聚众斗殴罪的法律理解与适用

蒋文军　蒋　毅

（重庆市江津区人民检察院　重庆　402260）



聚众斗殴罪的法律理解与适用

蒋文军蒋毅

（重庆市江津区人民检察院重庆402260）

【内容摘要】聚众斗殴罪是指聚众斗殴，破坏公共秩序的行为。司法实务中聚众斗殴犯罪的适用存在争议，如何理解与适用聚众斗殴犯罪，就需要认真分析犯罪的客观要件和主观要件。聚众斗殴罪侵犯的犯罪客体不仅是公共秩序，而且包括公民的人身权，犯罪客观方面包括聚众行为和斗殴行为。犯罪主体是不法团伙，犯罪动机具有不正当性。

【关键词】聚众斗殴罪客观要件主观要件

聚众斗殴罪，是指聚众斗殴，破坏公共秩序的行为。侵犯的客体是公共秩序。客观方面表现为行为人实施了聚众斗殴的行为。由于对聚众斗殴犯罪，刑法立法采取的是简单罪状，没有对该罪进行主客观要件的描述，导致适用和处理出现争议。

一、对聚众斗殴罪的犯罪客体的理解

虽然斗殴行为会造成人身的伤害和财产的破坏，但一般认为，聚众斗殴犯罪侵犯客体应当是社会公共秩序的和平与安宁，而非人身权，斗殴所侵犯的人身权和财产权不是聚众斗殴犯罪的本质特征。笔者以为，聚众斗殴罪侵犯客体应当包括人身权。

首先，虽然聚众斗殴犯罪的本质是藐视社会公德，但聚众斗殴行为既可能致斗殴者伤亡，也可能致无辜群众伤亡；既有积极参加者的伤亡，也有一般参加者的伤亡。无论斗殴行为针对的谁，不管侵犯的是行为人本身，还是路人，实质都会危害到人身安全。这也是聚众斗殴犯罪同聚众扰乱社会秩序罪和公共交通秩序罪等的区别，因为这些聚众犯罪都不会危害到人身权。

其次，从刑法规定看，转化犯罪同原罪往往有客观联系，如刑讯逼供、非法拘禁转化为故意伤害罪、故意杀人罪，盗窃罪转化为抢劫罪。原罪和转化罪所侵犯的客体是一致的，如果两者之间没有任何联系，转化就显得太任性，如盗窃致人伤亡就不能把盗窃罪转化为伤害罪处理，而只能转化为抢劫，因为盗窃侵犯的客体是财产权，不是人身权。聚众斗殴罪转化为伤害罪，其客体实质就包含对人身权的侵犯。如其他聚众型犯罪致人伤亡就不可能转化，只能按数罪处理。

再次，虽然聚众斗殴罪所涵盖的最多只能是致人轻伤的后果[1]，但说明聚众斗殴行为同伤害后果有直接的必然联系，即使不构成轻伤，仅为轻微伤，也是对人身权的侵犯。而妨害公务罪，由于妨害公务的行为同伤害后果没有直接的必然联系，那么行为人用殴打的方式致执法人员轻伤，行为人实质构成妨害公务罪与伤害罪的竞合，依法从一重罪论处。同样的致人轻伤，处理方式的迥异，也表明二罪侵犯客体的不同，妨害公务罪，侵犯的单一客体，不包括公民的人身权。所以，行为人致伤执法人员，就不可能包容于该罪，伤害行为需另行定罪，而聚众斗殴罪致人轻伤，由于其客体包括人身权，所以致伤行为不需另行定罪处罚。需要指出的是，聚众斗殴致人重伤、死亡的按故意伤害或故意杀人罪论处，并非说聚众斗殴的客体不包括人身权，只是因聚众斗殴罪的最高法定刑是七年，致人重伤或死亡，如不依照故意伤害或故意杀人罪论处，就显得罪刑不相适应而已。

最后，聚众斗殴罪之所以归类社会管理秩序犯罪，是因聚众斗殴罪分解于原流氓罪，而流氓罪侵犯的客体就是社会管理秩序。假若聚众斗殴罪不是由于立法沿革，而是单独的罪名，那就应当归类侵犯公民人身权的犯罪，这样更能体现以人为本的刑事立法理念。事实上，打击聚众斗殴行为，不在于它对公共秩序的破坏，而是保护人身权，即使行为人的人身权也应得到法律的保护。就如同虐待被监管人罪本质是渎职犯罪，但因涉及到被监管人的人身权，所以97年刑法把它归类于侵犯公民人身权利犯罪。

二、对聚众斗殴罪的客观方面的理解

聚众斗殴客观方面由聚众和斗殴构成。聚众通常是斗殴的预备行为，只有聚众而无斗殴的，不构成聚众斗殴罪，只有斗殴而无聚众的，也不构成聚众斗殴罪，如开始两人斗殴，尔后参加的人越来越多，并演绎成多方群殴，如果彼此无联络的故意，就只能按其他犯罪论处。

（一）聚众的理解

从字面理解，聚就是召集、纠集之意，众，三人成众，聚众就是召集三人以上。聚众是指一方或双方，对此，有观点认为聚众斗殴是指双方或多方人数均在三人以上的相互施加暴力攻击人身的行为[2]。也有观点认为，只被告人一方人数为三人以上进行斗殴，方符合聚众的基本要求[3]。还有人认为聚众斗殴只要三人即可，就是二对一也算聚众。这三种观点，代表了对聚众的不同理解。笔者同意第二种观点。

首先，根据刑法理论，一行为是否构成犯罪在于该行为是否符合刑法所规定的某罪的犯罪构成要件，即定罪的根据在于犯罪构成[4]。一方聚集三人以上与他人斗殴的行为，完全符合聚众斗殴罪的构成要件。至于对方参与斗殴人数是否在三人以上，不影响本罪的成立。但二对一显然不成立聚众，因为没有一方构成聚众，也就不具备聚众斗殴的前提，只能构成简单的共同犯罪。

其次，刑法规定的聚众并不要求双方或多方都要聚众，只要一方形成聚众，其行为就具有严重扰乱社会公共秩序的性质而作为犯罪处罚。实践中的斗殴有双方聚众的，也有一方聚众的，不能认为仅一方聚众就无聚众斗殴罪的存在，否则，就违背刑法规定的精神。

再次，聚众斗殴罪是对合犯。参加聚众的双方或多方只要有斗殴的故意，如果一方构成聚众，那么另一方不管人多人少，都构成聚众斗殴罪，而不存在人数多才构成聚众斗殴，人数少则不构成聚众斗殴。

最后，如果认为聚众就是多对多的群殴，多对一或多对二就不构成聚众斗殴，无形中就缩小了刑法的打击面，而实践中，多对一或二的情况相当普遍，其社会危害与多对多无本质的差别，假若认为多对多才构成聚众，就会放纵犯罪。

（二）斗殴的理解

一般认为斗殴行为具有对合性，即参与斗殴的双方均要有斗殴的故意。但有学者认为，只有一方有斗殴故意的，也可构成聚众斗殴罪，如甲方三人欲与乙方斗殴，乙方未作抵抗就逃跑的，甲方有成立聚众斗殴未遂的余地；乙方人数少，力量弱，没有斗殴故意，甲方构成聚众斗殴罪，乙方有成立正当防卫的余地[5]。虽然实践中也不乏这样的判例，但这种观点和做法值得商榷。

首先，按字面解释，斗殴的斗是对打，殴是打，合起来的意思是相互以暴力攻击对方身体，既然双方都是以暴制暴的对打，就无所谓合法与否，斗殴双方是不存在正当防卫的。若一方因势单力薄逃跑或者放弃抵抗，则构成聚众斗殴罪未遂。

其次，不符合犯罪主观要件。斗殴故意是双方具有的，如果一方有斗殴的故意，而另一方无斗殴故意，这时就无斗的故意，而只有殴的故意，也就是强势方向弱势方施暴殴打，本质是伤害的故意。

再次，不符合犯罪客观要件。斗殴的客体是公共秩序，如果只有一方有斗殴行为，而另一方却没有，这时斗殴的犯罪客体就不再是公共秩序，而应是对方的人身权利，犯罪对象是对方，行为所侵犯的直接犯罪客体已发生变化，也就不符合聚众斗殴罪的犯罪客观要件。

最后，聚众斗殴罪同伤害犯罪、寻衅滋事罪等犯罪行为在客观要件上最显著的区别就在于聚众斗殴犯罪是对合性犯罪，没有加害人和受害人，而其他犯罪都有被害人。如果一方有斗殴故意和行为，另一方无此故意和行为，那么有伤亡结果，就按故意伤害罪论处，无伤亡结果，就按寻衅滋事罪论处。

三、对聚众斗殴罪的犯罪主体的理解

虽然刑法并没对聚众斗殴罪的犯罪主体作出要求，认为构成该罪的是一般犯罪主体，也就是年满16岁的自然人。但一般认为，该罪的犯罪主体主要是指不法团伙，不包括群众中因民事纠纷而相互斗殴以至结伙械斗的行为[6]，也不包括未成年人。有学者认为，我国刑法之所以将这种以聚众斗殴形式扰乱公共秩序的行为规定为犯罪，其立法目的是告诫人们不能用聚众斗殴形式解决矛盾冲突，无论你是什么人，基于什么样的理由，只要是聚众斗殴的，原则上都应该构成本罪[7]。实践中，只要有聚众斗殴行为的，不论其主观动机为何，均以聚众斗殴罪论处，此做法不妥。

首先，不符立法主旨。有学者认为，聚众斗殴通常是不法团伙之间大规模的打群架[8]。所谓不法，就是违反法律，不法团伙即违法分子所构成的集团。实践中，聚众斗殴的犯罪主体往往是由有违法犯罪前科的人或累犯所组成的不法团伙，这种人目无法纪，经常受到行政或刑事处罚，在心理上仇视社会，藐视他人生命财产安全，以挑战公共秩序，来达到寻求精神刺激的目的。如聚众斗殴犯罪的加重情节规定：多次聚众斗殴的，规模大、社会影响恶劣的，严重扰乱社会秩序的，持械的应从重处罚，这种加重情节也能看出参与聚众斗殴的通常是不法分子。如李某甲、李某乙和吴某等五人持械聚众斗殴案中，首要分子李某甲和吴某系累犯，李某乙有犯罪前科，其他两人也有违法经历，双方打斗的目的就是逞强好胜，争霸。而群众显然不能视为不法分子，不构成聚众斗殴罪的犯罪主体。

其次，不符立法精神。聚众斗殴罪源自于1979年刑法规定的流氓罪，而流氓分子是指不务正业、为非作歹的人，由于该罪具有客观行为内容繁杂，不利于正确定罪量刑，罪名过于笼统、抽象，不利于刑法理论发展，某些行为内容已不符合社会现实和伦理观念等诸多缺点，1997年刑法修改时，将流氓罪的犯罪行为分解为聚众斗殴罪，寻衅滋事罪等罪，由于流氓罪的犯罪主体是不法犯罪团伙，所以聚众斗殴罪的犯罪主体与流氓罪应当是一脉相承的。

再次，不符谦抑性原则。扩大打击面，不利于社会的和谐稳定。由于人民群众的打架往往是民事纠纷或权益之争，属于人民内部矛盾，可以采取做工作，调解等方式化解纠纷，平息双方的积怨，促进和谐，维护稳定。如果动辄以犯罪来打击，就容易激化矛盾，制造社会对立，增加不和谐因素，加大了社会治理的难度，严重影响政府形象和执法公信力。

最后，不符宽严相济的刑事政策。2012年刑事诉讼法规定的刑事和解程序中，将由民间纠纷引起，涉嫌刑法第四章、第五章的犯罪，可以进行刑事和解，作为法定从轻处罚的前置条件。而聚众斗殴犯罪不属此范畴，如果把普通群众打群架定性为聚众斗殴罪，那么即使双方达成并履行了民事赔偿协议，也无法按照刑事和解程序得到从轻、从宽处理。2004年11月，最高人民法院研究室《关于对参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人及其家属提出的民事赔偿请求能否予以支持问题的答复》就强调指出：根据刑法第二百九十二条第一款规定，聚众斗殴的参加者，无论是否首要分子，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，其仍然参加聚众斗殴的，应当自行承担相应的刑事和民事责任。对未成年人来说，如果定性为聚众斗殴，即使没有伤亡后果，也构成犯罪，这样处理显然违背教育、感化、挽救未成年人的刑事政策。如某校学生张某、李某因经济纠纷纠集数名学生群殴，假若按聚众斗殴罪处理，行为人不仅要被追究刑事责任，构成轻伤的，还无法提起相应的民事赔偿。因此，未成年人聚众斗殴，如果没有造成伤亡后果的，就不宜按犯罪处理，有伤亡后果的，则按伤害罪论处。

四、对聚众斗殴罪的犯罪动机的理解

聚众斗殴罪的犯罪主体的不法性决定了动机的不正当性，动机的不正当性是主体不法性的反映和结果。因而，聚众斗殴罪不仅有犯罪动机，并且这种犯罪动机具有不正当性，这也是聚众斗殴罪同其他聚众型犯罪的根本区别之一。

首先，虽然刑法没有明确规定聚众斗殴罪的犯罪动机，但该罪是从流氓罪中分离出来的。在流氓罪中，流氓动机和流氓行为是区分流氓罪与其他犯罪的关键，这种流氓动机也应存在于聚众斗殴犯罪中[9]。

其次，聚众斗殴罪的犯罪动机违背社会公德、法律和秩序，实践中具备明显的流氓习性。有学者认为，聚众斗殴罪，是指基于私仇宿怨、争霸一方或其他藐视法纪的动机，聚集多人成帮结伙地相互攻击对方身体的行为[10]。该罪的犯罪动机一般不是基于某种个人的利害冲突，也不是为了取得某种特定的物质利益，而只是高度蔑视人们根据法律和社会公德所确立的公共生活准则、社会正常状态，寻求精神刺激，填补精神空虚[11]。聚众斗殴罪的具体适用，要充分考虑当初流氓罪的立法背景，认真分析被告人是否有流氓习性，是否出于报仇、争霸等流氓动机。此处的流氓动机或目的可理解为不正当动机或目的，即行为人公然藐视法纪和社会公德，公然向社会挑战，破坏公共秩序等反社会的动机和目的[12]。

最后，可借鉴寻衅滋事罪的相关规定处理聚众斗殴罪。2013年7月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》指出，行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第293条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。虽然上述司法解释主要是针对寻衅滋事罪的法律适用，但因寻衅滋事罪和聚众斗殴罪皆是分解于流氓罪，因此，该解释对犯罪动机的规定也可适用于聚众斗殴罪。对那些由民事纠纷或权益引发的聚众斗殴行为不宜认定为本罪，如果造成人员伤亡，可依伤害罪处理，没有伤亡结果的，可按治安管理处罚法进行行政处罚。

五、对持械聚众斗殴的“械”的理解

持械聚众斗殴是聚众斗殴犯罪的加重情节，其刑罚处罚要重于一般的聚众斗殴。对于“械”的认定，司法实务中有不同观点，一种意见认为“械”等同于凶器，按照相关司法解释，凶器是指国家禁止携带的管制刀具、枪支弹药、爆炸物等，另一种意见认为“械”是指能够直接致伤人体的工具或器物，如棍、棒等，显然，“械”的范围不限于凶器。我们同意后一种观点。

首先，立法之所以这样规定，是因为持械的社会危害要大于不持械的，持械提高了犯罪的暴力强度和等级，强化了危害行为的攻击性，大大增强造成伤亡结果的可能性。

其次，聚众斗殴犯罪同其他暴力犯罪的区别之一就在于犯罪主体的差异，聚众斗殴犯罪是共同犯罪，有共同的犯罪故意和危害行为，对社会危害程度天然强于一般的暴力犯罪，在犯罪过程中，即使一般的器物，也可能在斗殴中致人伤亡，如细棍、水管、螺丝刀等，这是与其他犯罪不同的。如携带凶器以外的工具进行抢夺，对被害人的心理威慑或人身伤害就不如凶器，这也是抢夺转化为抢劫携带的必须是凶器的原因，而聚众斗殴只要械即可。械锁定为凶器，那么持凶器以外的工具而造成伤亡后果的就无法有效打击。

最后，行为人持械的伤害故意要强于不持械的，因为持械就意识到械能够在犯罪中发挥震慑或致伤对方的作用，而这种效果是行为人所希望得到的，以达到泄私愤或报复的犯罪目的。

从司法实务看，持械致伤人体的概率要高于不持械的，因此，只要能对人身造成轻伤以上的伤害的器物都可认定为械。当然，对不属凶器的械，在认定中，要结合伤亡结果具体分析，如果持这种械没有造成包括轻伤及其以上的结果，也就是不存在伤亡，就可以不予认定持械情节。如果持械导致伤亡，即使轻伤，也要认定持械。值得一提的是，持械主体必须是首犯或积极参加者，如不是首犯，也不是积极参加者，只是一般参与聚众斗殴的，就不予认定持械。

参考文献：

［1］高铭暄，马克昌，赵秉志.刑法学［M］.北京：北京大学出版社，2012：541.

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［9］王作富.刑法分则实务研究（中）［M］.北京：中国方正出版社，2006（3）：1274.

［10］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2003（2）：811.

［11］周光权.刑法各论讲义［M］.北京：清华大学出版社，2003：395.

［12］张明.量刑基准适用［M］.北京：法律出版社，2008：218-219.

*作者简介：蒋文军（1968—），女，法学硕士，重庆市江津区人民检察院检察长；蒋毅（1971—），男，法律硕士，重庆市江津区人民检察院研究室干警。

中图分类号：DF626

文献标识码：A

文章编号：1007-9106（2016）02-0114-04