仲裁程序中的释明权探析

姚 虹，苏 涵

(1.黑龙江省政法管理干部学院，黑龙江 哈尔滨 150080；2.山西省政法管理干部学院，山西 太原 030012)



【民商法研讨】

仲裁程序中的释明权探析

姚 虹1，苏 涵2

(1.黑龙江省政法管理干部学院，黑龙江 哈尔滨 150080；2.山西省政法管理干部学院，山西 太原 030012)

诉讼模式由职权主义向当事人主义的转变是司法体制改革的重要内容之一，让更多的自主权回归当事人使释明权理论再次成为人们的关注点。在辩论主义与释明权这对矛盾中，释明权作为矛盾的次要方面应从属于辩论主义。因此，释明权行使应遵循有限行使原则以避免对当事人处分权的不当干预。释明行为与格式化、程序化的普通司法职权行为不同，它具有双方联系和互动的行为结构模式，不宜将其普适化。仲裁机构的释明权应主要针对案件的实体部分行使，具体包括仲裁请求的释明、事实主张的释明、举证责任的释明和证据提供的释明。

当事人主义诉讼模式；释明权；释明范围

“仲裁员在仲裁程序中应保证其公正性与独立性。”“仲裁员在开庭审理时，要注意提问和表达意见的方式方法，避免对关键性问题过早地做出结论。” “在事实未查清前，不得对案件性质、是非责任发表意见。” 诸如此类与《哈尔滨仲裁委员会仲裁员守则》相类似的对仲裁员在仲裁程序中释明权行使的规定几乎随处可见。然而，仲裁员在仲裁程序过程中对释明权的运用却困惑重重，常常纠结于中立与能动之间，徘徊在守秘与释明的门外。释明权的运用无论在诉讼程序中抑或仲裁程序中都由于立法上的欠缺而障碍重重，对其涵义、实务样态与规制始终未见统一。本文拟立足于司法体制改革的大背景来阐释释明权的应有涵义及其制度架构中的具体内容。

一、释明权与诉讼模式转型

随着人们日益增长的司法需求与司法体制僵化、司法能力不足的矛盾越来越突出，司法制度改革也愈加迫切。新中国成立以后，特别是改革开放以来，中国人民不断探索完善中国特色社会主义司法制度。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，将 “确保依法独立公正行使审判权检察权”、“健全司法权力运行机制”作为司法改革的重大任务。党的十八届四中全会又进一步将“提高司法公信力”作为全面推进依法治国的战略任务之一。这样的政策背景对诉讼体制的转型具有方向性的指引作用。

诉讼体制、模式是一个相对模糊、抽象的概念，但却是诉讼制度的基础，对仲裁制度也不例外。以释明权的行使为例，仲裁员在当事人仲裁请求不明确的情形下如何释明，积极还是消极，这样相对具体的制度背后其实映射着我们对诉讼模式的应然选择。我们究竟应选择职权主义模式还是协同主义模式？从民事诉讼法的两次修改可以看出，我们对诉讼体制、模式的转型是迟疑而不坚定的。约束性辩论原则的建立、处分原则的实在化、自认制度的建立等没有对诉讼体制转型产生实质性影响。相反，转型中的摇摆造就了人们对传统的职权干预型诉讼模式的更多依赖。

理论上通常将诉讼模式分为当事人主义和职权主义两类。当事人主义是指案件审理的主要事实、证据材料以及诉讼进程都由当事人主导。职权主义则与此不同，诉讼过程全部由法院主导进行。在经济发展，权利意识提升的当前，推进诉讼模式由法官主导、国家干预为特征的职权主义模式向当事人为主、法官居中的当事人主义模式转变，无疑是符合时代发展特征的。以裁决者为主体，当事人为相对人的释明权运用态势显然与诉讼模式的选择具有千丝万缕的联系。在中国，诉讼模式由职权主义向当事人主义的转变过程也是裁决者职权逐渐弱化的过程，让更多的自主权回归当事人是以民商事案件为规范对象的仲裁程序中更加迫切需要的。在这个过程中对释明权的再关注似乎使人们陷入一个矛盾重重的两难境地。职权主义模式需要法官的积极释明与主动引导以促进程序有序发展，当事人主义则视法官过多释明为不当干预，甚至疑似倾向性审判活动。有学者提出，当事人主义的本质特征是辩论主义，释明权与当事人主义的关系实质上是释明权与辩论主义的关系。[1]辩论主义一方面与释明权具有对立性，一方面又具有统一性。强调裁决者的释明似乎会造成对当事人自主权的削减，弱化裁决者的释明权又可能会影响案件的公正审理、损害当事人合法权益。

理论上，折中说似乎优于极端说，在释明权的运用上也不例外。绝对的职权主义和绝对的当事人主义都不符合现代司法体制改革的要求，只有在二者间找到最佳的平衡点方为上策。在以当事人主义诉讼模式为司法改革趋势的讨论前提下，辩论主义是这对矛盾的主要方面，应制约释明权的行使，而释明权作为矛盾的次要方面从属于辩论主义。由此可见，裁决者对释明权的行使一定要作为对辩论主义的补充，不能偏离轨道，导致对当事人程序权利的侵害。例如，《最高人民法院关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”。诉讼时效是可以作为一方当事人针对另一方当事人的请求权而行使的一种抗辩权，其本身即具有一定的独立性，独立于权利人的其他实体权利。当事人一旦行使便会导致对方当事人胜诉权的丧失。这样一个具有一定独立性的抗辩权是很难与当事人的其他辩论权交织混杂在一起行使的，也即当事人是否意识到权利的存在是一目了然的。具有从属性的释明权无论如何也难以在主权利尚未启动的情形下，以正当的辅助性司法行为来混淆视听。这一规定的主要立法目的显然是规制法官轻易成为一方当事人的代言人，为当事人组织辩论意见。

至于理论界新近提出的协同主义诉讼模式对释明权运用的影响，笔者以为，首先主要取决于人们对协同主义模式是否可作为独立于当事人主义模式和职权主义模式以外的新型诉讼模式这样的宏观政策取舍的论证。许可先生曾经撰文指出协同主义不过是转型阶段的过渡“产品”而已。主张协同主义诉讼模式的学者在辩论主义模式的基础上赋予当事人更宽泛的参与诉讼的能力，法官不但在构筑裁判基础事实上要确保当事人主体性，在法律解释与适用上也要保障当事人主体性。[2]而事实上，诉讼过程中案件事实的发现以及实体正义的实现依赖于人民法院与当事人的共同协作不仅仅为协同主义诉讼模式所推崇，当事人主义诉讼模式也有同样的追求。对协同主义诉讼模式赋予当事人的能力是否过于宽泛我们暂且不加以讨论，主张扩张当事人在诉讼程序中的能动性这一特征似乎与当事人主义诉讼模式并无二致。笔者以为，当事物的界限不很清晰略显模糊时，我们大可不必劳神＂另起炉灶＂，为了澄清、区分而不懈论证，将新特质、新理念纳入原有体系继续探讨研究未尝不可。职权主义诉讼模式到当事人主义诉讼模式的跨越不能不说是司法审判改革的重大进步，至于当事人在诉讼程序中作用的大小并不足以成为协同主义模式从当事人主义模式分离的理由。在这一理念指引下，我们在审查裁决者释明权行使正当性时可以遵循提高当事人诉讼参与与诉讼监督力原则，从事实问题释明与法律问题释明两方面加以研究。

仲裁作为与诉讼不同的解决矛盾纠纷方式，更加尊重当事人的自主权，与诉讼程序中的当事人主义模式具有极大的契合性。当前多元矛盾纠纷解决机制的构建备受关注，仲裁“少敲槌子多解扣子”的新理念也更加深入人心，在这种社会大背景下释明权在仲裁程序中的运用宜弱化诉讼模式中裁决者与当事人的对抗性，增强灵活性、快捷性、兼容性与和谐性。

二、释明权若干基本制度的应然性分析

(一)释明权涵义

“释明”是个外来语，日本《民事诉讼法辞典》对“释明权．释明义务”词条的解释是:”释明权是诉讼指挥权的一种。是为了使诉讼关系(作为案件内容的事实关系和法律关系)得以明确，而赋予法院就事实上、法律上的事项向当事人发问或督促其举证的一种权能。”[3]最早对释明权作出规定的是19世纪的《德国民事诉讼法》，但此时该理论并没有引起人们的注意。[4]通说认为，我国《民事诉讼法》及相关司法解释已引入释明权的规定。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第八条、第三十三条、第三十五条分别就人民法院的举证指导、当事人拟制自认的说明及告知当事人变更诉讼请求做出系列规定。其中常见的释明方式为告知、询问、说明。在《哈尔滨仲裁委员会仲裁规则》中也有多处可见“仲裁委员会做出裁定、决定”，“通知当事人”，“征询当事人意见后决定”，“质证后做出证据评价”等字样。人民法院或仲裁机构在案件审理过程中做出的诸如此类的司法行为是否皆为“释明行为”呢？恐怕不能一概而论。

现代汉语中“释明”顾名思义就是“解释说明”。但是，作为一个法学概念我们对“释明权”的解释还应结合其产生背景、制度体系等多方面因素。释明权的产生与司法理念的革新、诉讼模式的转型是分不开的。在司法公正、程序公正呼声高涨的社会背景下，伴随着人们对司法活动中法官与当事人之间合作关系的探究，释明权成为民事诉讼理论中的一个重要概念。当然，释明权作为一项职权行为，其行使的主体只能为司法裁判者(包括法官与仲裁员)。由裁判者根据诉讼的进程对当事人或主动或被动发动的行为。当事人对裁判者释明后的反应可以是积极的行为，也可以是消极的行为。

然而，在以仲裁为例的整个案件审理过程中，从受理、仲裁庭的组成到审理、裁决的各个环节都几乎离不开仲裁庭的仲裁行为。如果“询问当事人是否申请仲裁员回避”属于释明权的行使，那么，“向申请人送达受理通知书”是否亦然呢？如果将法官或仲裁员的所有诉讼过程中的职权行为都看作为释明是不是可能会因为研究对象的不确定而削减我们专门研究的意义。笔者认为，单纯“送达受理通知书”或“仲裁庭调查收集证据时通知当事人到场”“当事人申请鉴定经仲裁庭同意”均非真正意义上的“释明”。释明权作为对当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式间的平衡器，不应将其普适化。依诉讼程序要求格式化、程序化的那些“送达”“通知”行为系裁判者单方发动且无需向对方当事人作出特别回应的普通司法职权行为，没有必要将其纳入“释明”范围加以重点观察。真正意义上的释明不应是一方主体单方解释和说明的行为，而是一种具有双方联系和互动的行为结构模式。[5]并且，在当事人主义诉讼模式背景下，裁判者的释明以揭示案件事实、保障公正裁判为目的。有学者如此界定释明的涵义：即在民事诉讼中当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述，或他所举的证据材料不够而自认为足够了，在这些情形下，法院对当事人进行发问、提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，把不当的予以排除、修正的活动。

(二)释明权性质

关于释明权的性质有“权利说”“义务说”“权利义务结合说”三种。笔者赞同“权利义务结合说”。原因是：首先，裁判者作为司法过程的主体，无论作为参与者还是管理者都必然享有释明权，通过释明来引导诉讼活动有序发展。在这个意义上的释明是国家赋予法官的公权力；其次，既然释明是国家公权力的行使就要受到一定监督，这种监督如果通过责任加以体现，则释明的义务性质便不可或缺。也因此提示我们，现有民事诉讼及仲裁程序规则缺少对释明义务的明确规定是对法学概念基础理论的无视。

(三)释明权行使的原则

首先，应遵循保持中立原则。中立原本即为裁判者应坚守的立场，但是，在裁决者行使释明权的过程中因为其常常以对一方当事人的告知、提示、评价等作为外部表现，更容易使人们产生对其中立性的怀疑。因此，有必要对这一原则再次加以明确。裁决者在行使释明权时要严格区分其与当事人代理人的不同。以发掘案件事实，客观公正处理案件为行使目的的释明权与以维护当事人合法权益为目的的代理权在制度架构的初衷上截然不同，释明者决不能“越俎代庖”，成为当事人的诉讼场外辅导员。

其次，遵守有限行使原则。民事诉讼与仲裁的私法性决定了当事人的处分权是整个诉讼与仲裁活动的主导。释明权是裁决者在一定程度上对当事人处分权的干预。释明权的行使方式主要是针对案件事实部分为探究当事人真实意思表示而进行提问与陈述，较少涉及当事人实体权利和程序权利的处分。在当事人完全没有提出的攻击防御方法或事实上的主张时，法院不得释明，这可以作为释明权有限行使原则的边界。

第三，以维护实质与程序公正为原则。有一起房地产项目权益纠纷案，原告以双方之间存在房地产项目转让法律关系为依据提出诉讼请求，一审法院多次向原告释明双方之间是合作开发关系，而非项目转让关系，告知其变更诉讼请求。但原告坚持不变更。后一审法院在判决中认定双方为合作开发关系，支持了原告的诉讼请求。本案的一审法院擅自变更原告诉讼请求的基础，剥夺了相对方辩论的权利，存在程序违法。所以，二审法院撤销了一审判决。这起案件的法官注意了释明权的行使，但由于对释明权的后果处理不当而导致对一方当事人诉讼权利的剥夺，从而影响了程序公正的实现。在当前我国立法对释明权未加以充分明确，自由裁量的色彩还较为浓厚之际，确立实质与程序公正为其基本原则以指引裁决者们释明权的行使还是有一定实践意义的。如面对一个没有委托律师的诉讼地位相对弱势的当事人，裁决者对其举证进行释明的力度大于诉讼地位相对强势的另一方当事人，这不仅不应被看作为释明权的不当行使，而更应作为维护实质公正的典范。

(四)释明权行使的范围

释明权的行使范围一直以来都备受理论界与实务界关注。人们或者以诉讼程序为研究视角从立案阶段、审前阶段、庭审阶段分别论述如何行使释明权，或者以审理内容为研究视角从当事人的请求、证据材料的补充、法律适用等方面讨论释明权的行使范围。甚至有学者将释明的范围简单划分为程序与实体两部分。如前文所述，程序问题具有格式化与程式化特征，法官的释明只需在程序法框架内进行，无需进行个案分析，这种缺少互动的释明并非我们讨论的重点。相反，实体问题关涉事实认定，具有复杂性与不确定性应是释明权行使关注的重点。日本学者奈良次郎曾撰文主张释明权的行使没有界限，应从发现真实，妥当解决纠纷的民事诉讼目的出发。他将释明概括为澄清不明确的释明、消除不妥当的释明、补充诉讼材料的释明、新提出诉讼材料的释明和举证方面的释明五个类别。[6]我们认为，释明权行使范围不宜随意扩大，以防止破坏裁决者的中立地位。归纳起来有以下情形仲裁机构可以行使释明权：

1.当事人的仲裁请求不明确、不妥当时的释明。例如，一起租赁合同纠纷案，出租方因承租方迟延交付租金而欲解除合同。在仲裁申请书中除了提出解除合同、支付拖欠租金的申请外，还提出赔偿损失的仲裁请求(没有写明赔偿损失的具体数额)。仲裁庭在庭审开始后向出租方释明就赔偿损失这项仲裁请求需进一步明确。出租方后表示撤销此项仲裁请求。至于当事人仲裁请求不充分的，笔者不赞成由仲裁庭释明，容易让对方当事人误解其有“暗中代理”之嫌。

2.当事人的事实主张不明确、不充分、不一致时的释明。仲裁案件的公正审理很大程度上取决于案件事实得以完整真实地揭示。当当事人对案件事实的陈述与其仲裁请求不关联或内容不详实时，如果仲裁员不积极释明而直接裁判，则可能导致仲裁结果有失公允，当事人的合法权益得不到有效保障。

3.证据资料不充分时的释明。当事人因为疏忽、误解没有提供证据或提供的证据资料不足以证明其事实主张时，仲裁庭应履行其释明义务。这一释明义务通常在仲裁庭事实调查阶段进行即可。在经过双方当事人充分举证、质证后，仲裁庭就某些尚不清晰的事实可通过补充性发问、询问等方式要求当事人进一步释明。

4.举证责任分配的释明。举证责任的分配有时关系到诉讼的成败。为了促使负有举证责任的当事人尽最大限度举证，并且避免因仲裁机构未及时释明而导致相对方辩论机会的丧失，就仲裁案件的重要争议焦点举证责任的分配，仲裁庭应当予以特别释明，仅仅送达举证通知书是无法充分释明的。

关于学理上提出的裁决者就其适用法律加以释明的观点，笔者并不赞同。这一观点被某些学者美其名曰为防止裁判突袭，即当裁决者裁决时可能适用的法律与当事人在辩论阶段提出的法律观点不一致时，裁决者应予以释明。而事实上，这种为促进裁决者与当事人之间充分对话沟通，力求给予当事人就事实与法律适用充分辩论与陈述的做法是建立在迫使裁决者不顾中立身份、不当释明的基础上的，我们不可因小失大，顾此失彼。

总而言之，释明权在仲裁程序中的运用尚缺乏明确立法，我们一方面可以倡导“实践先于立法”，在现阶段，允许仲裁庭依自由裁量行使释明权，为未来立法完善积累经验；一方面可以通过修改仲裁员守则对释明权的适用进行列举。

[1]李丽峰.论我国民事诉讼法上的法官释明权及其完善[J].辽宁大学学报，2006(3).

[2]吴 杰.协同主义诉讼模式与和谐司法机制的重构——以释明权为中心的展开[J].江苏行政学院学报，2009(2).

[3][日]林屋礼二,小野寺规夫,主编.民事诉讼法词典[M].东京：信山社，2000.

[4]杨 钧,秦 嬿.论释明制度[J].法学，2003(9).

[5]张卫平.民事诉讼“释明”概念的展开[J].中外法学，2006(2).

[6]〔日〕高桥宏志.民事诉讼法：制度与理论的深层分析[M].林剑锋,译.北京：法律出版社,2003.

(责任编辑：李麦娣)

Research on Interpretation Right in Arbitration Procedure

YAO Hong1, SU Han2

(1.HeilongjiangAdministrativeCadreInstituteofPoliticsandLaw,HarbinHeilongjiang150080,China；2.ShanxiPoliticsandLawInstituteforAdministrators,TaiyuanShanxi030012,China)

The transformation of litigation model from inquisitorial system to adversary system is one of the important contents of the judicial system reform. To give the parties more autonomy makes the theory of interpretation right once again become the focus of attention. In the contradiction between debate doctrine and interpretation right, the latter, as a secondary aspect of contradiction, should be subordinate to the former. Therefore, the exercise of interpretation right should follow limited exercise principle so as to avoid improper intervention of the parties’ right to dispose. The behavior of interpretation is different from those formatted and programmed general judicial authority behaviors. It has the behavior structure model of contact and interaction between the two parties and should not be universal. The interpretation right of arbitration organization should be mainly in the exercise of the substantive part of the case, including the interpretation of arbitration request, factual claim, burden of proof, and evidence providing.

litigation model of adversary system; interpretation right; scope of interpretation

2016-10-11

姚 虹(1973-),女，江苏睢宁人，黑龙江省政法管理干部学院民法教研部副主任，教授，法学硕士，研究方向：民商法学； 苏 涵(1963-)，女，山西省政法管理干部学院讲师，研究方向：应用写作。

DF75

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1672-1500(2016)04-0047-04