韩东成
以审判为中心语境中新型诉辩关系之双重构建
韩东成
作者单位:上海市人民检察院第三分院
(一)对话与对抗:诉辩关系应有的两个维度
本文所称诉辩关系,是指公诉部门(诉方)与辩护律师(辩方)之间的关系。笔者认为,诉辩关系应包括对话和对抗两个维度。
一是对话,因二者在价值目标上共同性、一致性,且均系法律职业共同体的重要组成部分,故而存在对话的基础。“如果一定要为对话找一个目的的话,那么我们的目的乃是在于真正地、流畅地对真理进行交流。”①[英]戴维·伯姆:《论对话》,王松涛译,教育科学出版社2004年版,第20页。正如曹建明检察长2015年6月4日在全国检察机关第五次公诉工作会议上所说:“无论从哪方面讲,公诉人与律师都不是简单的控辩关系、对抗关系。”②王治国、郑赫南:《着力提升公诉理念 充分发挥公诉职能 维护国家安全稳定 促进严格公正司法》,《检察日报》2015年6月5日。对话的最大功用,在于借助实体理性和程序理性,及时发掘案件事实证据以及程序规范方面存在的漏洞和问题,迅速采取有效措施以避免或者减少造成更大的损害。
二是对抗,因二者在职责任务、角色定位等方面不尽相同,在对抗性的集中呈现地——法庭上,二者的诉讼主张有时更是针锋相对,故而言对抗性乃诉辩关系之天然属性,失去对抗的诉辩关系,也就失去了其应有的价值;再者,审判的目的在于揭示曾经发生过的事情,而诉辩双方的对抗正是人们所能设计的发现真实的最好制度。“没有一种已知的替代物,作为一种企及真相的手段,可在有效性和正当性方面与对抗制匹敌。”③[美]詹姆斯·M·波恩斯等:《美国式民主》,中国社会科学出版社1993年版,第17页。诉辩之间的对话与对抗贯穿于审查起诉、审判始终,也正是这种对话与对抗为相关刑事诉讼程序的推进提供了动力。
(二)对话缺乏诚意、对抗流于形式:传统诉辩关系之困境探析
然而,反观我国传统的诉辩关系,却呈现出一种笔者将之称为“对话缺乏诚意、对抗流于形式”的特征。之所以呈现这种特征,根本原因在于诉辩关系的失衡。具体而言:
1.对话缺乏诚意
按照现行法律和司法解释的规定,诉辩双方并非没有“对话”的条件与机会。但理性告诉我们,如果一方在话语权方面拥有远超另外一方的地位,那么,前者就会形成一种“话语霸权”,对话也就沦为无实质意义的单方“话语压制”。①沈广应:《参与、对话、共享:试论新型控辩关系的构建》,《贵州警官职业学院学报》2014年第2期。实践中,诉方话语霸权的形成,一方面,是由于审前行政化构造;另一方面,是由于庭审过程中,审判人员不适当地限制辩方行使举证、质证、申请证人、鉴定人到庭等诉讼权利造成的。此种情形下,若要诉辩双方拿出足够的诚意进行对话,自然是很困难,尤其是对于内心确信行为人有罪、认为律师是“麻烦的制造者”、“办案的障碍”的诉方。②方工:《尊重律师权利是司法公正的需要》,《人民法院报》2015年5月31日。无怪有学者评价,实践中的诉方向辩方进行权利告知、听取辩方意见等行为,往往是基于法律的强制性规定而为之,大多停留在表面意义上,有“作秀”之嫌。③冀祥德、张秀文:《从对抗转向合作:中国控辩关系新发展》,《中国司法》2011年第12期。
2.对抗流于形式
对抗流于形式,表现在庭审过程中,即为“你辩你的,我诉我的”,诉辩根本就不在“同一个频道”上;表现在审判结果上,就是“辩与不辨一个样”的司法现实。究其原因,主观方面,诉辩双方缺乏对抗的积极性,因为彼此都心知肚明,场上的活动,并不能够真正影响到场下的判决,即便辩护律师参与了法庭审理,表达了辩护意见,但判决结果很多时候并非从当庭调查、辩论而采纳的证据、意见和主张中产生,而是靠场下阅卷。客观方面,虽然我国的庭审方式已经吸收了对抗制的因素,但审前阶段的职权主义行政化色彩仍然比较明显,辩护律师可能无从通过案件调查对指控的犯罪事实形成独立的辩护意见,大多只能运用辩护技巧对诉方出示的证据进行形式性的质证,或者干脆放弃对诉方证据的质证而只对法律适用问题进行辩论。这就造成我国法庭上的对抗只是形式上的对抗,不具有实质性的意义。④吴卫军、冯军:《对抗与协作:我国刑事诉讼中控辩关系的重构》,《电子科技大学学报(社科版)》2004年第1期;韩旭:《律师辩护意见为何难以被采纳——以法院裁判为视角》,《法治研究》2008年第4期。因此,言我国的律师辩护其实只是“形式上的辩护”绝不为过;而法庭审理程序,在很大程度上也只能称之为“一种带有象征意味的法律仪式”。⑤陈瑞华:《案卷笔录中心主义》,《法学研究》2006年第4期。
以审判为中心,是对“流水作业式”诉讼构造的“出走”,对“案卷笔录为中心”的反动,是为庭审才是定罪量刑决定性阶段的“正名”。其影响不仅仅表现在庭上,更是会形成一种倒逼机制,将庭审的力量(各种要求)向诉讼前端传导;不仅会使侦、诉、审三者之间的关系发生微妙的变化,也会对诉辩关系产生广泛而深刻的影响。
(一)诉讼结果更加具有不确定性
传统意义上,诉讼结果可以说是相对确定的。一是因为我国“流水作业式”的刑事诉讼构造,⑥陈瑞华:《从“流水作业”走向“以裁判为中心”》,《法学》2000年第3期。表现在司法实践中,即为案件实际上在侦查阶段就已经决定了,之后的审查起诉和审判实际上成为了对侦查结论的确认和侦查行为的维护。⑦卞建林:《应当以庭审为中心》,《检察日报》2015年7月16日。二是因为司法惯性,在我国,由于侦、诉、审之间的配合与制约关系发生了变异,导致了司法惯性的产生。这种惯性致使司法程序一旦启动便很难停止,“因为如果终止程序,就可能意味着他们的讯问、关押、指控以及判决错了,他们有名誉之虑,有责任之忧,此时,案件究竟是怎么回事已经不那么重要了,重要的是能否按照他们的意愿继续推动程序。”①龙宗智:《卡夫卡的〈诉讼〉与司法惯性》,《法制资讯》2013年第2期。而审判中心地位的确立,将使得一切不再那么“理所当然”,原本属于“铁板上钉钉”的诉讼结果,也将更加具有不确定性。
(二)各种证据规则被充分“激活”
现阶段,总体而言,我国的各种证据规则基本处于一种“失灵”状态。实践中,证人出庭作证的法律规定已经落空,证人出庭作证率低的现状仍未得到改变;②韩旭:《新〈刑事诉讼法〉实施以来律师辩护难问题实证研究》,《法学论坛》2015年第3期。学者对非法证据排除规则运行的研究结果也表明:法院对于证据的排除总体上显得保守和谨慎,现有的非法证据排除决定大都是在不影响对被告人本身的定罪或者不影响检察机关指控事实成立的基础上作出的,能够敢于因排除非法证据而减少对部分事实认定的案件只是少数。③熊路:《非法证据排除规则运行实践考察——基于2013年以来192份刑事裁判文书的分析》,《上海政法学院学报》2015年第1期。以审判中心,必然导致探索贯彻直接言词原则,“要求以言词陈述或问答形式而显现于审判庭之诉讼材料,法院始得采为裁判之基础。”④林钰雄:《刑事诉讼法》(下册),中国人民大学出版社2005年版,第148页。而非法证据排除规则的“激活”也将有利于推动审判实质化。⑤张建伟:《审判中心主义的实质与表象》,《人民法院报》2014年6月20日。上述证据规则的“激活”,无疑会同时提高律师辩护的积极性和实效性。
(三)卷宗移送制度附随性优势丧失
以审判为中心是对传统意义上以案卷笔录为中心的反动。如学者言,中国刑事审判中存在着一种“以案卷笔录为中心”的审判方式。在这一审判方式下,诉方通过宣读案卷笔录来主导和控制法庭调查过程,法庭审判成为对案卷笔录的审查和确认程序,不仅各项诉方证据的可采性是不受审查的,而且其证明力也被作出了优先选择。⑥陈瑞华:《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》,《法学研究》2006年第4期。而以审判为中心,要求“事实调查在法庭、证据展示在法庭、控诉辩护在法庭、裁判说理在法庭”,裁判者的一切心证均应当来自于公开进行的法庭审理活动,以往诉方可以通过案卷移送,使得法官庭前阅卷形成事实预断、庭后阅卷“默读宣判”的卷宗移送制度的附随性优势可能会逐渐降低乃至丧失。
(四)无罪判决将会有较大幅度的增加
相关统计显示,2003年以来,我国法院的无罪判决率不到1‰,且有持续走低的趋势,而这恰恰与陆续被披露的刑事冤案的现实形成强烈的反差。⑦徐曼:《我国无故被告人无罪判决难的成因分析和改革对策》,苏州大学2014年硕士论文。这其中,公检法三机关配合有余制约不足是主要原因,此外,地方党委的偶有介入也“不可或缺”。这些部门之间的协作与配合,形成了无罪化机制的多主体协作模式。⑧吴学安:《无罪判决率走低与需要矫治的司法痼疾》,《工人日报》2014年3月29日。这种低无罪判决率,一方面,会使诉方怠于行使控诉职能;另一方面,也打击了辩护律师的积极性,在此情形下,辩护律师只能采取消极的辩护策略,无奈放弃无罪辩护而做有罪、罪轻的辩护。以审判为中心语境中,协调协商判案将逐步成为历史,审判会相对越来越独立,法官更加看重的是证据、是法律,而非对诉方的迁就,无罪判决将会有较大幅度的增加。①赵鹏:《刑事检察工作模式有待转型》,《检察日报》2015年7月9日。
在全国检察机关第五次公诉工作会上,最高人民检察院检察长曹建明强调,各级检察机关要积极适应以审判为中心的诉讼制度改革的新要求,正确把握和处理诉、侦、审、辩等关系,推动构建新型的侦诉、诉审、诉辩关系。②王治国、郑赫南:《着力提升公诉理念 充分发挥公诉职能 维护国家安全稳定 促进严格公正司法》,《检察日报》2015年6月5日第1版。随后下发的《最高人民检察院关于加强出庭公诉工作的意见》中也要求,公诉人应强化理性平和文明规范出庭理念,与辩护人理性平和抗辩,做到“对抗而不对立、交锋而不交恶”。③《最高人民检察院关于加强出庭公诉工作的意见》(高检发诉字〔2015〕5号)。应当说,在以审判为中心的诉讼制度改革背景下,检察机关已经充分认识到了构建新型诉辩关系的重要性、迫切性。
(一)真诚对话
在以审判为中心的诉讼制度改革背景下,真诚对话成为二者的必然选择。
1 .完善听取辩护律师意见制度
新《刑诉法》第170条规定:“人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见,并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的,应当附卷。”从立法上确立了检察机关在审查起诉阶段听取辩护律师意见的制度。辩护律师在审查起诉阶段能够有保障性地会见、阅卷,对案情的了解也更加深入,因此可以提出事实、证据、办案程序、法律适用等方面的具体意见。对于检察机关而言,认真听取律师意见,对把好案件事实关、证据关、程序关和法律适用关至关重要。
但实践中,存在公诉人对律师意见的反馈不积极,辩护律师对于公诉人是否真正听取其提出的法律意见无从知晓的现象。造成这种现象的原因有很多,从诉方角度看,部分公诉人具有强烈的权力本位意识以及诉讼地位优越感,固守审查起诉是检察机关内部的工作,与辩护律师无关的陈旧观念;从辩方角度看,部分辩护律师对于该项制度的意义认识不足,对于检察机关是否认真听取其意见持一种无所谓的态度。
对于上述观念的更新迫在眉睫,尤其是在以审判为中心的诉讼制度改革背景之下。对于诉方来说,“阅卷时间同步”、“阅卷范围拓展”、诉方对于辩方单方面的证据开示已经使得诉方在案件证据材料的掌握上的优势丧失殆尽,诉辩平等的趋势不可逆转;④金雅蓉:《刑诉法转型视野中的检察控辩庭前交流机制之构建》,《犯罪研究》2012年第4期。对于辩方来说,也应当将工作重点提前到法院开庭前,抓住每个诉讼关键环节,如侦查、批捕、审查起诉阶段提出法律意见,与诉方善意沟通。
在制度完善方面,最高人民检察院制定的《关于依法保障律师执业权利的规定》(高检发[2014]21号)是一个很好的开始。⑤该规定的第8条规定:“人民检察院应当依法保障律师在诉讼中提出意见的权利。人民检察院应当主动听取并高度重视律师意见。法律未作规定但律师要求听取意见的,也应当及时安排听取。听取律师意见应当制作笔录,律师提出的书面意见应当附卷。对于律师提出不构成犯罪,罪轻或者减轻、免除刑事责任,无社会危险性,不适宜羁押,侦查活动有违法情形等书面意见的,办案人员必须进行审查,在相关工作文书中叙明律师提出的意见并说明是否采纳的情况和理由。”建议从以下几个方面进一步细化:一是明确检察机关的告知义务,即应当告知辩护律师在规定的期限内有向检察机关提出口头或书面意见的权利;二是建立听取律师意见反馈制度,对于律师意见,检察机关均应以书面形式将结论性意见回复律师,并在相关工作文书中叙明律师意见并说明是否采纳的情况和理由;三是在案件起诉时,将律师意见及有关材料等一同提交法院;四是明确检察机关不履行上述规定所应承担的法律后果。
2 .有效运用庭前会议解决争议
新《刑诉法》第182条第2款规定:“在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见。”最高人民法院、最高人民检察院在相关司法解释中,具体明确了庭前会议程序的适用范围和解决事项等内容。庭前会议承载着公正与效率两大价值,发挥着资讯、确保庭审实质化、程序分流以及防止庭前预断等基本的制度功能。①陈卫东、杜磊:《庭前会议制度的规范构建与制度适用——兼评〈刑事诉讼法〉第182条地款之规定》,《浙江社会科学》2012年第11期。
但实践中,庭前会议还存在一些问题和困难,一定程度上影响到了诉辩双方有效运用其解决争议作用的发挥。如,新刑诉法及司法解释并未赋予检察机关及诉讼参与人建议启动庭前会议的提请权,但诉讼参与人、公诉人通过前期的工作,可能对案件存在的争议问题已经有所预估,所以由其作为主体建议法院召开庭前会议,或比合议庭审判人员单凭自身信息决定召开庭前会议更有针对性和合理性。再如,当前法律和司法解释对于法院是否可以对庭前会的事项作出裁决、以及裁决的效力尚不明确,这也导致实践中推翻庭前会议达成共识的情形屡有发生,进而影响到诉辩双方通过庭前会议解决争议的积极性、有效性。所以应当明确,依照庭前会议记录,对于庭前会议中得到确认的事项,没有新的线索或证据,在庭审中不得重复提出。②公诉处、研究室:《检察机关参加庭前会议情况分析及思考》,载上海市人民检察院第一分院法律政策研究室编:《调查与研究》2015年第8期。
尽管庭前会议尚有许多待完善之处,但在以审判为中心的语境中,诉辩双方还是应该紧紧抓住这一可贵的庭前交流机会,将庭前能够解决的争议问题妥善解决,使庭前对话的效用发挥最大化。对于诉方来说,要利用好庭前会议,了解辩护人收集证据的情况,明确争议焦点,有针对性地交换意见和向法庭阐明观点,尤其要重视辩护人提出的非法证据排除意见,在庭前会议环节解决非法证据排除问题;庭前会议后,要注意根据新情况查漏补缺,充分利用会议中获取的事实、证据信息和辩护意见,做好证据补强、程序安排和庭审预案的调整完善等工作。对于辩方来说,一方面在法庭主动召开的庭前会议上要充分发表意见,争取己方观点能够对法官、公诉人形成实质性影响;另一方面还应积极争取举行庭前会议,获得庭前对话的机会。
3.探索建立诉辩协商制度
司法实践中,大量诉辩交易现象已然存在,但缺乏制度性指引。③赵运恒:《当前新型控辩关系浅谈》,《中国律师》2014年第7期。以审判为中的语境中,探索建立诉辩协商制度已经成为一个不容回避的问题,这也是构建新型诉辩关系中一个不可或缺的组成部分。曹建明检察长在第五次公诉工作会议上也提到,要按照十八届四中全会部署改革的目标和方向,强化审前过滤,依法进行分流,防止把矛盾推向审判环节;在深入推进刑事案件速裁程序试点的基础上,探索建立被告人认罪案件控辩良性协商制度、完善庭前会议制度等;加强与律师的沟通协作,推动形成彼此尊重、平等相待、相互促进、良性互动的新型诉辩关系。①王治国、郑赫南:《着力提升公诉理念 充分发挥公诉职能 维护国家安全稳定 促进严格公正司法》,《检察日报》2015年6月5日第1版。笔者认为,在以审判为中心的诉讼制度改革背景下,可以基于前述改革精神,探索建立诉辩协商制度。
国外如果被告人作出认罪答辩,案件就不再提交审判,直接由法官进行量刑。被告人作出认罪答辩的动力,是其对量刑结果的合理预期、量刑上的优惠以及辩护律师的建议。比如,在英国,基于量刑指南等文件,对被告人认罪的案件,可以减轻处罚,减轻幅度在1/10到1/3不等;对于临近监禁刑界限的,还可以据此对被告人适用非监禁刑。再如,在美国,诉辩双方可以就认罪答辩进行讨价还价,彼此达成交易,辩方以认罪换取较轻的指控罪名和较低的量刑建议,而法院也会予以认可。事实上,美国刑事案件9 0 %以上是通过辩诉交易结案的。②沈广应:《参与、对话、共享:试论新型控辩关系的构建》,《贵州警官职业学院学报》2014年第2期。
我国可以借鉴国外诉辩交易制度和经验,建立中国特色的诉辩协商制度。为确保诉辩协商制度的程序公正性和公开性,可考虑将之纳入修改后刑诉法设立的庭前会议程序,在法官的参与下,由诉辩双方通过适度公开的方式就量刑问题进行协商,在符合法律规定的前提下就量刑问题达成一致意见。③刘静坤:《被告人认罪认罚可探索适用速裁程序》,《人民法院报》2015年1月21日。诉辩双方要树立合作和协商意识,在充分交流的基础上,把多数轻微案件解决在审判之前,减少不必要的对抗。
(二)实质对抗
如前所述,以审判为中心,核心是庭审的实质化,而庭审的实质化离不开庭审过程中诉辩双方的实质对抗。如果诉辩双方的对抗流于形式,那么,庭审的实质化也将无从谈起。
1 .证人、鉴定人出庭情形下的交叉询问
笔者随机问一名公诉人,在其看来,以审判为中心对于诉辩关系影响最大的表现在哪个方面时,这名公诉人回答:“会有更多的证人、鉴定人出庭,我上周就刚开了一个辩方证人出庭的案子,交叉询问也会越来越多。”以审判为中心,必然要求“全面贯彻证据裁判原则”、“完善证人、鉴定人出庭制度”,这也就意味着,证人、鉴定人出庭或将成为常态。与之相伴的,是对证人、鉴定人的发问也将变得越来越重要。鉴于此,笔者认为在以审判为中心的语境中,应引进交叉询问制度。
交叉询问,《元照英美法词典》将其定义为,在听审或开庭审理程序中,一方当事人对对方提供的证人进行的询问,目的在于核查证人的证言或质疑证人或者其证言的可信性。在交叉询问中,允许提诱导性问题,但通常只能限于主询问中涉及的事项以及证人的可信性问题。④薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第354页。目前我国引入交叉询问,可能存在以下障碍:一是目前现有的司法解释禁止公诉人、辩护人在庭审过程中对被告人、证人进行诱导性的发问。⑤《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第438条规定:“讯问被告人、询问证人应当避免可能影响陈述或者证言客观真实的诱导性讯问、询问以及其他不当讯问、询问。辩护人对被告人或者证人进行诱导性询问以及其他不当询问可能影响陈述或者证言的客观真实的,公诉人可以要求审判长制止或者要求对该项陈述或者证言不予采纳。”二是相比较公诉人而言,辩护律师可能更善于使用交叉询问方式,此来掌握庭审节奏,使庭审效果更有利于辩方。此时,交叉询问的经验和技巧将影响诉辩质量,这对于公诉人也将会是一个巨大的考验。
实际上,无论是公诉人还是辩护律师,在证人、鉴定人出庭的情形下,都应该提升有效发问的能力。对于不合作的证人、鉴定人,可通过交叉询问(当下的法庭盘问)实现,通过发问,揭露其证言的虚假之处,让谎言不攻自破。此外,诉辩双方还可以通过照片、现场示意图、现场模拟,为抽象的语言描述设定一个具体的场景,提高询问活动的现场感。通过灵活使用封闭性问题与开放性问题,有效控制发问的节奏和进程,对于重要情节,可以不同方式进行反复发问,予以强调。
2 .非法证据排除规则“激活”状态下的证据合法性聚焦
证据能力和证明力是两个不同层面的问题,而传统庭审程序的证据调查对此并未加以区分。在传统的庭审证据调查程序中,证据证明力的审查判断为其核心,对于证据能力却未给予足够的重视。①刘静坤:《非法证据排除规则与庭审实质化》,《法律适用》2014年第12期。一般认为,证据的合法性属于证据能力(或称证据资格)层面的问题,但在司法实践中,证据的合法性已然被真实性所荫蔽。②邵晖:《非法证据排除规则中的真实性与合法性之辩》,《黑龙江社会科学》2011年第4期。质言之,虽然一些证据的取得方式可能是非法的,在合法性上存在疑问,但因庭审阶段的证据调查主要是围绕证据的证明力进行的,而对于证据证明力的判断通常是与其他证据捆绑在一起,有一个互相印证的过程,当结合其他证据审查认为一项证据真实性不存在什么问题之后,仍会确认其证明力。
以审判为中心,要求“健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则法律制度”,而非法证据排除规则的“激活”,必然会使诉辩双方争议的焦点聚焦到证据的合法性上来。因为对于辩方来说,质疑一项证据的证明力,实际上相当于质疑与之相关的整个证据体系,而对于证据合法性的审查判断则仅涉及该特定证据自身,与其他证据并没有直接的联系。后者在程序上的难度显然要小一些。
从近期最高人民检察院在各种场合中提到的“突出对证据合法性的审查,坚决排除非法证据”、“强化证据合法性的证明”等字句看,检察机关也已经认识到了证据合法性聚焦的“改变正在发生”。对于诉方来说,应积极转变证据审查模式,将证据审查的范围从“在卷证据”扩展到“在案证据”,对于言词证据,也要从“书面审查”向“亲历性审查”转变。
3 .法庭辩论场景中诉辩观点由“平行”向“交叉”转向
如前所述,司法实践中,经常出现诉辩双方“你辩你的,我诉我的”,可能根本就不在“同一个频道”上,笔者将之称为诉辩观点“平行”的情况。在诉辩观点平行的情况下,争议的焦点根本就无从形成,更不消说对法官产生实质性影响了。
下以薄熙来案中关于唐肖林证言的法庭辩论为例加以论述。③此部分论述受到吴宏耀教授于2015年7月30日在上海市人民检察院作《以审判为中心的诉讼制度改革与检察对策》的专题讲座启发,特此说明并致谢。庭审过程中,当被告人说:“唐肖林从趋利避害的角度也会诬害我……,只要他对我指控就会减刑,唐肖林检举我符合检举立功的条件,唐肖林怎么不可能诬陷我来趋利避害呢?”此时,公诉人却回答:“……唐肖林的证言不仅在取证程序上合法,而且有其他证据予以印证,也就是说,符合证据的真实性、客观性、合法性。”其实,在这里,辩方争辩的不是唐肖林证言的合法性(证据能力)问题,而是其证明力大小,而公诉人的反驳却是围绕证据的合法性展开。显然,诉辩双方的观点没有形成真正的“交叉”。
庭审的实质化,必然要求诉辩双方的观点由“平行”转向“交叉”。当务之急,是要增