试论我国亲属作证特免权的构建——基于《刑事诉讼法》第188条第1款的反思

孙崇瑾

(北京航空航天大学法学院 ，北京 100083)



试论我国亲属作证特免权的构建

——基于《刑事诉讼法》第188条第1款的反思

孙崇瑾

(北京航空航天大学法学院 ，北京 100083)

新《刑事诉讼法》第188条的但书条款规定了被告人的配偶、父母、子女不被强制出庭，赋予了被告人亲属拒绝出庭权。亲属拒绝出庭权与作证特免权相差甚远，但易被错误地解读为亲属作证特免权的初步确立。亲属作证只享有拒绝出庭的权利，却缺少作证特免权的权利，无疑剥夺了被告人对有异议的证人证言的有效质证权，同时违背直接言词原则。我国构建亲属作证特免权应明确其权利主体、权利内容及程序内容。

亲属作证；特免权；拒绝出庭权

在刑事诉讼中，亲属作证特免权是指，与被告人存在法律规定范围内亲属关系的证人，享有拒绝做出被告人有罪或有可能使被告人陷于刑事追诉的证言的权利。亲属作证特免权是通过保守亲属间的秘密，从而维护家庭和谐关系的一种证据制度，在世界范围内许多国家已经采用此制度且趋于成熟。我国新《刑事诉讼法》新增被告人的配偶、父母、子女不被强制出庭。看似与国外较成熟的亲属作证特免权相同，实则大相径庭。国外所谨遵的直接言词原则要求证人必须在法庭上面对法官陈述证言，在法庭之外的陈述不被采纳为证据，毫无疑问，亲属作证特免权与亲属不被强制到庭作证的权利是相同的。而我国刑事诉讼法并未规定直接言词原则，证人在法庭之外向公安机关、检察机关的陈述均可作为证言。只规定亲属证人不被强制到庭，虽可免不向法官作证，但法官经自由心证仍可将其先前陈述作为证据，此权利实质是亲属证人不被强制出庭参与控辩双方的对质。因此，我国目前的亲属证人不被强制出庭权与完整意义上的亲属证人作证特免权相差甚远。笔者认为，基于我国当前的刑事司法背景，亲属证人不被强制作证的范围应涵盖整个刑事诉讼程序中。

一、我国构建亲属证人作证特免权的理据

(一)《刑事诉讼法》第188条第1款的缺陷

《刑事诉讼法》第188条第1款规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。这一规定的出台有观点认为是亲属作证特免权制度在我国的确立[1]，有观点认为不是真正意义上的亲属作证特免权[2]，只是赋予刑事被告人亲属享有不被强制出庭作证的权利。笔者赞同后者，我国目前对亲属作证特免权还没有明确的法律规定，根据《刑事诉讼法》第66条的规定，被告人的亲属仍有作证的义务，在有作证义务的前提下，却规定被告人的亲属享有不被强制出庭的权利。立法者可能是出于人性的考虑，避免亲属间感情破裂，破坏家庭和睦，但殊不知，这一规定变相剥夺了被告人的对质权。在众所周知的薄熙来案中，被告人提出的上诉理由之一是其配偶薄谷某系本案的关键证人，其作证能力存疑又未到庭接受质证，薄谷某的证言不应采信作为定案根据。二审法院依据《刑事诉讼法》第一百八十八条第一款，以及薄谷某的证言能与其他证人证言相互印证，驳回了被告人及辩护人提出的上诉理由。这表明，虽然证人不出庭作证，所做的书面证词仍然可以作为定案证据。被告人亲属作为控方的证人，向控方提供了被告人有罪或对被告人不利的证言时，若被告人对证人证言有异议，申请法庭要求证人出庭作证，亲属证人不愿出庭作证的情况下，法庭会依据《刑事诉讼法》第188条的但书条款驳回被告人的申请。虽缺乏控辩双方的法庭质证，只要法庭认为证人的证言真实可靠就会予以采纳，这样做严重违背了直言证据规则，使得被告人的对质权无法得到保障。基于尊重和保障人权原则及目前的司法改革目标，应制定与亲属拒绝出庭权相配套的亲属作证特免权。

立法者设立被告人亲属不被强制出庭制度，同时规定亲属证人与其他普通证人负有相同的作证义务，其目的一方面是为了减轻亲属证人因作为控方证人而带来的自责感，避免亲属间产生仇恨，维护家庭的和睦；另一方面又是为了排除被告人亲属的心理负担从而较容易的获得证人证言。因为证人证言在案件的证据链中占有重要的地位，在目前的司法状况下，立法者不忍直接排除亲属证人的作证义务。但是，亲属证人一旦作为控方的证人，被告人及辩护人申请其出庭时，因证人具有不被强制出庭权而被法庭驳回请求，被告人的对质权得不到有效实行，特别是证人做了虚假证言其证言又被法庭采纳，会更增加被告人对亲属的憎恨。从而，立法者的这两个目的不能同时实现，二者具有矛盾性。

(二)亲属作证特免权的价值

1、社会价值

亲属作证特免权对维护社会的安定具有重要的作用。奥地利著名法学家埃利希曾指出，“无论是现在或者是其它任何时候，法律发展的重心都不在立法，法律科学，也不在司法判例，而是在社会本身。”[3]首先，从伦理价值观考量，亲属间具有根植于内心的亲密感，对与被告人有亲属关系的人作出被告人有罪的证言不具有期待可能性。“法律不强人所难”，立法者制定法律要从人性的角度的出发，尊重人性需求，这样制定的法律才会得到社会普遍的认可与遵守。其次，家庭是组成社会的最小单位，家庭的和睦是社会和谐的重要基石。家庭成员之间如果缺乏信任感，相互猜忌，个体从家庭中无法得到安全感，也会给整个社会带来信任危机。因此，在维护家庭的和睦的伦理价值与追求案件真相的公正价值之间，就要做一个价值衡量，家庭和谐关系需要优先保护。亲属作证特免权，消除了个人在选择是维护亲属关系还是“大义灭亲”维护法律的两难。单个的家庭关系和睦有保障，整个社会才会安定有序的发展。

2、程序公正价值

程序公正首先表现在“程序对等原则”，此原则“一是要求程序参与者应在参与法庭审判方面拥有平等的机会、便利和手段；二是法官应当对各方的意见和证据予以关注，在制作裁判时将各方的观点均考虑在内。”[4]即在刑事诉讼过程中控辩双方应处于平等的地位，这是实现程序公正的基础。但以目前的司法情形来看，控方作为国家的公权力机关，拥有绝对优势的司法资源和举证能力，辩方对于控方处于相对的弱势地位。亲属作证特免权的缺失，控方可以强迫亲属证人作证，无法体现程序对等原则。设置亲属作证特免权，相当于弱化了控方的取证权能，尽量使得控辩双方诉讼权利的天平不过于失衡，以达到程序公正的目的。

3、经济价值

以法学经济学的视角，司法机关在办理案件时需要考虑诉讼成本与诉讼效率，实现司法资源的合理分配与有效利用。亲属作证对司法机关发现真实的案情尤为重要，但在司法实践中，并非能达到司法机关追求的目的。亲属证人无选择不作证的权利，念及亲属之情常常会出现做伪证或只选择有利于被告人的证言陈述的情况。由于无效的亲属证言，之前收集完成的证据形成的证据链被切断，结果浪费司法资源，降低诉讼效率。亲属作证特免权，可以防止司法机关进行不必要的司法行为，节约司法成本，同时能提高办案的准确度。

二、域外亲属作证特免权的考察

亲属作证特免权在英美法系国家和大陆法系国家已有较成熟的规定。英美法系国家相对大陆法系国家对亲属作证特免权的主体范围限定较窄，主要限定在配偶之间，且赋予权利的主体有所不同，体现出制度背后不同的司法理念。

(一)英美法系

英美法系对亲属作证特免权的规定比较单一，一般仅限夫妻之间作证特免权，个别地区规定了父母—子女之间的作证特免权。所以，配偶之间的特免权为亲属特免权的核心，主要分两类：婚内交流特免权和配偶证言特免权。

英国早在《1898年刑事证据法》对配偶之间的作证特免权做了规定：在普通的刑事案件中被告人的配偶可以作证，但只能做辩护证人，且不得强迫其作证。如果被告人拒绝让配偶出庭作证，控诉方不得加以评论。[5]被告人有行使亲属作证特免权的权利。《1898年刑事证据法》规定了婚内交流特免权，但在《1984年警察与证据法》中被取消，只包括配偶证言特免权，其第80条第1项规定，被告人的妻子或丈夫除了夫妻是共同犯罪外均由作证的资格；第2、3项规定了两种强制出庭的情形，一是对被告人有利时，被告人的妻子或丈夫应当被强制为被告人的利益作证；二是只有在被告人被指控的犯罪是针对配偶或未成年人子女的伤害犯罪、性犯罪等特殊情形下才被强制为公诉方利益作证。因此，在除特殊情形外配偶仍享有作证特免权。[6]《1984年警察与刑事证据法》与之前《1898年刑事证据法》相比较，对被告人的诉讼权利进行了一定的限制，配偶特免权由证人选择是否放弃，且明确规定强制出庭的情形，这是将被告人的诉讼权利与法律公正价值进行平衡的结果。为了实体的公平正义不能过于扩大被告人的诉讼权利。

美国《1999年统一证据规则》规则504对配偶特免权作了规定，包括婚内交流特免权及配偶证言特免权。规则504(b)婚内交谈。个人对于其在婚姻存续期间向配偶做出的任何交谈，均享有拒绝作证、并阻止其配偶或前配偶作证的特免权。(c)刑事诉讼中配偶的证言。在刑事诉讼中，被告人的配偶享有作出对被指控的配偶不利的证言的特免权。(d)例外。其中第(2)、(3)(4)项对刑事诉讼中配偶特免权行使的例外作了规定：如果确凿的事实表明，配偶双方共同实施了被指控的犯罪行为，则不能主张特免权；如果配偶一方被指控针对另一方的人身、财产、任一方的未成年孩子或居住在任一方家庭里的个人实施犯罪或进行侵权行为，以及在事实犯罪或进行侵权行为时对第三者实施了犯罪行为或侵权行为，不能主张特免权；或者经法庭自由裁量认为行使特免权可能会对任一方的未成年孩子利益造成消极影响，则不能主张特免权。[7]美国对配偶婚内交流特免权的规定，表明其对婚姻关系存续期间夫妻之间隐私权的保护，且整个配偶作证特免权规则只适用在婚姻存续期间，这是注重对婚姻家庭关系保护的一种体现。

(二)大陆法系

大陆法系国家对亲属作证特免权的规定较为详细。一般分为特殊身份的亲属作证特免权和不利作证特免权。前者指凡是属于法律规定特定范围内的亲属都享有作证特免权；后者是指证人可以拒绝凡是可能陷亲属于追诉风险的作证。德日是大陆法系内法律比较发达的国家，可参考其对亲属作证特免的规定。

德国《刑事诉讼法》第52条第一款规定，“因身份原因的拒绝作证权，以下范围的人有权拒绝作证：被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在；订婚人；与被指控人现在或者曾经是直系亲属或直系姻亲关系，现在或者曾经在旁系逆袭三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”享有亲属作证特免权的范围较广，不仅限于现存的配偶关系，还扩展至曾经的配偶关系，不仅包括直系亲属关系，还包括姻亲关系，更突出对亲密关系之间的隐私及家庭成员之间的信任感的保护。第三款规定，刑事追诉或审批机关在每次询问有作证特免权的证人时，应当告诉其享有拒绝作证的权利，若未明确告知权利，其所作的证言不得作为证据使用。该条款表明了权利被侵犯的结果。第55条规定，“任何证人对如果回答可能会给第51条第一款所列的亲属中的人员造成因犯罪行为、违反秩序行为而受到法律追诉风险的所有问题，有权拒绝回答。”[9]

日本《刑事诉讼法典》第147条规定，自己的配偶、三等内血亲或者二等内姻亲或者曾经与自己有过此等关系可能受刑事追究或者受有罪判决的，也可以拒绝证言。这一权利规定不是根据宪法制定的，而是依据尊重亲属之间友爱的政策。[10]很明显作证特免权的权利主体为证人，其享有选择是否作证的权利。

从亲属作证特免权主体的范围而言，德日两国在作证特免权的亲属范围规定方面都较宽泛，且具体的人员范围比较相似，不仅限于配偶或父母子女关系，将其他一定范围内的直系亲属及姻亲亲属也纳入进来，体现出注重维护家庭关系及亲属间信任感的理念。从权利的内容来看，德日两国既有凡属特定亲属范围均享有作证特免权的特殊身份亲属作证特免权，也规定了凡是陈述或证言可能使特定范围内的亲属陷于追诉均享有拒绝作证的不利作证特免权。

三、我国亲属作证特免权的构建设想

依据我国现行《刑事诉讼法》，作为嫌疑人或被告人的配偶、父母、子女仍负有作证的义务，但享有不被强制出庭的权利，此制度在司法实践中的运行存在些许漏洞。通过以下几点设想构建亲属作证特免权，来改善目前亲属作证的尴尬司法局面。

(一)亲属作证特免权的主体

国外一些国家规定，被告人享有阻止其亲属作证的权利，折射出在刑事诉讼程序中更倾向于对被告人权利的保障。对我国确定亲属作证特免权的享有者应转眼到我国的司法实情，在人权保障与司法公正之间进行价值衡量，给予被告人过多的权利不利于查明案件真相，且基于构建亲属作证特免权制度的初衷是为了维护亲情伦理关系。所以，其享有权利的主体应当是特定范围内的亲属证人。如何划定此主体的范围关系到制度的目的是否能实现，范围过宽不利于司法公正的实现，过窄不利于对亲情人伦关系的维护。

《刑事诉讼法》将近亲属的范围规定为“夫、妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹”。新《刑事诉讼法》第188条出于对家庭和谐关系的保护，规定“配偶、父母、子女”不被强制出庭，此范围明显小于近亲属的范围。依据我国传统文化的背景，家庭关系中同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母都属于至亲关系，并从目前存在的家庭构成模式来看，拥有同胞兄弟姐妹及四世同堂的家庭占非常大的比例，但为何在刑事诉讼程序中此等亲情关系的维护被排除在外？依笔者看，结合我国目前的法律规定及道德伦理观念，设定享有作证特免权的亲属范围可适当扩大。配偶、父母、子女必然在范围之内，值得一提的是父母—子女关系不仅包括自然血亲还应包括拟制血亲。同胞兄弟姐妹及祖父母、外祖父母也应纳入到亲属作证特免权的主体范围之内。基于此制度是为了维护家庭关系的和谐，与被告人有上述范围内的亲属关系应当是现存的，已经破裂的家庭关系不受保护，因此，曾经存在上述的特殊亲属关系不在权利主体范围之内。司法实践可能会出现一些案件，证人是与被告人有一般的亲属关系，但长期生活在一起，此种情况下，考虑到对亲属之间的信赖关系及密切关系的维护，也可赋予证人作证特免权。综上，亲属作证特免权的主体范围为，配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母及外祖父母，特殊情况下，与被告人或犯罪嫌疑人长期生活在一起的其他亲属。

(二)亲属作证特免权的权利内容

亲属作证特免权的内容可以参考大陆法系国家的规定，将亲属作证特免权分为两类。一类是因身份关系，凡是属于法律规定范围内的特定亲属即享有作证特免权，可以拒绝陈述一切与案件有关的内容；另一类是不利作证特免权，特定范围内的亲属证人可以作证，但对于其陈述有致被告人陷于被追诉有罪可能的，亲属享有拒绝作证的权利。

亲属作证特免权并不是绝对的权利，此制度是一定价值衡量的产物。通过价值的比较，肯定会出现在一些情况下该制度所保护的法益相对较弱，那么，应当保护相对较高的法益。笔者建议，设定以下几种情况下排除适用亲属作证特免权。(1)亲属之间共同犯罪。因属于亲属关系的人共同实施犯罪，可能会出现包庇或做假证，且都是犯罪嫌疑人负有如实供述的义务，此时维护家庭关系与司法公正相比价值较弱。(2)对家庭成员实施的犯罪。若犯罪嫌疑人或被告人对亲属实施严重侵害人身权利或财产权的犯罪行为，此时犯罪嫌疑人或被告人已经做出背离亲情的行为，对家庭关系造成一定的破坏，法律已无对家庭和谐关系维护的必要。因此，知情的亲属不享有作证特免权。(3)严重危害国家安全、公共安全的犯罪。此类犯罪严重侵害了国家利益、社会公共利益，对国家、社会及人民的生命、财产所造成的损失是无法弥补的。考虑到司法机关对此类犯罪的打击力度，犯罪嫌疑人或被告人的人身危险性较大，若仍使用亲属作证特免权，会给司法机关的诉讼行为带来不便。(4)亲属自愿放弃行使作证特免权。作证特免权作为一项权利，是权利即可自由选择是否行使。

(三)亲属作证特免权的程序内容

首先，告知权利。在刑事侦查、起诉及审判阶段询问特定范围内的亲属证人时，应当首先告知其享有作证特免权，以及是否选择放弃。对证人是否选择适用作证特免权的决定应当制定书面文件，并由其签字。若证人选择放弃，在之后的诉讼程序中不得再提出因其享有作证特免权而拒绝作证。证人选择放弃作证特免权，则与其他普通的证人地位一样，同样适用《刑事诉讼法》第一百八十七条的规定，公诉人、被告人及辩护人对证人证言有异议且对定罪量刑有重大影响时，人民法院认为有必要，亲属证人应当出庭。从而保障被告人的质证权，并且有利司法机关查明案件的真相。

其次，权利的行使。作证特免权应贯穿于整个刑事诉讼过程之中，在任何阶段凡属于法定范围内的特殊亲属均可提出行使作证特免权的申请。申请人向有关机关提出申请时，一并提交自己享有作证特免权的证明材料，并说明自己所行使的作证特免权类型。提出申请后，由相应的机关负责审核申请人的申请理由是否属实，并作出决定。且为了权利的有效行使，规定审核的期限。若申请人对决定有异议可向上一级机关申请复议一次。

最后，权利的救济。有救济才能保障权利的实现，因此应规定亲属作证特免权被侵犯之后的救济程序。笔者认为，可以设定以下救济方式：(1)亲属在作证前，若未被告知其享有作证特免权，则所作证言因违反程序应被认定为非法证据予以排除。(2)在取证过程中，若侦查人员对证人采取威胁、引诱、强迫等方式使得亲属作证，则所作的证言应当被认定为非法证据。侦查人员应受到相应的行政处分，情节严重达到犯罪程度的，给以刑事处罚。(3)对申请不予受理，证人向有关机关提出作证特免权的申请，若此机关在规定时间内不予答复，申请人可向上一级机关提出申诉。或者以免受理申请的机关故意拖延时间，花大量时间说服亲属证人向追诉机关作证，而直接规定，若超期限对申请未作出决定，则视为同意。

四、结语

亲属作证特免权是对多元的价值进行衡量的产物，体现了刑事诉讼对人权保障的注重。最近几年间，亲属作证特免权的构建在国内学术界及司法实务界呼声很高，构建亲属作证特免权，是我国刑事司法改革发展的必然要求，也是国家建设法治文明的重要体现。一项制度的构建不是照搬、照抄其他国家的规定，在移植过程中更注重是对法律精神的吸纳。我们在借鉴国外经验做法的时候，要深入比较分析其制度背后的价值理念，依托国内的司法背景与传统文化，循序渐进的构建可行性强且效率高的亲属作证特免权制度。

[1]陆明明.我国亲属作证特免权的反思与设想[J].浙江警察学院学报，2015，(2).

[2]刘晓宇,杨蛟.论亲属拒证权[J].山东警察学院学报,2015，(4).

[3]吕世伦.西方法学思潮与流派[M].北京：法律出版社,2005:58.

[4]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社,2003:59.

[5]【英】鲁珀特·克罗斯著.赵秉志等译.英国刑法导论[M].北京：中国人民大学出版社,1991:289.

[6]【英】迈克·麦康维尔.1984年警察与刑事证据法[A].陈瑞华等译.英国刑事诉讼法[C].北京：中国政法大学出版社,2001：356.

[7]何家弘,张卫平.外国证据法选译(增补卷)[M].北京：人民法院出版社,2002：29

[8]何家弘.外国证据法[M].北京：法律出版社,2003:271

[9]宗玉琨译.德国刑事诉讼法典[M].北京：知识产权出版社,2013:30.

[10]【日】田口守一著.张凌等译.刑事诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社,2010:279.

(责任编辑：杜婕)

The Construction of Relatives Witness Privilege in China: Based on the Paragraph 1 of Article 188 ofTheCriminalProcedureLaw

SUN Chong-jin

( Law School ,Beihang university,Beijing 10083,China )

The provision of article 188 in the new＂Criminal procedural law＂written that the defendant's spouse,parents,children are not forced to appear in court,given the right to relatives of the defendant refuses to appear in court.The right of relatives refused to appear in court and the right of relatives witness privilege is far,but easy to be wrong interpretation is relatives witness privilege of preliminary established. Relatives only have the right of refused to appear in court to testify,but the lack of privilege,there is no doubt that deprived the right of cross-examination of the defendant,at the same time against the principle of direct verbal trial.Based on the empirical study,value analysis method,inspect outside system and combining our country judicial background to build relatives witness privilege.

relatives witness; privilege; right of refused to appear in court

2016-06-08

孙崇瑾(1991-),女,山东曹县人,在读硕士,主要从事刑事诉讼法研究。

D915.3

A

1008-7605(2016)04-0106-05