职务犯罪预防的立法思考——以行贿犯罪档案查询制度为视角

张力增

(天津市南开区人民检察院，天津 300100)



【检察建设】

职务犯罪预防的立法思考
——以行贿犯罪档案查询制度为视角

张力增

(天津市南开区人民检察院，天津 300100)

目前，行贿犯罪档案查询系统并未取得理想效果，表面原因是相关职能部门并未将该系统的查询结果与各行业的信用评价系统、市场评价机制和行政准入制度有效衔接，根本原因在于行贿犯罪档案查询制度定位不明和职务犯罪的预防措施乏力。行贿犯罪档案查询制度只有确立为职务犯罪预防工作的重要组成部分，才能充分实现其设计初衷，立法欠缺是阻却职务犯罪预防取得突破的瓶颈。

检察机关;行贿犯罪档案查询系统；职务犯罪预防

一、行贿犯罪档案查询系统的启用现状

最高人民检察院设立的检察机关行贿犯罪档案查询系统已在2012年2月16实现了全国联网，这标志着完整的全国行贿犯罪档案查询信息数据库和统一的查询信息平台成功设立。该系统借网络的强大优势，旨在限制行贿人权利，清洁市场经济秩序，并从源头上屏蔽可能产生贪污贿赂的风险点，助力构建诚信社会，其意义实逾言赞。而从目前情况来看，该系统的实际运行情况和其设立初衷存在差距，主要表现在：

1.系统记载的查询次数很高，而真正因为行贿犯罪档案查询系统有记录而受到市场限制、制裁的单位和个人极少，这从根本上削弱了该系统的震慑和警示作用。有资料表明：自2012年该系统实现联网至2014年11月，全国检察机关共受理行贿犯罪案件查询434万次，涉及单位579万家，个人791万人次，有关部门和业主单位对经查询有行贿犯罪记录的单位2090家和个人2426人进行了处置，处置率占查询率的比重分别是0.036%(单位)和0.031%(个人)。

2.行贿犯罪档案查询系统从广义上看，属社会诚信系统的组成部分。现阶段中国社会的诚信体系建设还不完备，民间的诚信度与市场经济的要求相比还不够高。市场主体综合评价的构建从发展进路来看，非一朝一夕而就，有赖于金融信用、税务信用等各行业领域信用的栉鳞共立和由此带来的协同效应。在社会诚信体系不完善的情况下，孤立的制度对经济行为的规制和社会整体信用的推动有限。

二、行贿犯罪档案查询制度的再定位

(一)行贿犯罪档案查询系统定位不明

从功能来看，通过行贿犯罪档案查询系统，对贿赂犯罪易发、高发的群体和环节进行预测、防控，提高了市场准入和相关行业管理、行政管理的门槛，阻隔有行贿记录的个人、单位与国家公职人员的直接接触，一方面对有行贿记录的个人和单位予以惩戒，一方面让国家公职人员远离行贿的诱惑，切断职务犯罪的源头。职务犯罪预防工作在职务犯罪高发、社会信用普遍缺乏的时下之中国尤为必要。

可以说，行贿犯罪档案查询系统是科学、严谨的法律制度设计，但现阶段，行贿犯罪档案查询系统多给外界“服务型窗口”的表象。“服务型窗口”本身无咎，问题在于行贿乃刑法的明令禁止，而检察机关作为司法机关，履职应有法律赋权，行为一定要体现法律的强制力和公信力。孤立的“服务型窗口”的社会现地位与该系统的功能和严肃性完全不协调，由此导致该系统不被社会一般部门认可、权威性不够、社会辐射力匮乏等现状亦不足为奇。

行贿犯罪档案查询制度效果甚微最根本的原因在于该制度的定位模糊。将行贿犯罪档案查询系统明确为职务犯罪预防工作的重要制度设计，是行贿犯罪档案查询制度的最终归宿。职务犯罪预防是行贿犯罪档案查询系统发挥价值的最佳平台，但是这个平台仍有不完善之处。

(二)职务犯罪预防工作的不足

“职务犯罪预防，就是指调动社会上一切积极因素，运用各种手段，采取社会性和专门性的防治措施，限制、消除国家工作人员利用职务进行犯罪的原因和条件，以达到防止、遏制和减少职务犯罪的发生的目的。”英国著名空想社会主义思想家欧文说过:“预防犯罪远胜于惩罚犯罪。”德国著名刑法学家李斯特有言:“无论对个人还是对社会，预防犯罪行为的发生要比处罚已经发生的犯罪行为更有价值，更为重要。”按照中央“惩防并举、注重预防”的反腐工作部署，职务犯罪的惩治和预防工作应等量齐观。在当前的司法实践中，职务犯罪预防形成了包括党委预防职务犯罪领导小组、职务犯罪预防工作指导委员会、联席会议制度、预防职务犯罪领导小组、联系点制度等一整套机制在内的工作方法。值得关注的是，上述工作机制表面看来丰富完备，但是难以取得实效。现阶段，我国职务犯罪预防工作的力度与变革时期的社会结构、经济状况和反腐形势的要求还存在差距。

在预防职务犯罪的制度对策上，我们多年来一直采用政策供给的办法，而立法尤其是具体法律的供给则明显不足和滞后，由此导致犯罪预防工作缺法可依，工作开展力度明显不够。以联席制度为例，最高人民检察院先后同司法部、发改委等多部委，通过联合发文的形式，达成共同预防职务犯罪合作意向。囿于立法缺漏，检察机关只能立足于本身检察职能开展预防工作，无权对其他联系部门发号施令，对其他部门作出的决定也很难形成有效干涉。地方保护、部门保护、行业保护在很大程度上阻隔了该制度落实到各级地方，联席会议制度实际收效甚微。

按照现有法律的规定，检察机关有检察建议权等法律监督权，但是检察监督权的职能广泛，笼统的法律规定不能成为检察机关开展职务犯罪预防工作的有限依据，并最终导致行贿犯罪档案查询制度虚置，故有必要在立法上对职务犯罪预防工作进行确立和规定。2013年印发实施的《最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作的规定》中无产生对外效力的条文，原因就在于立法上并未对检察机关预防职务犯罪的具体职权进行确认。无法律的明确赋权，职务犯罪的预防工作有走向形式主义的风险。立足于职务犯罪预防体系的行贿犯罪档案查询系统的职能发挥，尤需职务犯罪预防工作的立法确认、升格。

三、职务犯罪预防工作的立法

(一)立法的必要性与可行性

贝卡利亚曾指出:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。职务犯罪预防立法不能跟进，各地职务犯罪预防的工作重点、评价标准和运作程序不一，有害于法律权威，相异于依法治国的要求。

从哲学上来看，职务犯罪的根本属性是客观性，职务犯罪是可知的。行业的划分让总结归纳不同领域职务犯罪的特点和规律成为可能，包括经济学、心理学、管理学、社会学等不同学科和法学的交融，为认识和把握职务犯罪提供了全面的视角，也成为职务犯罪立法根本支撑。将部分用于职务犯罪惩治的司法资源用于预防，可能更符合效率的要求。“在立法时要考虑资源配置追求最大化的同时，要更注重立法后的司法、执法的费用和收益。”得力的职务犯罪预防工作，相对于惩治来说，可以最大程度节约司法资源，更不用论惩治效果的不尽如人意之处。

总结域外职务犯罪预防工作的成功经验，可以看到很多国家对职务犯罪的预防工作的重视程度甚至超过了对职务犯罪的惩治力度，而且均已体现在立法层面。美国、芬兰、德国、新加坡、加拿大、香港等廉政程度较高的国家和地区，一般都采取了预防为主的职务犯罪立法模式。如在美国，预防职务犯罪的专门性法律就有五部，新加坡有四部，香港有三部。从国际层面来看，我国职务犯罪立法也是大势所趋。2003年联合国通过、我国于同年加入的《联合国反腐败公约》第二章，对职务犯罪的“预防措施”作出了专门性规定，成为职务犯罪预防立法的国际法基础。

从司法实践来看，我国职务犯罪的预防亦有迹可循：从上世纪90年代开始，各级检察机关已经对职务犯罪预防工作的成功经验和有效做法进行总结，很多地方形成了高质量、可操作性强的地方性法规和规范性文件，这成为职务犯罪预防立法的实践基础。

(二)立法的具体内容

立法旨在明确职务犯罪预防工作的定位，加快职务犯罪预防工作标准化、细致化和法治化进程。确认行贿犯罪档案查询系统的法律地位，克以相关职能部门配合、执行的法定义务，进而推动部门规章及行业规定等配套规章制度的完善，最终形成全国性、多领域、力度强的职务犯罪预防体系。

具体来说，全国人大及其常委会应当尽快制定《中华人民共和国职务犯罪预防法》，明确职务犯罪预防的立法目的、调整对象和基本原则；明确职务犯罪预防的执法机关和职能分配；明确各机关、企事业单位和人民团体配合执法机关的义务；明确预防措施的名称和种类；明确违反职务犯罪预防法需承担的法律责任等。调整和完善现行刑法的规定和结构，建议将《刑法》第八章贪污贿赂罪改名为职务犯罪，以保持协调；以职务犯罪的标准厘清现有刑法条文，《刑法》第四章规定的刑讯逼供罪、虐待被监管人罪，第五章规定的挪用特定款物罪等均属职务犯罪的范畴，转至《刑法》第八章统一规定。参照国外立法经验，结合我国职务犯罪的特点和司法实践中出现的新情况，谨慎增设如非法经商罪、放弃职权罪等值得研究的罪名，并在此基础上建立完整的职务犯罪罪名体系。

修改《刑事诉讼法》，增设“职务犯罪预防”一章，结合现有的工作经验，参考域外相关诉讼程序，对职务犯罪预防的基本程序和救济办法作出规定。唯此，联席会议制度不至于虚置，行贿犯罪档案查询系统亦能有所作为。

四、职务犯罪预防工作的执法机关

立法的具体执行者至关重要。在我国，党委纪委、人大、行政监察部门、检察机关均系职务犯罪预防之责，各机关团体，国有企、事业等单位自身也承担一定的预防职务犯罪的功能，并取得了实际的效果。但客观来看，上述部门在预防职务犯罪中都存在问题：人大重“听”轻“看”的监督方式力度不够；党委监督过程中存在过度依赖政治教育功能之弊；行政机关领导与监督机制的重叠存在根本性缺陷；检察机关协调能力不足，预防犯罪手段种类众多力度不足，高质量的犯罪预防工作所需经费远远不够等。

多个部门共同承担职务犯罪预防工作，收效未必明显。横揽域外立法可以认识到：由单一的专门组织机构从事预防工作，比由多个部门共同分工负责这项工作，更有优势。从经济上来看，单一的职务犯罪预防部门可以有效整合资源，降低运营成本，提高工作效率。有学者认为，“随着腐败行为日益复杂化，传统的执法机构已经变得越来越难以查出和起诉一些复杂的案件。此外，在一个存在腐败的政治系统中，传统的执法机构自身就可能是藏污纳垢之地。”但是考虑新设机关不经济、工作完善的复杂性和权威树立的长期性，我们不能照搬国外，重新建立一个专门预防职务犯罪的部门。结合我国政治制度，取消、统一现有的职务犯罪预防部门也并不现实。

随着法治进程的发展和司法改革的逐渐深入，“以检察机关为主体，多部门配合”的预防职务犯罪的工作模式应属必然。司法实践不仅是理论性的，更是经验性的，检察机关已然采取的包括检察建议、预防咨询等举措，不仅是参考性极强的预防职务犯罪工作的经验总结，还融合了统计学、犯罪心理学等学科的研究思路和工作方法，在某种程度上来讲是本土化的创新，具有很高的科学依据。职务犯罪预防需要立法的规制，这意味着职务犯罪工作更加注重专业性和程序性，对于程序的理解和掌控，检察机关尤其擅长。

检察机关承担职务犯罪预防工作具有不可比拟的优势还体现在：检察机关担负惩治贪污腐败、渎职侵权之责，对犯罪的特点和规律认识清楚。检察机关对犯罪分子的堕落轨迹观察较为直观，熟悉犯罪的一般手段，开展职务犯罪的预防工作相对其他部门来说也更有针对性。从检察机关的自身功能来看，自侦、侦监、公诉等部门，能够对职务犯罪预防工作中发生的问题及时、方便地沟通，从不同的工作视角出发提出不同的工作办法，能有效避免职务犯罪预防工作发生偏颇。

2015年，经中央批准，最高人民检察院调整职务犯罪侦查预防机构，整合组建新的“反贪污贿赂总局”，高规格、专业性反腐机构的成立，为检察机关承担更多的预防职务犯罪工作提供了可能。职务犯罪预防是一个系统性工程。行贿犯罪档案查询制度立意高远，本身并不存在缺陷，在研究该制度影响力不足上不能“头痛医头，脚痛医脚”，而应当上升到职务犯罪预防的高度去理解并重新定位该制度。管瞥行贿犯罪档案查询制度之一角，可以发现：行贿犯罪档案查询制度定位于预防职务犯罪的重要组成——预防职务犯罪立法——预防职务犯罪立法执行机关的确认，三者逻辑上环环相扣，在功能上亦相得益彰。

[1][英]丹宁勋爵.法律的正当程序[M].李克强,杨百揆,刘庸安,译.北京：法律出版社，2012.

[2]苏 力.法治及其本土资源[M].北京：北京大学出版社，2014.

[3][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄 风,译.北京：中国大百科全书出版社，1993.

[4][新西兰]杰瑞米·波普.制约腐败——建构国家廉政体系[M].清华大学公共管理学院廉政研究室译，北京：中国方正出版社，2003.

[5]周 洲，滕志强.职务犯罪预防[M].北京：中国检察出版社，2004.

(责任编辑：宋 洁)

Legislative Reflections on Duty Crime Prevention——From the Perspective of File Query System of Bribery Crime

ZHANG Li-zeng

(NankaiDistrictPeople’sProcuratorate,Tianjin300100,China)

At present, the file query system of bribery crime did not achieve the desired results. The surface reason is that relevant functional departments did not connect the query results of system with credit evaluation system, market evaluation mechanism, and administrative access system of various industries effectively, but the root cause is the unclear identification of file query system of bribery crime and the weak measures of duty crime prevention. Only through making file query system of bribery crime an important part of duty crime prevention can we achieve its original design. The lack of legislation is the bottleneck for duty crime prevention to achieve a breakthrough.

procuratorial organs; file query system of bribery crime; duty crime prevention

2016-09-15

张力增(1987-)，男，天津市南开区人民检察院助理检察员。

DF636

A

1672-1500(2016)04-0037-03