雇用童工从事危重劳动罪若干问题研究

党日红

(中国劳动关系学院 法学系,北京 100048)



雇用童工从事危重劳动罪若干问题研究

党日红

(中国劳动关系学院 法学系,北京 100048)

[摘要]从实践中发生的雇用童工从事危重劳动犯罪的认定来看,正确认识本罪客观方面的内容对于认定犯罪至关重要;对于本罪与强迫职工劳动罪的相互交织问题的认定,坚持罪刑法定的刑法基本原则; 而对于本罪实施过程中引发其他事故或者伴随其他犯罪的处理,由于超出本罪的范畴,应当适用数罪并罚的刑罚制度。

[关键词]雇用童工;危重劳动;雇用童工从事危重劳动罪

禁用童工是国际社会共同恪守的劳动法准则,正值花季的未成年人理应在义务教育的课堂里沐浴和煦阳光,然而,非法雇用未成年人从事危重劳动犯罪的存在,不仅剥夺了童工的受教育权利,而且严重危及其身心健康,破坏用工安全。为此,国际社会与国内立法做出积极反应,继新的《禁止使用童工的决定》颁布生效不久,全国人大常委会于2002年12月28日颁布了《中华人民共和国刑法修正案》(四)(以下简称“修正案四”)规制了雇用童工从事危重劳动罪,从此将非法雇用童工从事危重劳动行为纳入刑事制裁轨道。据此,所谓“雇用童工从事危重劳动罪”,是指违反劳动管理法规,雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的,或者从事高空、井下作业的,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动,情节严重的行为。以下就本罪的法律调控模式、行为方式、与强迫职工劳动罪的交织关系等理论与实践问题逐一探讨。

一、雇佣童工从事危重劳动罪法律调控模式的转变问题

(一)国际法框架下的雇用童工问题的法律调控——由对儿童的一般保护向对童工的特殊保护推进

1.国际法对儿童权益的一般性保护

1959年11月20日联合国大会通过《儿童权利宣言》(以下简称《宣言》)——确定了儿童应享有健康成长、发展、受教育权等10项准则。《宣言》对儿童权益的保护,较之20世纪20年代初的日内瓦“救助儿童国际联盟”, 内容更全面。但也有一些儿童工作者认为,《宣言》由于不具有法律约束力,因此,发挥作用有限。

《儿童权利公约》(以下简称《公约》,1989年11月20日联合国大会通过)——敦促各缔约国确定受雇儿童的最低年龄。 《公约》被广泛认可,它赋予所有儿童应享有的基本人权:生存的权利;充分发展其全部体能和智能的权利;保护他们不受危害自身发展影响的权利;以及参与家庭、文化和社会生活的权利;将儿童享有的权利具体化,揭开了国际法领域儿童维权新篇章。

2.国际法对童工的特别保护

1973年《准许就业最低年龄公约》——首次统一允许童工就业最低年龄标准,即为一般情况下为15岁、特殊情况下为14岁。该《公约》第1条规定:“凡本公约对其生效的会员国,承诺执行一项国家政策,以保证有效地废除童工并将准予就业或工作的最低年龄逐步提高到符合年轻人身心最充分发展的水平。”《公约》第2条第2、3、4项:“凡批准本公约的会员国得随后再以声明书通知国际劳工局长,告知其规定了高于以前规定的最低年龄。根据本条第1款规定的最低年龄应不低于完成义务教育的年龄,并在任何情况下不得低于十五岁。尽管有本条第3款的规定,如会员国的经济和教育设施不够发达,得在与有关的雇主组织和工人组织(如存在此种组织)协商后,初步规定最低年龄为十四岁。”《公约》为童工保护提供了国际法律依据。

《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》(1999年6月17日第87届国际劳工大会通过、2000年11月19日生效,以下简称《公约》。)——确定童工的年龄标准、“最恶劣的童工劳动” 形式及相关措施。《公约》第2条规定:“就本公约而言,“儿童”一词适用于18岁以下的所有人员。”《公约》第3条列举了“最恶劣形式的童工劳动”的形式:《公约》第7条:规定了会员国应采取的包括刑事制裁在内的一切必要措施,以保证公约各项条款的有效实施。

综上,《公约》作为调整雇用童工问题的特别性国际法律规范,较前面关于《最低年龄公约》的内容更为全面、措施更加到位,代表着国际法领域童工保护的最高水准。在国际法领域内,童工问题的法律调整经历了从理论原则到法律制度、从一般规定到特别规范的发展过程,法律乃社会生活的调节器,法律制度的演变标志着国际社会法律意识、法律习惯、人权保护水平的整体提升,而童工保护问题只是人权保护的一个缩影。

(二)国内立法对雇用童工问题的法律调控——以《宪法》为核心,《劳动法》为主干的法律调控体系中,融入了《刑法》保障的内容,多法衔接的调控态势已形成

最初,关于非法用工的法律调控主要由《宪法》《未成年人保护法》《禁止使用童工的规定》《劳动法》等法律法规来实现: 我国《宪法》第46条、49条规定了未成年人的基本权利; 《未成年人保护法》(2012年修订)第3条、第38条将未成年人的合法权益具体化,并规定不得招用未满十六周岁的未成年人,国家另有规定的除外;行政、劳动立法则界定童工的年龄标准及禁用童工的主体范围及法律责任。如《禁止使用童工的规定》(以下简称《规定》,2002年9月18日国务院第63次常务会议通过、2002年12月1日施行。)第2条:“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户(以下统称用人单位)均不得招用不满16周岁的未成年人(招用不满16周岁的未成年人,以下统称使用童工)。”《规定》于第6条明确了非法招用童工的行政责任。《规定》第11条规定了雇佣童工从事危重劳动的刑事责任,即“拐骗童工,强迫童工劳动,使用童工从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动,使用不满14周岁的童工,或者造成童工死亡或者严重伤残的,依照刑法关于拐卖儿童罪、强迫劳动罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任。”再如《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)于第15条、94条分别规定了禁止雇用童工及其行政责任。《劳动法》第15条:“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。”

综上,《宪法》《未成年人保护法》对于童工保护只是宣言性、原则性的规定,《劳动法》确立了雇用童工的行政责任,新的《禁止使用童工的规定》虽然涉及非法使用童工的诸多问题,只是解决了拐卖童工、强迫童工劳动的刑事责任问题,肯定使用童工从事危重劳动构成犯罪,但是,没有相应的罪名规范,导致法律不确定现象的发生,为了弥补上述附属刑法规范的不足,2002年底刑法“修正案四新增了雇用童工从事危重劳动罪,将雇用童工从事危重劳动纳入刑法调整的轨道,其意义如下:

首先,丰富了以劳动、行政法律为主干,以刑法为保障的童工保护问题的法律体系,提高了童工保护力度。其次,雇用童工从事危重劳动有条件地进行刑事制裁符合刑法的谦抑性精神。而刑法的谦抑性,著名刑法学家陈兴良认为[1],“谦抑是指缩减或压缩,是指立法者力求以最小的支出,少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施),获取最大的社会效益,有效地预防与控制犯罪。”可见,刑法的谦抑性,就是刑法的必要性,它要求不得随意动用刑事手段,但并非对于严重社会危害性的行为采取放任态度,当运用民事、行政制裁不能有效遏制雇用童工的时候,立法机关将雇用童工从事危重劳动这种严重侵犯童工利益与身心将康的行为规定为犯罪是十分必要的,既可提高童工作为弱势群体的法律地位,遏制童工使用,又可弥补行政、劳动法规强制性规范的欠缺而导致的对雇用童工从事危重劳动案件处理的软弱无力。

二、雇用童工从事危重劳动罪的客观表现形式问题

时下,雇用童工从事危重劳动犯罪时有发生,如15岁的小苒从重庆来永康探望父亲,雇主崔某说服其父以每日70元报酬将其雇用,次日早,崔将小苒带到工地拆除升降机,在未对小苒进行必要的职业培训又无安全防范措施的情况下,现场指挥小苒作业,由于操作不当,上岗不到一个小时,小苒便不幸被卷进卷扬钢绳当场绞压而死。上述悲剧的发生,崔某负有不可推卸的责任,而正确理解本罪客观方面的内容,对于解决崔某刑事责任至关重要。根据刑法第244条的规定,本罪在客观方面表现为违反劳动管理法规,雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的,或者从事高空、井下作业的,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动,情节严重的行为,这里所谓的行为方式即本罪的客观表现形式,可从以下几个方面理解:

首先,构成本罪的前提条件是违反劳动法规。为了规范用工制度,维护童工的合法权益,国际社会和各国通过国际公约和国内立法来推进未成年人特殊劳动保护的准则:如上所述的《准予就业最低年龄公约》《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》(2000年11月19日生效)等。随着我国法制建设的发展,劳动立法水平的逐步提高,国内立法进一步践行国际公约禁用童工的准则,而“修正案四”的出台,将新的《禁止使用童工规定》的行政制裁与刑事制裁有机衔接起来,使童工保护的水平有了实质性地飞越。

其次,用人单位必须实施了雇用未满16周岁的未成年人从事危重劳动的行为,所谓“危重劳动”具体类型有三种:即超强度体力劳动,或者从事高空、井下作业的,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动。这三种劳动或为危险程度比较高的,或为未成年人自身体能难易承受的,或为有毒有害的,仅要求从事其中的一种类型即可,不要求同时具备。雇用童工从事上述三类劳动以外的其他劳动的,由于社会危害性程度较小,修正案四未将其列入刑法调整范围。

再次,雇用童工从事危重劳动只有“情节严重”的,才构成犯罪,可见“情节严重”是区分本罪与雇用童工从事危重劳动违法行为的分水岭。至于什么是“情节严重”,修正案未明确规定,根据 2008年6月25日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)第三十二条:(雇用童工从事危重劳动案(刑法第二百四十四条之一))违反劳动管理法规,雇未满十六周岁的未成年人从事国家规定的第四级体力劳动强度的劳动,或者从事高空、井下劳动,者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

造成未满十六周岁的未成年人伤亡或者对其身体健康造成严重危害的;

雇用未满十六周岁的未成年人三人以上的;

以强迫、欺骗等手段雇用未满十六周岁的未成年人从事危重劳动的;

其他情节严重的情形。

如果没有达到上述“情节严重” 的标准,不构成犯罪,适用行政制裁,以体现刑法的谦抑精神。

三、雇用童工从事危重劳动罪与强迫职工劳动罪交叉情况的认定问题

现行刑法不仅规制了雇用童工从事危重劳动犯罪,而且还有强迫职工劳动罪的罪刑规范,所谓强迫职工劳动罪,是指用人单位违反劳动管理法规,以限制人身自由方法强迫职工劳动,情节严重的行为。二者虽同属于侵犯劳动者用工安全的犯罪,但是行为指向的对象有别,强迫职工劳动罪中的职工没有年龄的限制,可以是成年的,也可以是未成年人的,而雇用童工从事危重劳动罪的对象必须是童工,即未满16周岁的未成年人;并且,强迫职工劳动罪是强迫职工进行无偿劳动,而雇用童工从事危重劳动是有偿雇用;此外,上述两种犯罪行为对象的人身权利遭受侵害的程度有别,强迫职工劳动罪中的职工的人身自由是受到限制,严重的情况被剥夺,而雇用童工从事危重劳动罪并不剥夺童工的人身自由。因此,在一般情况下,两罪较易区分,但是,如果用人单位以限制人身的方式强迫未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动或者从事高空、井下作业,情节严重的,应如何论处?各种见解不一:有观点认为无论这种劳动有偿无偿,均应以雇用童工从事危重劳动罪处理[2];还有观点认为,强迫童工从事上述危重劳动,情节严重的,既成立雇工童工从事危重劳动罪,又成立强迫职工劳动罪,这种情况适用想象竞合犯择一重罪的处理原则,就法定刑比较而言,雇用童工从事危重劳动罪的法定刑相对较重,因此,按照雇用童工从事危重劳动罪认定。上述两种观点,虽理论依据不同,但是,得出的结论是相同的,均按雇用童工从事危重劳动罪处理。

分析雇用童工从事危重劳动罪的构成条件,其中一个关键性的环节,就是雇工单位与童工之间雇用关系的存在。而所谓的“雇用”,泛指由雇用人提供经济报酬,而被雇佣人取得报酬的情况下,为其提供一定的服务或为其处理一定的事物的一种活动。雇用意味着劳动或者付出的有偿性。雇用从另一个角度理解,是指双方建立了劳动关系。因此,在理解“雇用”时准,要确把握其内涵,如果劳资双方确立这种雇用关系的,即可认定为雇用童工从事危重劳动罪,反之,则构成强迫职工劳动等罪。因此,针对实践中出现的强迫童工从事危重劳动的案件,应当本着是否存在雇用关系、是否出于自愿、是否存在人身强制等问题进行判断。

如果适用限制人身自由的方式,雇用童工从事上述危重劳动范围以外的劳动,情节严重的,构成强迫职工劳动罪,由于雇用童工从事劳动类型不属于修正案中所列举的三种危重劳动的范围,雇用童工从事危重劳动罪虽不能成立,但已符合强迫职工劳动罪的成立要求。

如果雇用未满16周岁的未成男人从事危重劳动,但是,尚未适用限制人身自由等方法,则以雇用童工从事危重劳动罪论处,如当年山西黑砖窑系列案件中的张某等人雇用多个未满16周岁的未成年人从事搬砖烧砖等超体力劳动,法院就是以雇用童工从事危重劳动罪定罪量刑的。

如果行为人使用了限制童工人身自由的方法雇用不满16周岁的人从事危重劳动,情节严重,既构成雇用童工从事危重劳动罪,又构成了强迫职工劳动罪,应如何处理呢?有人认为实行数罪并罚的原则。笔者认为,上述两罪,如都违反劳动法规、都带有一定的强制成分、有时对象又都是未成年人,就成立条件而言,带有重合的要素,并且,在犯罪构成上又都有“情节严重”的要求。这些重合的要素决定了这两种犯罪有时交织紧密,难解难分,究其原因,是由于刑法条文之间的错综复杂的规定引起的,由此形成法规竞合关系,依照特别法优于普通法的原则处理,比较而言,雇用童工从事危重劳动罪属特别法,因此,以雇用童工从事危重劳动罪论处即可,无需数罪并罚。

实践中还会出现这种情况,即强迫童工从事危重劳动,不支付报酬,应当如何处理?由于双方不存在雇用关系,导致雇用童工从事危重劳动罪认定的牵强,就实践中这类案件的发案情况看,也为数不少,为此,有学者基于提升童工保护力度,提出完善本罪的构成要件的主张,将“雇用童工”改为“使用童工”,既然使用,则有偿、无偿均可,这种做法,或许扩大了本罪的适用范围,能够更为有效地防治雇用童工从事危重劳动犯罪。笔者认为,雇用童工从事危重劳动罪与强迫职工劳动罪法律规制的侧重点不同,前者是打击非法雇用童工行为,而后者是惩治侵犯人身自由的强制劳动行为,而强迫职工劳动,也并不排除某些危重劳动, 因此,这种情况按照强迫职工劳动罪认定,并为不妥。只不过由于强迫的行为对象是童工,可在刑事制裁的力度上酌情从严掌握。

四、雇用童工从事危重劳动罪引发事故或者伴随其他犯罪的定性问题

(一)雇用童工从事危重劳动犯罪过程中引发事故构成其他犯罪的定性问题

刑法第244条之一第2款规定:“有前款行为,造成事故,又构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”这里所谓的“造成事故,又构成其他犯罪”,是指在雇用童工在从事危重劳动过程中,违反有关生产安全的法律法规,强令童工违章冒险作业,或者生产设备从在安全隐患不予排除,因而发生重大伤亡事故或者造成严重后果的行为;或者因安全生产设置、生产条件不符和国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为,前者构成强令违章冒险作业罪,后者构成重大劳动安全事故罪,这种情况下按照雇用童工从事危重劳动罪与事故构成的上述犯罪数罪并罚。如江西某煤矿工头为了降低劳动者成本,雇用十几个童工和成年工一起下井挖煤,由于技术设施陈旧、安全存在隐患,导致矿井坍塌,这些童工与成年工一起葬身井底。该用人单位的行为应按照雇用童工从事危重劳动罪与重大劳动安全事故罪数罪并罚。

此外,有前款行为,如果雇用方没有指使童工违章冒险作业,而是由于童工不能适应高强度、高危险的劳动,或者其自身操作失误,如从事高空作业的童工缺乏安全意识,忘记佩戴安全带,从高空坠落造成重伤或者死亡的情形,由于这是雇用童工从事危重劳动犯罪可能出现的危险情形,不独立成罪,根据最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)的规定,这种情况适用本罪的“情节严重”或者“情节特别严重”的量刑幅度处罚即可,不实行数罪并罚。

(二)雇用童工从事危重劳动犯罪中附随其他犯罪的定性问题

实践中,用人单位安排童工从事超强度体力劳动或者高空、井下作业等,有时童工并非自愿,为了达到有效控制童工的目的,用人单位往往采用胁迫、暴力、限制人身自由等多种方法迫使童工就范,可能存在诸如杀害、伤害、过失致童工重伤或者杀死童工的行为;或者为了非法取得童工,可能存在收买被拐卖的儿童的行为;如果有女性童工,甚至存在强奸或者奸幼的情形,这些情况如何认定?笔者认为,这些行为不属于造成事故又构成其他犯罪的范畴,而属于雇用童工从事危重劳动犯罪过程中滋生的其他犯罪,对于这种情形的处理,刑法尚无明确规定,如果适用雇用童工从事危重劳动犯罪的“情节特别严重”的量刑情节,势必有放纵罪犯之虞,这种情况是雇用童工从事危重劳动所无法包容的,因为,故意杀人、故意伤害、强奸等犯罪均为侵犯公民人身权利的严重犯罪,尽管雇用童工从事危重劳动犯罪过程中不能排除暴力、胁迫的成分在里面,但是,从本罪的法定刑来看,“情节严重”的是三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;“情节特别严重的”,为三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。显然,这些严重犯罪是独立的,是不能作为雇用童工从事危重劳动犯罪的量刑情节予以考虑的,笔者认为,如果在雇用童工从事危重劳动犯罪过程中,伴随上述严重暴力犯罪发生的,应同样适用数罪并罚的原则,从而使罪责刑相适应的刑法基本原则得以贯彻,有针对性地打击相关犯罪。

[ 参 考 文 献 ]

[1]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京:中国政法大学出版社,1998.

[2]王作富.刑法分则实务研究(上)[M].北京:中国方正出版社,2003.

[责任编辑:刘炜]

doi:10.3969/j.issn.1672-5956.2016.03.016

[收稿日期]2015-12-01

[作者简介]党日红,1964年生,女,黑龙江克山人,中国劳动关系学院教授,博士,研究方向刑法学,(电子信箱)dangrihong@126.com。

[中图分类号]D922.5;D922.7

[文献标识码]A

[文章编号]1672-5956(2016)03-0097-05

社会政策与治理研究