刑罚轻缓化视域下特殊群体犯罪从宽处罚研究

臧金磊,胡忠惠

(1.西南政法大学 法学院,重庆 401120;2.山东工商学院 法学院,山东 烟台 264005)



刑罚轻缓化视域下特殊群体犯罪从宽处罚研究

臧金磊1,胡忠惠2

(1.西南政法大学 法学院,重庆 401120;2.山东工商学院 法学院,山东 烟台 264005)

[摘要]当前司法实践中,刑罚轻缓化视域下特殊群体尤其怀孕妇女犯罪很难受到规制。因此,在倡导刑罚轻缓化的同时,应当对其轻缓程度做出合理限制,否则便会出现放纵犯罪、扰乱司法公正的现象,最终导致刑罚失去其本质意义。把握刑罚轻缓化的限度应从宏观和微观两个方面进行。宏观上,应当以遵循罪刑均衡为前提,同时不能脱离时代的平均价值观,不能允许行为人超越或侵害善良国民权利,应当在法律允许的范围内进行。微观上,对特殊群体的犯罪案件是否应对其从宽处罚,当以查清行为人主观心态为前提,分类进行处理;修改刑法第72条的规定是解决特殊群体犯罪问题以及突破司法困境的关键。

[关键词]刑罚轻缓化;罪刑均衡;刑法人道主义;刑法宽容

一、刑罚轻缓化引发的实践困境

案情:从2015年1月“东莞警方抓获流窜珠三角各地作案的57人扒窃团伙案”[1]到2015年9月上海“白衣女子”恶意怀孕盗窃案[2],无不体现着这类案件的特殊性——犯罪主体为怀孕妇女、再犯率高。这类特殊群体(本文所指代的特殊群体,是刑法中对某类犯罪的行为人在量刑或者行刑时予以特殊照顾的群体,包括老人、儿童、残疾人、精神病人、孕妇等。)犯罪的共同团伙在实施盗窃犯罪时往往利用普通群众的对她们的同情,以怀孕或者婴孩为掩护,并以此降低群众对她们的防范意识,进而肆无忌惮的进行反复扒窃。许多类似这样的以怀孕或者抱有婴儿为掩护的盗窃团伙,她们在实施盗窃行为时,其实对法律尤其是刑法的规定是很清楚,即便被抓到,进而被判处刑罚,也必然会从轻或者减轻处罚。根据警方交代,这类盗窃团伙近年来都不断地处在怀孕、哺乳期,孕妇、哺乳期妇女身份不仅成为她们实施盗窃的掩饰手段,同时更是她们作为用来逃避法律惩罚的手段。另外,让警方感到为难的是,多数被抓的妇女都有前科。这些妇女被警方抓获后,因为都处在怀孕或者哺乳期,根据法律规定,警方也只能够采取监视居住或者取保候审的强制措施。但问题是,若采取监视居住的强制措施,投入的司法资源大,而采取取保候审的强制措施又很容易让她们逃脱。而且即使被检察机关提起公诉,法官也往往会因考量其怀孕情节而予以宣告缓刑。更令人痛恨的是,这样的“恶意怀孕”的犯罪嫌疑人并不在少数,且有日益增多趋势。为了不枉不纵,实现司法公正,对该问题进行不断反思,寻找处理该问题的有效方法应是我们的当务之急。

笔者认为,引起司法实践对这类特殊群体处理棘手的主要原因就是刑罚轻缓化的发展及其对立法和司法的影响。刑罚轻缓化主张扩大非犯罪化、行刑的社会化与非监禁化,而我国《刑法》第72条的规定,即对应当被判处三年以下有期徒刑的不满十八周岁、怀孕、已满75周岁的犯罪分子一律适用缓刑的不合理规定就是对刑罚非监禁化的体现。不得不说,此规定不分情况地对特殊群体从宽处罚否定了刑罚在打击和预防犯罪应当发挥的作用,是司法对“恶意怀孕”犯罪难以受到有效追究的主要法律阻碍。对待怀孕妇女等特殊群体犯罪理应体现刑法的宽容,这不仅是刑罚轻缓化的要求,更是刑罚人道主义、社会文明的象征,但这样做的实践效果并不令人满意。东莞、上海怀孕妇女盗窃案证明,没有痛苦的刑罚不仅不能够遏制犯罪,反而增长了她们嚣张气焰,加快了她们作案的频率。因为她们深知怀孕就是她们不受刑罚追究的“护身符”。

从另一角度来说,如此过分的非监禁化是否遵循了罪刑均衡原则,是否真正体现了刑罚正义?由于怀孕妇女生理上的特殊性,基于人道主义的要求,刑事司法政策对她们给予了特殊的法律保护。这在一定程度上放宽了她们入刑的门槛,但一些怀孕妇女却利用刑法的这种宽容去钻法律的空子。她们在实施违法犯罪后往往会以法律对特殊群体的关照为“保护伞”,而正是这种法律不加区别的宽容,导致了侦查机关和审判机关对这类特殊群体实施的诸多案件无法顺利进行诉讼或使判决偏离轨道。针对此种心理支配下的犯罪行为是否还值得我们刑法去“宽容”,这确实是值得我们深思的。法律继续这样无理地宽容下去的后果就是让这些妇女变本加厉地蔑视法律,鼓励她们重操旧业,司法又如何给善良国民一个合理的交代?对特殊群体适用刑罚应当给予特殊照顾,这是世界各国在人道主义和人权保障原则发挥作用的前提下一贯坚持的做法,当然作为倡导建设和谐社会,建立法治国家的中国也不例外。但问题的重点并非在此,我们需要反思:刑罚轻缓化的“轻缓”有没有最低标准?如果有,最低标准又是什么?一味的追求刑罚的轻缓化势必会违反罪刑均衡原则,刑法该如何协调罪刑均衡与刑罚轻缓化的关系?对怀孕的妇女借刑法对其的宽容而实施犯罪的,是否还值得我们同情?此种情形下科处与普通人相同的刑罚是否就真的违背了人道主义的要求?本文认为，刑罚轻缓化视域下当前有关法律规定以及司法办案人员非理性的办案思维,至少将给司法实践带来两方面的困境。

(一)诉讼程序上的困境

我国《刑事诉讼法》规定的强制措施有:拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕,而若对犯罪嫌疑人进行羁押,也只能够采取拘留和逮捕的强制措施。但作为目前我国法定的羁押场所——看守所,依照《中华人民共和国看守所条例》不收押怀孕妇女的规定,即便是采取逮捕或拘留的措施后,对怀孕妇女的羁押也是无法实现。

对怀孕妇女采取取保候审或者监视居住效果难以做到让人满意。根据王大伟教授调查,世界上发达国家警察与人口的平均比率是35∶110 000,而我国是11∶110 000;在城市中,西方国家警察与城市人口的比例平均是1∶1 300,我国是1∶1 250。实践中,我国公安机关面临警力严重不足的困境。我国目前的警力基本上只能保证日常工作需要,而要依照法律保证对每一个嫌疑人实施监管根本不现实,特别是当这类案情发生在边远农村、山区时,对犯罪嫌疑人实行严格监管更加不可能。这无疑为犯罪嫌疑人发生串供、毁供甚至逃跑提供了良好之机。

公安、检察机关因为面对此类案件的无可奈何以致于对犯罪嫌疑人批准采取取保候审、监视居住后,往往容易使嫌疑人处于在逃状态。检察机关在批捕、起诉环节,由于嫌疑人不在案,检察机关便对案件无法进行有效地审查起诉,最终导致案件不批捕、不起诉;而即便人民检察院提起公诉后,法院也常常会因犯罪嫌疑人的不在案,而无法对案件进行全面审判、作出判决。

(二)实体审判上的困境

根据当前法律规定,对此类特殊群体的审判往往难以使某些判决能做到公正合理。刑事审判中,由于法官在审判时会考虑到被告人的现实情况(正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女),通常一审判决较轻。而被告从尽量减轻自己刑罚的角度,往往又会依照“上诉不加刑”原则,再次提请上诉,这样就导致最后的判决多少会存在一定的偏差。这种不公平的判决在共同犯罪中尤为明显。比如在共同犯罪案件中,两名或以上犯罪嫌疑人为一般共犯,但因其中一人怀孕就会判决从轻,而其他人便会出现相对从重的结果;或是主犯怀孕,但往往也会发生判决上与其他从犯的较为一致的刑罚,甚至还轻的情形。由于怀孕并不属于法律规定的法定从轻情节,这样的判决从法理上来说就显得不公平。再比如,刑法第72条不合理的规定,使被判处三年以下有期徒刑的妇女无法受到实质的监禁刑的规制,并且只要她们在缓刑考验期内保证不犯罪,那么她们再次犯罪就能很容易地逃过累犯从重处罚的规定。如此的话,便会产生一个极大的令人难以接受的法律规制漏洞:一位心术不正的怀孕妇女可以触犯刑法规定的所有被判处三年以下的有期徒刑的任何犯罪,只要其保证在缓刑考验期不再犯罪,她便永远不会受到监禁刑的处罚,也就是说她永远不会遭受没有任何实质痛苦的刑罚。

笔者认为,导致当前司法实践处理该类问题面临困境的原因主要是有关特殊群体犯罪刑法规定的欠妥与当前一贯推行的刑罚轻缓化理论导致的。面对司法实践的困境,就笔者查阅相关文献著作来看,几乎全部的学者都在倡导刑法轻缓化,为其发展拍手叫好,并且论证了我国实现刑罚轻缓化的必要性与可行性,却鲜有学者为其发展限度提出质疑。刑罚轻缓化是世界各国刑法发展的必然趋势,但这并不意味着在任何时代、任何情况下刑罚越轻越好,也并不意味着可以超越历史时代实行轻刑化,刑罚轻缓化在任何时代都应当有一定限度。

从哲学上看,度是事物保持其质与量的界限和幅度。度是质与量的相互结合和相互区分的关键,关节点则犹如度的两端,它是质所能容纳的量的最高界限和最低界限。度是关节点最低界限与最高界限的活动范围,在这个范围内,事物的质保持不变;当突破关节点时,事物的质就要发生变化,此事物也就会变成彼事物。所以,度是区分量变与质变的根本标志,任何事物的发展都应该有度的限制。这要求我们在实践中学会掌握适度原则,遵循事物的发展规律。刑罚轻缓化如果不遵循适度原则,而一味的去追求对犯罪人的刑罚的轻缓化,这不仅违背罪刑均衡原则,而且对刑罚的目的也产生巨大冲击。究竟没有痛苦的“刑罚”还是不是刑法意义上的刑罚是值得我们去深思的。

因此,笔者认为对刑罚轻缓化“度”的把握,亦即对特殊群体从宽处罚的限度应至少从宏观理念和微观规定两方面来把握。下文笔者将展开对该问题的详细论述,还望各学者予以批评指正。

二、宏观理念上:坚持刑法基本立场

(一)恪守罪刑均衡理论

孟德斯鸠说:任何超越绝对必要性的刑罚都是暴虐的[3]。君主惩罚犯罪的权利恰恰就是建立在这样的基础之上的,即：以维护对公共利益的继存、防范个人的践踏为必要限度。在这里所谓的“必要性刑罚”就是建立在责任主义的基础之上的,也就是说对任何的行为人科处刑罚要以其责任为依据,不能超过报应刑的范畴。当然,亦不能脱离报应刑的下限,允许在报应刑的限度内,可以基于预防犯罪的现实需要、人道主义的考虑等因素,而从宽处罚。

1.正义价值要求刑罚不能违背罪刑均衡理论

罪刑均衡理论源于早期人们的朴素的正义、平等观——“以眼还眼,以牙还牙”的同态复仇。由于人类具有天生追求平等性的本能,所以在早期当他们的人身受到暴力侵犯的时候,等待侵犯者的往往也是等量的报复。“该受与罪行相应的惩处,以使每个人受到与自己行为相应的惩罚——施暴处以死刑或剥夺公民权,贪婪处以罚金,贪图功名处以辱没名誉。”[4]倘若被侵犯者完成了这一报仇行为,他们的正义需求才会得到满足。但由于同态复仇的公正观念容易导致无限循环的报复,无法建立一个稳定的社会秩序,违反文明社会的基本要求,固而该理论早早就退出了历史舞台。

社会公众所关心的不仅是不发生犯罪,而且关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。公众内心的正义价值会驱使人们产生这样一种观念:促使人们犯罪的力量源自犯罪对公共利益的危害程度,这种力量越大对公共利益的危害程度就越大,所以制止人们犯罪的手段就应该越强,而这就需要刑罚与犯罪的相互对称。遵循这种基本正义,刑事古典学派创始人贝卡利亚设计出了刑罚阶梯——他将人类所有的违法行为涵盖在一个幅度中。在这个幅度中,最低一级的是任何国民都有可能实施或犯下的轻微的非正义的行为;最高一级的则是某些不法分子实施的有可能毁灭社会的行为。在这两极之间,包括了所有侵害公共利益以及个人利益的,我们称之为犯罪行为,这些行为都沿着无形的阶梯,由高到低进行排列。 同时,他还强调,每一个不同程度的犯罪行为应当有其相对应的刑罚处罚尺度,而且这一一对应的次序是不能被打乱的,不能让高一级的犯罪受到低一级的刑罚。

当前,我国刑罚种类包括资格刑、财产刑、自由刑、生命刑四类,这种由轻到重的排列其实质也遵循了贝氏刑罚阶梯论,也反映了刑罚的轻重应当与行为的社会危害性与人身危险性相适用。但受制于当前学界和实务界所盲目主张的刑罚轻缓化的要求,导致目前许多刑法规定和实践做法违背了最能体现刑罚正义的罪刑均衡的基本要求。对于怀孕妇女这类特殊群体,刑法对怀孕妇女犯罪的基本态度是宽容的,国民对她们的境遇也是同情的。所以,对过失犯罪的此类行为人,刑法都会从宽处理,国民这样的处罚亦能理解接受。但当她们把“怀孕”作为犯罪手段,利用、践踏刑法的宽容与国民的同情实施犯罪行为并作为其逃避应受刑罚的方式,这种行为是否还值得我们再去宽容,是否还有姑息的余地?“如果一项罪行与对之设定的刑罚之间存在这实质性的不一致,那么这就会违背一般人的正义感。”[5]“一项判决与所判之罪之间存在实质的不一致,也会违背一般人的正义感。因此,罪刑相适应,是公平正义的要求。罪刑相适应原则之所以具有强大的生命力,也是因为它反映了公平正义。”[6]

2.刑罚的目的要求必须遵循罪刑均衡

关于刑罚的目的究竟是报应刑论、目的刑论还是报应刑相对论,理论上是存在争议的,通说认为刑罚的目的是相对报应刑论。笔者也认为刑罚的目的应当是报应刑与预防刑的合一。首先,不应当脱离报应来谈刑罚,报应是对犯罪人所实施的危害行为的否定,目的就是给予犯罪人一定的剥夺性的痛苦。这是正义的要求。其次,如果单纯因为预防犯罪人再犯罪或者其他人犯罪而科处刑罚,那么对于特殊预防来说,刑罚的轻重程度就变得不可捉摸。我们以什么评判标准来说明犯罪人的再犯可能性?没有一个相对确定的标准,那么法官的自由裁量权便得到了极大的扩张,至少在我国严格限制司法权的今天,这种扩张是不被允许的。另外,如果对行为人进行刑罚裁量是为了遏制他人犯罪,威慑他人使其遵纪守法,那么这种刑罚的目的本身更不具合理性。我们怎能把犯罪人当成预防他人犯罪的工具呢?这势必对犯罪人不公,违背公正理念。而且这样做的后果就是极易加剧犯罪人的刑罚,在我国已经因为重刑而饱受诟病的今天,刑罚基于此的目的是不值得提倡的。最后,坚持报应刑与特殊预防相统一,既能体现正义要求,又能实现对犯罪人教育改造的目的,更加有利于被告人。因此,刑罚的目的应当是报应刑和特殊预防的统一。

报应刑之下的罪刑均衡主要体现在刑罚的质与量应尽可能的体现犯罪的质与量。正如康德所坚持的“如果你诽谤别人,你就是诽谤了你自己;如果你偷了别人的东西,你就是偷了你自己的东西;如果你打了别人,你就打了你自己;如果你杀了别人,你就是杀了你自己。”[7]如果说把报应刑所体现的正义看成形式上的公正的话,那么特殊预防之下的预防刑所体现的罪行均衡就应当是实质上的公正。因为对犯罪人进行正确的量刑时除了考虑其社会危害性外,还要靠考虑犯罪的人身危险性。对人身危险性的判断既要依靠犯罪人罪前的一贯表现,又要依据行为人最后的态度,比如有无自首、立功。在对犯罪人的人身危险性进行斟酌判断后,在报应刑的基础上,考虑特殊预防的必要(当然即便犯罪人人身危险性极大,也不能超过报应刑所确定刑罚高度)决定应当判处的刑罚。所以,考虑特殊预防的刑罚目的比单纯的报应刑目的对被告人更加有利,更能体现刑罚的公正性。

刑罚的目的要求我们在对犯罪人裁量刑罚的时候,应当要以报应刑为基础,不能脱离报应刑来论及预防刑;对行为人考虑适用预防刑应当在报应刑的前提下进行。刑法裁量首先必须得符合报应刑,以满足特殊预防为前提。因此,妇女通过恶意怀孕反复实施盗窃,利用刑法72条缓刑的规定规避自由刑的处罚,可以证明被告人的主观恶性较大,再犯可能性比较高,改造教育难度也比较大。所以对犯罪人单纯以报应刑处罚较为适宜,绝对不能再以被告人怀孕为由宣告缓刑,否则不仅放纵了犯罪,违背了国民的基本法感情,而且严重违背了罪刑均衡的原则。

(二)遵循社会平均价值观

“刑罚必然会给犯罪人带来痛苦,刑罚的痛苦性是刑罚的内在属性。没有痛苦的刑罚,在任何时代都不能被称为刑罚,任何被刑法所规定的刑罚措施,都必须具有惩罚的痛苦性,否则就不能成为一国最严厉的强制手段,也无从体现国家对犯罪人和犯罪行为的否定评价和谴责。”[8]一个国家不同历史时期的刑罚体系、刑罚结构并非是立法者的随心所欲创制的,而是特定历史条件下社会平均价值观念影响的产物。如张明楷教授所言,“国家总是根据一定社会条件下的平均价值观,将剥夺犯罪人具有而又最为需要的利益的措施作为刑罚方法,不可能将剥夺犯罪人不具有或者可有可无的所谓利益的措施作为刑罚方法,更不可能把人们所向往的利益作为刑罚的内容。”[9]对恶意怀孕犯罪的妇女来说,她们就是利用刑法当前对怀孕妇女宽容的规定期望逃避自由刑的处罚,可见自由才是她们最为重要的利益。“正如身体和道德的感觉十分不同一样,随着地方和时代的不同,刑罚的轻重程度也是千差万别的。因此,在一个特定的个案中有理由称之为残酷的东西,在另一个个案里可能本身是必要的。”[10]

毋庸置疑,一个国家的社会平均价值观取决于本国的经济发展情况。考察我们的刑罚史,不难发现社会越发达,经济越发展,刑罚越轻缓。比如,在古代奴隶时期与封建时期死刑与身体刑被认为是必要的刑罚方法,而在今天却被认为是不人道、不必要的刑罚方法。我国正处于并将长期处于社会主义的初级阶段,我国生产力尽管有很大的提升,但从总体来看,与西方发达国家还有很大的差距。因此,我们在构建刑罚体系与刑罚方发时,不能单纯地与发达国家相比,因为二者的平台并不统一。可见,西方有些比较流行的刑罚方法在我国并不具有可行性。事实上,西方的刑罚轻缓化也并非一蹴而就的,他们也经历了200多年的反复而有曲折的历史。西方国家亦曾经历过不顾社会现状,盲目推行刑罚轻缓化的历史事件,结果导致20世纪70年代刑事犯罪率的高涨,于是重新恢复对犯罪的严厉制裁的刑事政策。

由于我国目前的刑罚轻缓化程度不可能达到当代西方发达国家的刑罚轻缓化的程度,因此,在西方国家已经退出历史舞台的死刑以及失去霸主地位的自由刑,在我国仍然具有存在的必要性,并且长期存在。所以,在我国当代,适用刑罚固然要讲求人道,但也决不能丧失惩罚性。

(三)刑法宽容不能超越或者侵害权利

无论是在抽象的刑法规定中还是在具体的司法实践里,对有过错的犯罪人的宽容势必会影响到另一方被害当事人的正当权利的实现,尤其在一种无原则的刑事司法的宽容下,司法主体越是对犯罪人宽容,也就意味着被害当事人权利的减损越多。因此,刑事司法的宽容应当以首先保证善良国民权利为要,绝对不能因此而伤害了无辜当事人的正当权利。“绝对不能忘记,当数百万诚实的工人比释放罪犯还不幸的时候,不应当夸大对这些犯罪分子的帮助。尽管罪犯帮助团体对此很伤感,但我认为如果一个工头选择一个城市的工人而不选择一个释放罪犯来其车间的空额,这不管怎么说都是合理的。”[11]

妇女属于弱势群体,对此类群体犯罪刑罚理应从宽,这是人道主义的要求。但如果行为人“恶意怀孕”,以此来逃避刑罚制裁,是否还值得我们去怜悯同情,值得商榷。如果刑法仅仅因为她们是特殊群体就孤注一掷地宽容她们,国民的情感和正义感势必会受到挫伤,因为刑法一味的宽容不仅放纵了犯罪,而且使更多的无辜者受害。善良的国民因为他们起初对特殊群体的同情却遭受到了最终的“恶”的报应,带给他们的自然是情感上的愤怒与对刑法规定的不满。此时,刑法是该更加注重保护那些善良的国民还是应该同情那些屡教不改却因刑法宽容而受益的特殊群体?答案显而易见,不能不分青红皂白的对特殊群体从宽处罚,不然会因此损毁基本的国民正义感。如果对怀孕妇女这种行为还不处以痛苦刑罚,进行强有力的打击, 那么我们就找不到更有利的方法去制止实施能带来较大好处的犯罪了。

三、微观规定上:具体问题具体分析

从哲学上来说,任何事物都具有矛盾的两面性,既有利的一面,又有害的一面。我们之所以能够认清事物的利弊,这是由矛盾的主要方面决定的。一般来说,当利成为矛盾的主要方面时,我们看到的是事物优越的一面,对其的态度也往往是肯定的;但当害成为矛盾的主要方面时,我们认识到的往往是事物的缺陷的一面,对其的态度也常常是否定的。刑罚轻缓化作为一种刑法理论,当然也具有利害的两面性。只是大部分刑罚轻缓化理论的赞同者只关注了它优越性的一面,忽略了它的缺陷。如果仅仅重视它的优越性,而忽略其潜在的威胁,那么它的弊端将会越积越多,最终会战胜优越性成为矛盾的主要方面。一旦这种缺陷上升到矛盾的主要方面,那么学者们因其倡导该理论而努力建立起的一系列制度都将化为乌有,可能又要重蹈西方国家因盲目推行刑罚轻缓化而导致的犯罪率高升的覆辙。因此,辩证的看待刑罚轻缓化,正确把握刑罚轻缓化的“度”应当是我国现在乃至未来应当采取的态度,坚持趋利避害,周严推进。因此,笔者认为合理把握刑罚轻缓化,从微观上应该包括如下几方面:

(一)坚守刑罚监禁化的底线

许多主张刑罚轻缓化的学者往往赞同:刑罚非监禁化、行刑社会化、提升罚金刑的适用地位、提高服刑人员的待遇等。笔者认为至少这些制度是否值得推行是值得商榷的,导致这些制度缺陷的最根本的原因是:与刑罚的目的背向而驰。如果一个理论脱离其目的而行,那便丧失该理论的合理性。另外,对犯罪人施以刑罚最主要原因是基于特殊预防和一般预防的需要,即让其遭受权利被剥夺的痛苦以此来警戒犯罪人再犯、威慑和防止未实施犯罪的人犯罪、安抚被害人报复心理等。若给予犯罪人如此“高”的待遇,难免会让许多犯罪人产生一种令人发指的想法——“犯罪不过如此”,因为行为人犯罪而遭受的惩罚所带给本人的痛苦远远小于犯罪所带来的快乐。这种对犯罪人看似人道的做法是很难抑制犯罪的,再犯率高也就成为在所难免的事。

张明楷教授主张“在刑事立法上,侧重一般预防;在量刑与刑罚执行上,侧重特殊预防。”[12]462笔者非常赞同,因为如果在量刑时过于重视一般预防的效果就会使犯罪人成为一般预防目的的工具,必然造成刑罚与罪行的不能相适用,从而伤害报应的正义性。“特殊预防主要实现途径有两个:一是对罪行极其严重的犯罪人适用死刑,永远剥夺其重新犯罪的能力。二是对犯罪人适用刑罚,使犯罪人不能犯罪不敢犯罪乃至不愿犯罪。”[12]460比如,通过限制犯罪人的人身自由,使其在一定时期内难以实施犯罪行为。但是,按照当前刑法规定与司法实践一贯做法,对这种“恶意怀孕”犯罪后的刑罚制裁明显过轻(再犯率高是明证),不能达到特殊预防的要求,所以才让这类犯罪分子有了逃避法律制裁的侥幸心理,最终导致她们反复实施犯罪却又难以得到规制的结果发生。只有让她们遭受剥夺自由的痛苦,促使她们认识到如果再次犯罪,就必将承受剥夺性的痛苦;只有不再犯罪,才能享受本来的法益。

当然笔者并非一律禁止非监禁刑、行刑社会化,而是为了保证实行此种制度的合理性,应当遵循基本报应刑的基础上。严格坚持以犯罪行为的社会危害性和其人身危险性的标准来做出决定,切记勿对此作扩大化理解,要时刻坚守刑罚监禁化的底线,不枉不纵,遵循刑罚均衡的原则。

(二)正确认识罚金刑的局限性

赵秉志教授认为“应当扩大罚金适用范围;建立罚金易科制度”[13]。笔者以为在犯罪社会危害性不大,人身危险性较小的前提下罚金可以单独适用,但对于重罪重刑来说,罚金刑应当坚守附加刑的地位,只能跟随法定刑附加适用;对于确实无法缴纳罚金的,无论是否是犯罪人的原因,不能因此加重其刑罚,因为即便是基于犯罪人原因无法缴纳罚金也属于事后不可罚行为,司法人员不能将此评价为量刑加重情节。

坚决不能采用罚金易科制度。主张罚金易科的学者认为以此可以避免短期自由刑的缺陷,防止犯人狱内交叉感染或回归社会后被贴上犯罪者标签。笔者认为,短期自由刑的这些缺陷,应当从产生这些缺陷的源头来解决,否则这对相对贫穷的人来说是不公平的。如果行为人仅仅因为无法缴纳罚金而遭受自由刑,这样的结果很难令人接受。犯人在监狱内交叉感染主要原因是国家监狱资源过少,不能满足社会需求。给短期自由刑贴上犯人标签饱受社会歧视主要是国家未能扩大前科封存制度的适用,对于短期自由刑完全可以不分年龄完全对之适用。但由于国家在这方面尚存在缺失却要让相对贫穷因缴纳不起罚款而遭受剥夺自由的痛苦。不得不说,若如此,相对贫穷的犯罪人却成为了体制不完善的牺牲品。

(三)重构怀孕特殊群体犯罪的刑罚规定

对于特殊群体应当进行特殊照顾是人道主义的要求。怀孕妇女作为特殊群体中的一类,在犯罪后受到刑法的特殊优待既符合我国的传统道德又是对国际人道主义的发扬。但无论如何,刑法的这种宽容是有条件,绝非千篇的一律,否则不分善恶的仅仅因为行为人怀孕便从宽处罚,难免会放纵了犯罪,使更多的无辜国民遭受身体、精神打击或财务上的损失。因此,鉴于当前刑法对此的规定简单而粗糙,应当出台相关司法解释或修正案就怀孕妇女犯罪后如何处罚的问题重新进行构建和设计,笔者在此提出几点粗浅的看法。

1.修改刑法第72条规定

将刑法第72条修改为“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子…对不满十八周岁的未成年人、怀孕的妇女、已满75周岁过失犯罪的,应当宣告缓刑。故意犯罪的应当根据案件情节、行为人主观恶性、再犯次数、是否借刑法宽容有意规避法律追究等因素,决定是否宣告缓刑。对不满十八周岁犯罪的,应当宣告缓刑。”

首先,特殊群体过失犯罪应当一律从宽处罚。基于未成年、怀孕妇女、75周岁的老人生理或者身体上的特殊性,体现打击犯罪与弘扬人性相结合,由于发生犯罪后果并非是其本意而是出于过失,考虑到其主观恶性较小,社会危害性不大,缺乏特殊预防的必要性,故而应当一律从宽处罚;

另外,我国《刑法》第17条已将“未成年人”故意和过失犯罪、“已满75周岁的老年人”过失犯罪规定为法定从宽处罚情节,却尚未将“怀孕妇女”作为法定量刑从宽处罚情节,考虑到三者都是刑法值得特殊保护的群体,具有一定的共性,为体现罪刑法定原则,应当将怀孕妇女过失犯罪的,直接规定为法定的从轻、减轻、免除处罚的情节,一律予以从宽处罚;在执行刑罚方面,放宽对该类行为人的减刑、假释条件,体现社会的人性化。

之所以不考虑未满十八周岁的未成年人犯罪时的主观心态,在应当被判处拘役或者三年以下有期徒刑的时,却一律宣告缓刑,是因为我国《刑法》第17条的已经对其做出了法定从宽处罚的规定。如果再因其故意犯罪而不予宣告缓刑,会导致刑法规定的前后矛盾。再者,作为未成年人,其心智并未达到成年人的标准,缺乏社会经验,即使故意犯罪后,其改恶向善的难度也比较低,应当以保护为主,没必要施以严厉刑罚。

其次,故意犯罪是否从宽处罚不能一概而论。怀孕妇女故意犯罪的，应当对其是否是初犯、再犯的主观恶性程度、是否利用刑法宽容有意规避法律惩罚等，综合考量决定可否给予从宽或从重处罚。

若行为人是初犯,按照当前刑法规定处罚是比较合理的,能够宣告缓刑的尽量宣告缓刑;若行为人是再犯且是再犯次数较多的,具有明显主观恶意的,不能对其适用从宽处罚的规定,对于多次实施犯罪的行为人应当禁止适用缓刑并限制适用减刑、假释;若行为人不仅是再犯,而且是故意利用刑法对其宽容规避法律惩罚的,则应当从重处罚,并且不得适用减刑、假释的规定。之所以给予行为人如此之重的处罚不仅仅是因为其主观恶意大导致的,而是行为人无视刑法的宽容,践踏国民的同情来实施犯罪,带有一种或多或少的欺骗色彩。如果把刑法可以看做拟制的人的话,如此的重惩罚是因为行为人对刑法的欺骗所致。

2.“免死金牌”不能撤

我国《刑法》第49条规定:“审判的时候怀孕的妇女不能适用死刑。”无论怀孕妇女实施了什么行为,造成多么严重的后果,主观上有多么的恶列,此条款是必须恪守的。恪守此条款的原因并非是刑罚轻缓化,而是责任主义的要求。尽管按照刑法当前规定怀孕妇女可能会被判处死刑,但考虑到其行为仅仅是一人所致,与腹中胎儿无关,若将行为人执行死刑,必定会将无辜的胎儿也置于死地。在倡导现代文明的今天是绝对不允许的。因此,这块“免死金牌”是为了救助怀孕妇女腹中胎儿而设,并非完全是姑息其罪恶,为了挽救无辜的生命,“免死金牌”的确不能撤。

(四)对怀孕妇女建立专门的羁押场所,以方便实施监管

为了保证刑事诉讼的顺利进行,体现对怀孕妇女人性化的关怀,防止怀孕妇女因被采取取保候审或者监视居住等借助法律对其的不予羁押的“宽容”出现的串供、翻供、毁供问题,应当建立由看守所和医院相结合的专门羁押场所。如此,既能保证诉讼顺利进行,还能确保妇女、胎儿的身心健康,不致于使那些反复怀孕的妇女利用刑法或者刑事诉讼法规定的漏洞来逃避审判,逃避刑罚制裁。

四、结语

刑罚轻缓化是当前世界各国刑罚的发展趋势,也是世界走向文明的标志之一。但无论如何,主张刑罚轻缓化决不能以违背罪刑均衡的基本原理、违反国民社会平均价值观、侵犯善良国民正当权利为代价,否则作为维护社会秩序最后屏障的刑法将会失去原有作用,刑法也就如一纸空文。

怀孕妇女等特殊犯罪群体,作为社会公认弱势群体,在其犯罪时,理应受到刑法的关照,这是人道主义与人性化、社会文明的要求。但是对于此类特殊群体的保护决不能以牺牲刑法基本立场代价,否则便无法确保刑罚正义的实现。为了缓解司法实践当中对处理怀孕妇女案的难题,我们必须从贯彻最基本的刑法理念入手,修改并完善当前刑法关于怀孕妇女不妥的规定。

[ 参 考 文 献 ]

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[责任编辑:李效杰]

doi:10.3969/j.issn.1672-5956.2016.03.017

[收稿日期]2016-03-18

[基金项目]西南政法大学研究生科研创新项目(FXYYB2015128)

[作者简介]臧金磊,1990年生,男,山东诸城人，西南政法大学硕士生,西南政法大学特殊群体权利保护与犯罪预防研究中

[中图分类号]D924.13

[文献标识码]A

[文章编号]1672-5956(2016)03-0102-08

社会政策与治理研究

心研究人员,研究方向为刑法学,(电子信箱)953343830@qq.com。胡忠惠,女,1968年生,山东工商学院教授,研究方向为刑法、刑事诉讼法,(电子信箱)hzhteacher@yahoo.com.cn。