应用型法学本科教学中理论与实践的平衡——以涉外合同的教学为例

彭丹丹

（平顶山学院　河南　平顶山　467000）



应用型法学本科教学中理论与实践的平衡——以涉外合同的教学为例

彭丹丹

（平顶山学院河南平顶山467000）

【内容摘要】随着法律职业以及法律服务市场的需求，各地方高校法学专业正在摈弃传统的知识体制以及授课方式，向应用型法学人才培养模式转变，加强法律职业实践技能的培养。但是，知识传授是中国法学教育长期以来的优势，而良好的法律素养则是应用型法学人才可持续发展的基础。本文在分析国际私法和国际经济法教学中学生和教师面临的压力和困境的基础上，以涉外合同为例，介绍了相关的理论知识和实践技能的培养，以期在法学教育中平衡理论素养和职业技能的培养，为应用型法学人才可持续发展略尽绵薄之力。

【关键词】应用型人才法学教育涉外合同弱方当事人“陆红诉美国联合航空公司案”

*本文为平顶山学院2012年度青年科研基金项目（项目编号：2012009）的阶段性成果。

作为一名热爱自己专业的高校教师，不仅要重视自己的科研工作，而且首要的是做好自己的本职工作——教学。因为高校教师是通过在教学互动中促进自己的专业发展，在向学生传授知识和培养能力的过程中不断地发现新问题和解决新问题的。随着中国正在成为“崛起中的大国”，国际法学（包括国际公法、国际私法和国际经济法三个方向）也从一个边缘性学科越来越成为一个热门学科。笔者结合自己的教学实践，试图在国际私法和国际经济法的教学中，既扎实学生的理论基础知识，又培养学生的实践应用能力，为应用型法学人才的可持续发展奠定基础。

一、法学教育中的理论与实践的两难选择

理论与实践的难题是伴随着法学教育学科化、学院化与法律职业化的对立而产生的，在这二重性中，无论过分地强调哪一方，都会有使法学教育陷入倒退的危险。[1](P14)改革开放以来，在法学教育恢复之初，通过在各大高校推广学科化、学院化的法学教育方式，在一定程度上摆脱了文革期间法学教育的非正常状态，开始走上中国特色的发展道路。但这种带有纯理论倾向的科学化、学院化的法学教育，在历经三十多年的发展后，却面临着新的挑战，那就是法学教育能否提供法律职业所必备的知识和技能以适应法律服务市场。而学界的批评，法律实务界的抱怨，以及法学专业就业难等现象似乎都在表明，法学教育目前似乎无法从容应对这一挑战。其中直接的原因在于传统的学科体系以及培养方式仍是在重课本知识轻法律实践的道路上迂回，而没有随着法律职业以及法律服务市场的需求而加以改变，这是中国法学教育无法逃避的理论与实践之间的困境和难题。

目前，许多高等院校法学专业所进行的应用型法学人才培养模式似乎是对这一问题最具有针对性的解决方式。因此，国内各层次高校，尤其是地方本科院校的法学教育开始摈弃原有的学院化教学模式，走上了应用型的道路。而这所谓的应用型法律人才培养，一方面是通过加大司法考试通过率对教学效果的考核分量来实现；另一方面则是借助于到公、检、法机关以及律所实习增加实践技能来完成。不可否认的是，为了适应法律职业化的要求，地方本科院校以应用型为导向的法学教育应该注重法律职业技能的培养。但是，对于知识进行系统而集中地传授仍然是不可或缺的，注重知识传授是中国法学教育一直的优势，而良好的法律素养则是应用型法学人才可持续发展的基础。

二、国际私法与国际经济法教学中的理论与实践

（一）国际私法和国际经济法在教学中的交叉

我们传统上提到的国际法学是广义的名称，涵盖了国际公法、国际私法和国际经济法三个方向，目前教育部规定的法学本科专业的核心课程中是将这三个方向都囊括了进来，以三门课程的形式出现，即国际法学、国际私法学和国际经济法学。而学界对国际私法本身体系结构上存在的大、中、小国际私法之分，例如国际私法学界的泰斗韩德培先生曾经在其编著的教材中采用的是大国际私法体系。[2](P29)因此，目前大国际私法体系在学界是主流观点，一般的国际私法教材也是以冲突规范为核心内容，同时包括统一实体法和国际民商事争议解决这两部分内容。因为在国际私法中的统一实体法更多的是表现为国际条约和国际商事惯例，而国际经济法的重要渊源之一就是国际经济领域的国际条约和国际商事惯例，所以，在法学核心课程的教学中就会出现国际私法和国际经济法交叉的情形。在这里，最常见到的交叉是在国际商事合同方面，也就是我们通常在国际私法上说的涉外合同。

（二）教学中面临的问题

其实，教学中面临的问题，不管是针对学生而言还是针对教师而言，只是一个问题的两面。学生在学习中遇到的压力，也是教师在教学中面临的问题。

从学生的角度来说，压力主要表现在：（1）司法考试的压力。因为这两门课程是开在第五学期和第六学期（也就是大学三年级全年），而这一年，对于学生来说，还面临着一个非常迫切的问题，那就是在进入第七个学期伊始就要参加国家司法考试，这是将来毕业能否从事法律方面实际工作的一个前提。所以，学生对于占司法考试比分很少的这两门课程其实是不愿意花过多的时间的，因为，在他们看来，这两门课本身内容特别多，而且离大多数学生的生活又相对比较远，理解起来比较费时费力，在这两门课上投入大量时间短期之内很难有直接回报。（2）思维方式转换的压力。因为国际私法本身的核心在于法律选择理论和方法，所以在国际私法的教学中会出现大量的专有名词，如冲突规范、连结点、系属公式、识别、反致、法律规避、公共秩序保留等，这突破了学生原有的法律概念范围，所以在接受了两年国内法的教育后转而投向国际法学，对学生来说也有一个适应的过程。国际经济法中更是充斥着大量让学生觉得晕头转向的国际条约和国际惯例，例如常见的贸易术语FOB、CIF、CFR、FCA、CIP、CPT等，以及1980年的《联合国国际货物销售合同公约》等。（3）教材内容庞杂的压力。整个国际私法教学采用的是大国际私法体系，而国际经济法本身的内容就包括了国际贸易、国际投资、国际技术转让、国际金融、国际税收和国际经济争议解决等几个大的门类方面的法律规范。所以，要想理清国际私法和国际经济法各自的体系和脉络，并不是一天两天的事情，也不是自己看一教材就能解决的事情。到了期末考试的时候，有些学生在答卷的时候甚至不知道题目在问些什么，回答的内容也是五花八门，让人啼笑皆非。

从教师的角度来说，所面临的问题也非常明显：（1）学生投入时间少。这跟学生对于国际私法学和国际经济法学这两门课的投入回报判断是有很大关系的。其实，最根本的原因还在于，学生并没有发现这两门课能为自己带来什么，以及不学这两门课自己会有什么损失。除了有意向继续在此专业领域深造的之外，大部分学生对推荐阅读书目也不是很感兴趣。（2）课堂上教师与学生的互动不紧密。国际社会瞬息万变，今天的我们每天都充斥在各种各样的国内和国际新闻中，那么，学生们是怎么看待国际时事热点的呢？比如说，人民币汇率波动的问题，学生们最直观的感受是以美国为首的西方国家在向中国施加压力，要赚我们的钱，但是，当在教学中问到，人民币汇率波动问题在国际经济法上的相关规则时学生们则面面相觑。造成这种情况主要的原因就在于，学生们缺少国际法学的其他相关理论知识背景。这表现在教学中，就是教师很难与学生在课堂教学中紧密互动。（3）单纯的案例教学并不能带来明显效果。一般理解，国际私法和国际经济法的实践教学方面，大都体现为案例。那么在教学中，教师搜集了许多的教学案例以便用于教学中，但是效果并不理想。一方面因为国际私法和国际经济法方面的案例一般情况下都比较长、比较复杂，学生们很难在短时间内消化掉案例所提供的大量信息；另一方面，就是对于案件的分析思路和方法，学生们没有能够熟练掌握。对于教师来说，因为课时有限，一方面要顾虑理论知识的讲解；另一方面又要顾及案例的分析运用，很难保证案例教学的质量。

综上所述，不管是从学生的角度，还是从教师的角度，在国际私法和国际经济法的教学中同样面临着法学教育理论和实践的困境。一方面，国际私法和国际经济法的交叉增加了理论学习的难度；另一方面，法律职业化的教学中司法考试和案例教学等实践方法的训练又是必不可少的，这使得学生和教师都承受着较大的压力。

三、以涉外合同为例看教学中理论与实践的平衡

（一）以“陆红诉美国联合航空公司案”[3]为切入点

1998年5月12日，原告陆红乘坐被告美国联合航空公司（以下简称美联航）的UA801班机，由美国夏威夷经日本飞往香港。该机在日本东京成田机场起飞时，陆红在因飞机故障而紧急撤离过程中受伤，后经手术治疗仍有功能性障碍，必须进行后续的辅助治疗，效果尚难肯定，且经济损失惨重。陆红在与被告多次协商未果的情况下，遂根据1929年《华沙公约》、1955年《海牙议定书》和1966年《蒙特利尔协议》所确定赔偿责任限额，诉至上海市静安区人民法院，请求判令被告赔偿原告伤残补助费及生活护理费计7.5万美元。诉讼进行过程中，原告陆红变更了诉讼请求，并增加了精神安抚费的赔偿请求。

本案有两个关键的点：一是本案的法律适用问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款、第三款的规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”可见，根据立法规定，对涉外民事法律关系的法律选择，遵循的是国际条约优先，国内法次之，国际惯例补缺的原则。因为我国和美国都是1929年《华沙公约》和1955年《海牙议定书》的成员国，所以本案应首先考虑能否适用这两个国际条约。因为原告所持飞机票实际上是原被告之间的运输凭证，飞机票上载明该次航班的始发地、目的地分别在两个缔约国境内，根据《华沙公约》第一条第一款、第十七条和《海牙议定书》第三条、第十一条的规定，这符合《华沙公约》意义上的“国际运输”。从本案来看，原告所持飞机票在其背面的“责任范围国际旅客须知”中载明《华沙公约》的规定可适用于整个旅程，据此可以认定原被告之间已经就法律适用问题达成了合意。因此，就本案的法律适用而言，应当适用《华沙公约》及修订的有关规定。

二是关于违约责任和侵权责任的确定。本案中，原告陆红因旅客运输合同而发生的是违约责任问题，但因乘坐美联航班机导致人身伤害而发生的是侵权责任问题，这就出现了因为一个法律事实而导致的违约责任与侵权责任的竞合。根据中国《合同法》第122条的规定，违约责任与侵权责任在同一民事案件中不能因为同一个法律事实而并存，应由受损害方在二者中择其一请求赔偿。陆红在变更后的诉讼请求中既要求被告承担违约责任，又要求被告对其进行侵权的精神损害赔偿，应视作对责任选择不明。此种情况，法官如何通过责任选择对处于弱方当事人地位的受害人提供司法救济是法律的价值体现。因此，法院对本案按照侵权责任处理，对处于弱方当事人地位的受害人来说更能彰显法律的正义价值。

对于本案来说，其实折射出的是涉外合同案件中理论和实践的平衡。对于本案的焦点一，也就是法律适用的问题，其实是一个运用现有的法律条文进行大前提、小前提和结论的演绎推理过程。大前提就是民法通则的规定，小前提则原被告之间借助于载有相应法律选择条款的飞机票签署的运输合同，那么结论就是在本案中应适用《华沙公约》及其相关议定书。这是一个实践的过程。对于本案的焦点二，其实更多的是理论的运用，也就是在国际私法中的弱方当事人利益保护理念的体现。因为原告作为受损害方，相较于被告来说，是处于弱方当事人地位的，因此对其所请求的究竟是违约责任还是侵权责任不明确的情况下，法院从有利于保护受害人合法权益的理念出发，按照侵权责任来处理。即使是今天，在《涉外民事关系法律适用法》中已经从弱方当事人利益保护角度出发规定了消费合同和劳动合同中对法律选择的倾斜性，但是，该案无疑是走在了立法之前。

（二）如何平衡涉外合同教学中的理论和实践

在涉外合同的学习方面，其实是涉及到两个学科的内容的。一方面是在国际私法课程中，对于涉外合同的法律适用问题的探讨和学习；另一个方面是在国际经济法课程中的货物买卖合同、货物运输合同、货物运输保险合同、服务贸易合同、投资合同、贷款合同等的学习和运用。那么，这些合同对应的既有冲突规范方面的制度，也有国际条约、国际商事惯例方面的制度，所以，在涉外合同的学习中就会涉及理论和实践两个方面的相互作用和平衡。

1.涉外合同方面的理论教学

在涉外合同方面的理论教学其实是涉及到多个学科基本理论的。从国际私法的角度，首选的理论就是法律选择的基本理论，例如，法则区别说、国际礼让说、既得权说、法律关系本座说、政府利益分析说、优先选择说等法律选择理论的演变过程，这样才能够帮助学生理解今天我们在立法中出现的意思自治原则、最密切联系原则、特征性履行方法以及学界现在普遍倡导的弱方当事人利益保护原则这些制度究竟是怎样演变而来的。

从国际经济法的角度，我们会看到今天有许多的国际条约和国际商事惯例构成了涉外合同的主要法律制度。这些也可以说是国际私法方面的统一实体法，那么各国为什么会致力于统一实体法方面的努力呢？为什么要制定冲突规范来解决国际民商事法律冲突呢？其实，这些都是国际私法在国际政治理论指导下开展的实践。[4](P3)各国制定与适用国际私法能够合理地维护相关国家的国家主权，各国在平等互利的基础上适用国际私法，可以促进各国之间友好地开展民商事交往与合作，减少各国之间因民商事交往与相互依存可能产生的冲突，因为“紧密的相互依存意味着接触的紧密以及偶然的冲突的机会增加”。[5](P167)同时政治和经济难以分割，正如肯尼迪·沃尔兹所说：“经常提到的对高级政治和低级政治的区分是错误的，国家利用经济手段来实现军事和政治目的，或是利用军事和政治手段来取得经济利益”。[5](P126)由于国际私法能够减少那些由国际民商事或经济冲突而导致的政治冲突，因此，其规范、合理地协调国际民商事关系必然有益于促进国际政治关系的协调发展。

另外，国际条约的签署状况以及国际条约的文本更多地是反映国家之间关系的博弈。例如，1980年的《联合国国际货物销售合同公约》没有对合同的效力、货物的所有权转移以及货物造成的人身财产损害问题进行规定。这是因为当时在讨论公约的草案文本时，许多国家在这三个问题方面的国内立法规定差异比较大，而各国没有能够在谈判博弈中确定一个大多数国家可以接受的文本。为了促成销售合同在其他方面的统一，公约就采取回避的态度，不规定这些问题，将这些问题留在国内法上去解决，以此换来了公约文本为大多数国家接受进而签署，终于促成公约在1986年正式生效。在货物运输保险方面会出现《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》这三个不同的公约，这些其实是当时的国际格局的反映。因为《海牙规则》是在一战之后二战之前签署，当时的国际格局是由欧洲海运大国所主导，那么《海牙规则》更多的是维护作为承运人角色的海运大国的利益；而《汉堡规则》则是上世纪70年代第三世界国家崛起，争取建立国际经济新秩序的背景下出台的，因而在《汉堡规则》中，作为托运人角色的第三世界发展中国家借助于增加承运人的责任来实现国际经济交往中的公平。

综上所述，在涉外合同方面的制度中，其实大量蕴含着国际关系、国际政治、法律选择等理论，国际私法和国际经济法教学不能“就法论法”，只介绍单纯的国际法律制度,还要分析法律制度生成的国际社会背景,包括国家利益、社会文化、国内政治、合作动力等因素在国际法律制度生成中的作用以及法律制度在国际秩序中发挥的实际效果等问题。在教学中，只有将这些理论知识作为某一制度的背景进行介绍，才能够帮助学生建立起对涉外合同学习方面的兴趣，进而培养学生对国际私法、国际经济法学的兴趣，达到良好的教学效果。而学生通过有鉴别地接受这些理论资源，得以更深感受公平正义的国际经济秩序倡导和中国国家利益维护的正当性和必要性，明确国际私法和国际经济法的价值归依。

2.在案例教学中实现理论和实践的平衡

正如前面所提到的，案例教学是目前国际私法和国际经济法中常见的实践教学方法。但是，笔者也提出，单纯的案例教学效果并不明显，所以在涉外合同的方面的实践教学中需要采用多种方法，例如用“问题导引”的方法穿插理论知识进而配合案例教学。如前面所提到的“陆红诉美国联合航空公司案”，教师在介绍了基本案情后，可以给学生提出几个逐渐递进的问题，第一问，在此案中，当确定了管辖权之后，如果你是法官，需要先做的是给争议的问题定性还是法律选择？理由是什么？如果学生回答的是法律选择，那么就可以将法律选择的流程请学生介绍一下，当学生介绍到合同方面的法律冲突适用意思自治原则时，我们可以趁机问学生你怎么知道是合同问题呢？进而将学生引导到需要首先做的是给争议问题定性，也就是识别。第二问，那什么是识别呢？为什么要先进行识别呢？识别的结果会对案件有什么影响呢？其实在本案中，识别有两个方向，即究竟是合同纠纷还是侵权纠纷。因为在国际私法中合同问题和侵权问题的法律选择是有差别的，最后带来的是所认定的准据法可能会不同，进而当事人得到的裁决会不同。第三问，当我们给争议的问题定性为合同纠纷之后，如果合同纠纷的法律选择适用意思自治原则，那么意思自治这一系属公式是怎么演变而来的？这样可以引导学生回顾国际私法的学说发展史，强化对这一常用的系数公式的理解和运用。但是，为什么本案中，法官却认定为侵权责任纠纷呢？其实这涉及到国际私法的利益导向或者说价值导向问题，在这里法官的价值判断是保护处于弱势地位的陆红也就是弱方当事人的利益，进而在法律选择的理论上运用了卡弗斯的优先选择说来给案件定性。第四问，当运用意思自治选定了某一国际条约后，例如本案选定了《华沙公约》及其议定书，那么该公约就一定会适用吗？为什么？这就会涉及到国际私法上的反致、法律规避和公共秩序保留制度，进而可以将这些制度的相关理论进行讲解，帮助学生在实践中去考虑理论问题。

同样，在货物买卖合同的教学中，同样可以采取类似的问题导引的方法。只是，在面对不同的案例时，教师需要根据案件的实际情况来设计问题。对于货物买卖合同，我们通常会考虑到适用1980年《联合国国际货物销售合同公约》，但是如果合同争议的恰恰是合同的效力问题或货物的所有权问题呢？我们知道，公约对这一问题是没有规定的，那么问题的设计可能就要包括：“公约为什么没有规定这些问题？”“这一公约签署的国际背景如何？为什么要制定这样一部公约？”“对于公约没有规定的问题，法院是不是就可以驳回诉讼请求呢？”“如果不能驳回，那么怎么办？”其实，在这种情况下就是涉及到了国际私法和国际经济法的交叉问题，当国际经济法上对某一合同争议的问题没有相关的法律制度时，我们需要借助于国际私法的法律选择理论，将这一问题拉回到国际私法层面上，去解决合同争议的法律适用问题，进而解决合同纠纷。

3.以司法考试为导向巩固理论知识

对于学生普遍面临的司法考试压力，以及由此带来的课程内容庞杂的压力和投入回报不成正比的压力，其实一个非常有效的解决办法是，尽量让学生能够在课堂上消化掉国际私法和国际经济法方面的理论知识，并能够学以致用，使课堂教学能够兼具司考辅导的功能。在课堂教学中，首先给学生梳理出本课程的知识体系，再将该知识体系作为一个相互关联的逻辑链展示给学生。例如在国际货物买卖法这一部分的知识梳理，其实就是抓住货物买卖这个核心。买和卖是一个回合，那么卖就必然包括合同订立以及交货交单的问题，而买则是包括订合同以及付款收货的问题，这就解决了货物买卖和支付两个问题。因为货物存在跨境移动，所以必然会涉及到国际货物运输，而在运输中因为存在大量风险，所以需要有国际货物运输保险制度。这样学生就能将复杂的只是简单化，进而在这一个框架上，填充相应的内容，再将简单的问题复杂化。而在这些基本知识点的学习过程中，教师可以用历年的司法考试真题来作为案例教学的材料，扩展问题并帮助学生运用学到的知识点去达到备考的目的，这样对于学生来说，既可以保证课堂学习的兴趣，又可以减轻复习备考的压力。

综上所述，笔者以涉外合同为例介绍了对国际私法和国际经济法教学中理论与实践的平衡方法。在国际法学的三门课程教学中，除了在案例教学中加入理论学习之外，我们还需要积极跟踪时事热点，扩大自己的课内外知识面,达到扩大教学信息量、活跃课堂气氛、提高教学质量的目的。近年来,国际恐怖主义、“丝绸之路经济带”建设、欧亚经济联盟、国际航空安全、国际移民制度、国际金融危机、中国海外投资保护、气候变化和环境保护、中国海洋权益、人民币汇率以及欧洲难民等问题,都是学生非常感兴趣的。这就对教师提出了很高要求,需要我们平时有意识加强课内外的知识积累。在介绍这些时事热点时，可以借助于多媒体来展示相关的图片和视频，进而引导学生分析事件背后的理论背景知识。依此类推，在应用型法学本科的其他学科教学中，教师同样可以借助于理论和实践的平衡来提高教学效果，为应用型法学人才培养的可持续发展奠定基础。

参考文献：

［1］侯永宽.试论中国的法律技能教育［D］.华中科技大学，2011.

［2］韩德培主编.国际私法［M］.高等教育出版社、北京大学出版社，2007.

［3］判决书字号：上海市静安区人民法院（2000）静民初字第1639号.

［4］孙建.国际关系视角下的国际私法问题［M］.人民出版社，2007.

［5］［美］肯尼迪·沃尔兹.国际政治理论［M］.上海人民出版社，2003.

·史学研究·

*作者简介：彭丹丹（1983—），女，平顶山学院讲师，硕士，研究方向为国际私法、国际经济法。

中图分类号：G642

文献标识码：A

文章编号：1007-9106（2016）02-0128-06