842年的《中英南京条约》中规定：英国驻扎中国的官员与清政府各级官员的文书往来，遵守平等、礼貌原则：“两国属员往来，必当平行照会［5］32”。1844年《中美望厦条约》也有类似规定：清政府与美国政府的公文往来，依照平等原则使用“照会”字样，“申报大宪，用‘申陈’字样。若平民禀报官宪，仍用‘禀陈’字样。均不得欺藐不恭，有伤公谊［5］56”。1844年《中法黄浦条约》也规定：“将来两国官员、办公人等因公往来，各随名位高下，准用平行之礼。佛兰西大宪与中国无论京内、京外大宪公文往来，俱用‘照会’；佛兰西二等官员与中国省中大宪公文往来，用‘申陈’，中国大宪用‘剳行’。两国平等官员照相并之礼［5］64”。第二次鸦片战争后，对西方使节觐见清朝皇帝的礼节也作了明确的规定：“英国自主之邦与中国平等，大英钦差大臣作为代国秉权大员，观大清皇上时，遇有碍于国体之礼，是不可行。惟大英君主每有派员前往泰西各与国拜国主之礼，亦拜大清皇上，以昭划一肃敬［5］96”。

上述史实表明，19世纪中期以前，国际法在中国传播时：一方面是西方国家的熟练运用；一方面是清政府的懵懂无知。即便是在战败后，国际法也没有引起清政府的关注。由于中西双方的认识差距是如此之大，以至于西方一些人认为中国很难接受国际法，他们不能理解在西方人看来是一些常识性的问题，中国官员却难以认同，或者公开抵制，或者置若罔闻。他们感叹道：“基督教世界以外的事物的情况是多么不同啊！从亚洲和非洲的大部分地区来看，个别的基督教徒要么由于居民的嗜杀成性的野蛮暴虐，要么由于他们的疯狂偏执，要么由于他们的政府的心胸狭窄的政策而受到绝对排斥［6］45，56”。如何才能让清政府接受国际法呢？他们认为除了武力征服外，别无他途。

三、林则徐与西方法学知识的输入

这一时期，只有林则徐等少数有识之士有意识地着手了解国际法知识。林则徐请来华传教的美国医生伯驾及袁德辉④译出了滑达尔《国际法》的部分内容。其中有些内容与国际贸易有关：

各国皆有禁止外国货物，不准进口的道理。贸易之人，有违禁货物，格于例禁，不能进口，心怀怨恨，何异人类背却本分，最为可笑。所立例禁，即如走私出口入口，有违禁货物并例准货物，偷漏不上税饷情事，有违犯者，将船并货，入官充公。［7］83

有些与战争有关：

兵者是用武，以伸吾之道理，有公斗、私斗。公斗系两国所兴之兵，私斗乃二家所怀之忿。以妥当道理而论，凡保护自身，及保全自己道理，自然可以有用武之道理。此等道理，常在人心中，亦人人所共知。有些迂儒用经典上义理，如己身已被人杀害，犹曰只好任他杀去，而己总不任杀人之名，此等错意见，终怕行不开。原其故，无非为避害保身，此亦人之常情。然兵亦不是乱用，若知夫天性所赋之理，不得已而用兵，总合夫道理。以仁义之律法，而节制之。国中权柄，是决断争辩，镇压伤害，禁止我们私自所欲伸之义理。欲与外国人争论，先投告对头之王，或有大权之官，设或都不伸理，可奔回本国，禀求本国王保护。核其可行则行，可止则止。若概而准之，与外国人理论相对，则国中无一人不连累其中，人人亦可扰乱，何以保全两国和气？此系大危险之事，先要审定虚实，有何怨的道理，或是应该兴兵，或是应该不兴兵，或是须要用兵，国中方才太平，悉听国王裁夺，无此法度，何能一国太平。［7］83有些与管辖权有关：

一经准其进口，就当遵顺其律例。我思律例之设，原为保存身家性命起见，非关遵其例，即子其民之理。国家立法，应须如此。而外国人一入其地，即应凛然遵顺。国家抚有天下，治理亿兆，而律例亦不止此，自法制一定，普天之下，莫不遵守。故外国有犯者，即各按各犯事国中律例治罪。其治罪之意，不过令人保全身家性命也。［7］83

19世纪中叶以前，中国人对国际法的了解是被动的、零星的、不系统的。国人对于国际法始终抱着怀疑的态度，不相信西方国家能够根据国际法的规定秉公处理。直到京师同文馆建立后，美国传教士将翻译的《万国公法》呈送给清朝官员，清朝官员据此成功处理了1863年普鲁士与丹麦在大沽口发生的纠纷，人们才慢慢接受了国际法。

注释：

①1835年，英国颁布了17条监狱管理条理：（1）全国监狱统一管理。（2）监狱管理办法由内阁审议定夺。（3）官员定期巡视监狱，了解情况。（4）犯人必须从事劳动，平时不得无故聚集在一起。（5）犯人不得擅自发表言论，免生事端。（7）监狱管理人员不得勒索犯人。（8）犯人做工所得报酬交由监狱统一管理。（9）犯人所需日常用品经上级主管部门同意后，由监狱统一发放。（10）不许犯人私自购买物品。（11）犯人不得在监狱抽烟。（12）新来犯人六个月内不得与外界有任何联系。（13）除探视外，犯人不得独处。（14）监狱管理人员不得借给犯人任何物品。（15）监狱内若有犯人50人，则需设教员一名，教导犯人改恶从善。（16）此外，还要设文化教员一名，教导犯人学习各种知识，以便出狱后融入社会。（17）重犯单独监禁。——《东西洋考每月统记传》第421页，中华书局1997年版

②部分学者认为，传教士马丁·马提尼（1614 - 1661年，即卫匡国）于1648年左右，将早期国际法学者、西班牙人苏亚利兹的拉丁文著作《法律与作为立法者的上帝》译成中文。但目前还没有发现相关的佐证材料。关于郑成功与荷兰殖民者之间的谈判以及签订条约的过程，参见拙文《台湾与国际法在中国的第一次适用》（《惠州学院学报》2014年第4期）

③《尼布楚条约》：（1）以流入黑龙江之绰尔纳河，即鞑靼人语所称乌伦穆河，附近之格尔必齐河为两国之界；（2）俄人在亚克萨所建城障，应尽行除毁；（3）此约订定以前所有一切事情，永作罢论；（4）现在俄民之在中国或华民之在俄国者，悉听如旧；（5）自和约已定之日起，凡两国人民持有护照者，俱得过界来往，并许其贸易互市；（6）和好已定，两国永敦睦谊，自来边境一切争执永永予废除，倘各严守约章，争端无自而起。两国钦使各将缮定约文签押盖章，并各存正副二本。此约将以华、俄、拉丁诸文刊之于石，而置于两国边界，以作永久界碑。——王铁崖：《中外旧约章汇编》，三联书店1982年版，第1、2页

④伯驾（Peter Parker，1804-1888年），或译为巴驾或派克。较早来华的美国传教士，懂医术、兼外交官。毕业于耶鲁大学。1834 年6月1日，纽约长老会教堂任命伯驾为传教士，10月，接受美国基督教差会美部会的派遣来到中国，定居广州。他是基督教派到中国的第一个传教医生。1839年秋，林则徐在广州期间因疝气病托人请伯驾开诊疗药方。，由此与伯驾相识。袁德辉，四川人，早年入槟榔屿天主教学校和马六甲英华书院学习，并加入天主教，.约在1825年，获得伦敦会创办的英华书院的奖学金，学习成绩出众。后因加入三合会被迫离开马六甲，迁居广州。

参考文献：

［1］王健.沟通两个世界的法律意义［M］.北京：中国政法大学出版社，2001.

［2］爱汉者.东西洋考每月统记传［M］.北京：中华书局，1997：365.

［3］陈飞霞.张诚日记［M］.上海：商务印书馆，1973.

［4］丹涅特.美国人在东亚［M］.姚曾，译.上海：商务印书馆，1962.

［5］王铁崖.中外旧约章汇编［M］.北京：三联书店，1982.

［6］阎广耀，方生.美国对华政策文件选编［M］.北京：人民出版社，1990.

［7］魏源.海国图志：卷83［M］.海口：海南国际新闻出版中心，1996.

【责任编辑：赵佳丽】

Dissemination of Western Law in China before Mid-1800s

WAN Qi-zhou
（ResearchCentreonLawCulture，HuizhouUniversity，Huizhou516007，Guangdong China）

Abstract：China’s understanding of western law can be traced back as early as the mid-1500s，and gradually increased in the following three hundred years. Especially after the Opium War，with the Qing Government’s accumulating desire to know about the western world，the modern international law came into the field of vision. The dissemination of the western law went into a new era when the School of Combined Learning was built and many law books were translated into Chinese. The missionary acted a key role in the introduction of western law while the enlightened intellectuals also contributed much.

Key Words:western law；missionary；international law

中图分类号：D909

文献标识码：A

文章编号：1671 - 5934（2016）02 - 0001 - 04

收稿日期：2016 - 03 - 03

基金项目：国家社会科学基金一般项目（13BZS086）

作者简介：万齐洲（1966 -），男，湖北荆州人，教授，史学博士，研究方向为中国传统法律文化及其近代化。