描述性方法论的论争与反思

尹德贵

描述性方法论的论争与反思

尹德贵*

描述性法理学旨在理解法律，而不对法律进行道德评价。描述性法理学坚持一种基于内在观点的描述性方法论，面临观点选择问题和观点解释问题。描述性方法论坚称元理论评价命题和间接评价命题可以完成对内在观点的遴选任务，而且以描述性的解释学方法可以恰当地解释内在观点。但是，这两种方法对这两个问题的回答都是有缺陷的，致使描述性方法论和描述性法理学难以获得成功。

理解命题；内在观点；元理论评价；间接评价；解释学方法

引言：法理论的方法论之争

当代法理学的发展将争辩的领域从实质理论扩展到方法论。“法是什么（what is law）”是法理学或者法理论（a theory of law）的核心问题，①法理论特指一种关于法本质的理论，See Joseph Raz，“Can There be a Theory of Law?”，in his Between Authority and Interpretation，Oxford University Press，2009，p17.本文并不明确区分“法理学”和“法理论”这两个范畴。涉及实质理论和方法论这两个部分。据此，法实证主义就可以解剖为实质的法实证主义与方法论的法实证主义：前者坚称法与道德之间不存在必然的关联，后者主张法理论能够并且应该提供一个对法的中立性描述。②See Stephen R. Perry，“Hart's Methodological Positivism”，in Jules Coleman（ed.），Hart's Postscript：Essays on the Postscript to the Concept of Law，Oxford University Press，2001，p331.实质性的法实证主义主要由分离命题和社会事实命题构成。③至于分离命题和社会事实命题这两个命题到底哪个才是法实证主义区别于非实证主义的核心命题，这在法实证主义内部是一个有争议的议题，引发了包容性的法实证主义和排他性的法实证主义的分野。总体说来，包容性的法实证主义以社会事实命题为核心命题，排他性的法实证主义坚守分离命题的首要地位。参见W. J. Waluchow，Inclusive Legal Positivism，Clarendon Press，1994，pp.2-3；［美］布赖恩·比克斯：《法理学：理论与语境》，邱昭继译，法律出版社2008年版，第58页。在方法论层面，焦点问题不再是“法是什么”，转而聚焦于法理论本身，主要涉及法理论的性质与任务。哈特等法实证主义者坚持一种描述性方法论，即主张法理论的任务是以不涉及道德评价的方式来说明法的概念和描述法的本质特征。根据描述性方法论，法理论旨在“通过提供对国内法律体系的独特结构的更加精确的分析，和对法律、强制与道德等三类社会现象之间的相似点和差异处的更佳理解，以推动法律理论的发展”。④H. L. A. Hart，The Concept of Law，2ndedition，Oxford：Clarendon Press，1994，p17.法理论的任务就在于，通过分析法律体系的本质，凸显法律区别于其他社会现象的特征，促进法理论的发展以及加深人们对法律的理解。笔者将这种把法理学的任务限定在理解法律和社会的观点称为理解命题。①庄世同教授在检讨法实证主义的方法论时，使用了“社会理解命题”这一概念。不过，本文对社会理解命题的理解与庄教授的理解有所差异：他将社会理解命题看作是哈特的诠释学观点的延续，是一种描述性诠释学观点的具体方法；而笔者将社会理解命题视为法实证主义为自身设定的理论任务和目标。关于庄教授的观点，参见庄世同：《描述性法理论是可能的吗？》，载《政治与社会哲学评论》第21期。

理解命题所欲寻求和实现的理解是普遍性的和描述性的。在哈特看来，普遍性是指法理论“不局限于任何特定的法律体系和法律文化，反而试图对法律——作为一种复杂的、包含规制面向的社会和政治制度——做出说明性的和清晰的解释”；描述性是指法理论“是道德中立的，且没有任何证成性目标，即它不想基于道德理由或者其他依据，去证成或者推崇那些出现在我对法的普遍性解释中的形式或结构”。②H. L. A. Hart，The Concept of Law，2ndedition，Oxford：Clarendon Press，1994，pp.239-240.普遍性的理解对应的是一般性的或者普遍的法理学，描述性的理解对应的是描述性的法理学，二者相辅相成。描述性法理学强调它对法律的理解是描述性的，无需为任何道德目标背书，也不借助任何道德论证来为自己辩护。因此，理解命题其实为描述性法理学的“描述性”提供了一种解释：“描述性”指称法理学的理论目标在于理解法律而不是评价、批判或者建构法律，而且这种理解是通过描述性的方法来实现的。③描述性法理学中的“描述性”为理论家们所诟病，德沃金检讨了描述性的三种可能意义——语义学分析、自然科学式的描述性、社会统计学式的经验归纳，并逐一予以批评。参见［美］罗纳德·德沃金：《身披法袍的正义》，周林刚、翟志勇译，北京大学出版社2010年版，第173-177页。

描述性法理学及其所尊崇的理解命题是否能够得到辩护，成为英美法理学近四十年来的重要议题之一。④See Andrew Halpin，“The Methodology of Jurisprudence：Thirty Years off the Point”，Canadian Journal of Law and Jurisprudence，Vol.19，No.1（2006），pp.67-106.有学者将当代法理学中的方法论之争提前至哈特与富勒的论战，参见强世功：《法律的现代性剧场：哈特与富勒的论战》，法律出版社2006年版，第48-49页。在我国法学界近年来兴起的“社科法学”和法教义学之争中，也有学者注意到法实证主义者与非实证主义者在法理学方法论上的争辩，但鲜有对描述性法理学及其方法论给出全面的梳理和评述。⑤参见陈景辉：《法理论为什么是重要的——法学的知识框架及法理学在其中的位置》，载《法学》2014年第3期；陈景辉：《法理论的性质：一元论还是二元论？——德沃金方法论的批判性重构》，载《清华法学》2015年第6期。本文第一部分对描述性方法论所面临的和需要解答的基本问题进行概括，将其归纳为如何选择观点与如何解释观点这两个问题。本文第二部分和第三部分将分别勾勒出描述性方法论对这两个问题的回答，并作出理论上的反思与批评，最后将对描述性方法论给出总结性的评价。

一、描述性方法论回应的两个问题

既然法律是一种包含人类意志的社会现象，那么，一个法律理论家要想理解法律，就必须敏感于法律的人为属性。这种人为属性包括人们对待法律的态度，因此，理论家应该敏感于实践者的观点，通过理解实践者是如何理解法律的来促进和提高我们对法律的理解，通过“理解人们是如何理解他们自己的来促进我们对社会的理解”。⑥Joseph Raz，“Authority，Law，and Morality”，in his Ethics in the Public Domain：Essays in the Morality of Law and Politics，Oxford：Clarendon Press，1994，p237.然而，人们对法律的理解是存在差异的，实践观点是形色各异的甚至是相互冲突的。面对诸多实践观点，理论家要从中挑选出某种观点作为自己的理论素材，这是观点的选择问题。⑦菲尼斯是较早关注到观点的选择问题的理论家，参见John Finnis，Natural Law and Natural Rights，2ndedition，Oxford University Press，2011，pp.11-18.观点的选择问题其实属于更广泛意义上的理论素材的选择问题，法理学需要选择某些理论素材以作为理论建构的基础。“分析法理学着重于通过挑选并说明那些使得法律如其所是的特征来说明法律的本质”，①Julie Dickson，Evaluation and Legal Theory，London：Hart Publishing，2001，p17.具体到对实践者观点的选择时，就要“挑选出某些观点并予以详细地阐明和解释，对于法概念在人们理解社会的过程中发挥作用的方式而言，这些观点是重要的和有意义的”。②Joseph Raz，“Authority，Law，and Morality”，in his Ethics in the Public Domain：Essays in the Morality of Law and Politics，Oxford：Clarendon Press，1994，p237.

一旦选定了某种观点作为理论研究的素材，就需要对这种观点加以阐释。以哈特为例，他选择的理论素材是内在观点，随之就是要去解释它，而对于内在观点的解释，“经验科学的方法论毫无用处；需要的是一种‘解释学的’方法”。③H. L. A. Hart，“Introduction”，in his Essays in Jurisprudence and Philosophy，Clarendon Press，1983，p13.解释学方法能够帮助我们理解人们是如何看待他们的法律实践的，并以此来提升我们对法律的理解。要想对内在观点进行解释，解释者就必须敏感于那些持有内在观点的实践者们看待法律的方式，要从他们的角度去看待法律实践，而不能从持有外在观点的实践者的角度来看待法律，不能从“坏人”的视角来理解法律。尽管诠释者从持内在观点的参与者的视角来看待他们的法律实践，“但是这样做无需接受法律，也用不着认可或分享内在者的内在观点，或者以任何其他方式放弃其描述的立场。”④H. L. A. Hart，The Concept of Law，2nd edition，Oxford：Clarendon Press，1994，p242.这种描述的立场要求诠释者仅仅是像实践者一样来看待法律，以实践者的视角来理解实践者的言语和行为，而他本人并不需要认同实践者的观点。基于描述的立场，诠释者可以描述“某个群体接受某种规则”的现象，但是他自己却不接受被描述的规则。这种方法可被称为描述性的解释学方法，它至少包含两个成分，一个是解释学方法，另一个是描述性的立场。

描述性方法论其实就是对两个问题的回答：第一，观点选择问题，即理论家应该选择何种实践观点作为自己的出发点和理论视角？从更广泛的意义而言，理论家如何选择理论素材？第二，理论家应该怎样去理解人们的实践观点并据此理解法律？描述性方法论对这两个问题的回答都坚持描述性：一方面，理论家选择内在观点作为理论建构的起点并不依赖于道德论证；另一方面，对内在观点的诠释也能够保持描述性，像持有内在观点的实践者一样去理解法律实践，而不用去认同法律及其实践。描述性方法论既要在观点的选择问题上保持描述性，也要在诠释内在观点时保持描述性的立场。那么，对描述性方法论的检讨就是要考查其中的描述性是否能够得到贯彻：它所做的选择能保持描述性吗？解释学方法能够基于描述性的立场吗？

二、如何选择实践观点：元理论评价和间接评价

描述性方法论将内在观点作为理论研究的素材和切入点，以解释内在观点作为分析法理学的研究进路。选择特定的观点并以其为理论切入点的行为无疑是理论家做出的判断，在做出这个判断的过程中，理论家所依据的标准是什么以及这个判断的性质如何，就属于方法论上的争点。作出判断的方式和所依据的标准，将会影响判断的性质。如果理论家依据道德或政治价值进行判断的话，那就意味着观点的选择是一种道德评价的结果，将导致法理论的建构是以一种道德评价为基础，在这个意义上，它就不再是道德中立的和描述性的。因此，描述性法理学要想成立，就必须证明这个判断不是依据道德标准做出的。那么，它所依据的标准又是什么呢？法实证主义者提出了两种回答：元理论价值和间接评价。

（一）元理论评价及其批判

哈特认为，一个法实证主义者所依据的评价标准是“某种重要性标准”，“其中最主要的重要性标准是他的分析所挑选出来的特征的说明力。”⑤H.L.A. Hart，“Comment”，in Ruth Gavison（ed.），Issues in Contemporary Legal Philosophy：The Influence of H.L.A. Hart，Oxford：Clarendon Press，1987，p39.依据此种重要性标准做出的判断不再是完全的价值中立的，因为它反映了元理论价值；但是元理论价值并不是道德价值，因此根据元理论价值作出的判断仍然是描述性的，而不是规范性的和证立性的。①H.L.A. Hart，“Comment”，in Ruth Gavison（ed.），Issues in Contemporary Legal Philosophy：The Influence of H.L.A. Hart，Oxford：Clarendon Press，1987，p39.为了摆脱道德评价的嫌疑，描述性方法论不得不在一个宽泛的意义上使用“描述性”一词——描述性不是指价值中立而是单指道德中立，同时将“规范性”限定在极其狭小的意义之内——道德评价和道德证立，只要一个理论分析不涉及道德评价和道德证立，那么它就不是规范性的而是描述性的。②迪克森正是在这个意义上反对将描述性与规范性的对立理解成价值中立与价值承载的对立。See Julie Dickson，Evaluation and Legal Theory，London：Hart Publishing，2001，p33.

然而，如何理解哈特所言的“说明力”却是一个方法论难题。哈特认为以说明力为核心的重要性标准体现了元理论价值，所谓元理论价值则包括“预测力、融贯性、被解释的对象的类型、解释的整体程度、理论的简洁性和精确性”等属性或特征。③Stephen R. Perry，“Hart's Methodological Positivism”，in Jules Coleman（ed.），Hart's Postscript：Essays on the Postscript to the Concept of Law，Oxford University Press，2001，p314.可见，判断某个观点是否具有解释力，其实是依据元理论价值做出的评价，我们姑且称之为元理论价值判断或元理论评价。但是，由于元理论评价存在以下不足，因此单凭元理论评价是无法进行观点的选择的，也无法保证法理学在观点的选择或理论素材的确立的问题上的描述性。首先，不同的理论家提供的元理论价值清单不尽相同，这说明元理论价值并不是完全确定的和充分共享的，因而判断某种价值是否是元理论价值的标准可能是道德标准，这就使得元理论价值不得不基于道德评价。因此，元理论评价在根本上是基于道德评价，这使得纯粹描述性的愿望落空。④这个批评是庄世同先生提出来的，他发现迪克森与莱特所列举的元理论价值存在着差异，从而主张不能排除元理论价值根本上基于道德价值。参见庄世同：《描述性法理论是可能的吗？》，载《政治与社会哲学评论》第21期。其次，元理论价值其实是对理论本身的评价，而不是用于选择何种观点以作为理论出发点。⑤Julie Dickson，Evaluation and Legal Theory，London：Hart Publishing，2001，p35.至多只能算是对以内在观点为基础的理论进行判断，并且认为这种理论是更加简洁明了的，或者是有说服力的。再次，元理论价值适用于所有的理论，无法体现法律的特殊性。元理论价值可以被用于评价所有类型的理论，正是由于这种普适性，致使它对于法律理论而言却很不充分的。因为在法律世界中，法律具有人为属性，法概念是人们用于理解他们自己和他们的社会的概念，人们势必对法律拥有某种观点以及做出某种评价，那么法律理论家就应该敏感于这些观点和评价，但是元理论价值却对此毫无要求，因此，元理论评价对于法理论而言是不充分。⑥See Julie Dickson，“Methodology in Jurisprudence：A Critical Survey”，Legal Theory，Vol.10，No.3（2004），p137.最后，外在观点或坏人观点的说明力丝毫不输于内在观点。如果以预测力等元理论价值来选择观点，那么外在观点或者坏人观点并不比内在观点缺乏说明力，毕竟还原论比基于内在观点的描述性法理论更加简单明了，现实主义的预测论比分析法理学更加具有预测力。这些缺陷导致法实证主义者无法通过元理论评价来解决观点的选择问题。

（二）间接评价方法及其不足

迪克森发现了元理论价值评价在回答观点的选择问题（以及更广泛意义上的理论素材的确立或逻辑起点的确立的问题）上是力不从心的，因而提出了间接评价方法作为替代方案。所谓间接评价，就是指“某个事物是重要的”的这种评价类型，它将某种重要性归于某个事物，但是却不评价这个事物的道德好坏。对某个事物的道德好坏进行评价则属于直接评价或者道德评价。⑦See Julie Dickson，Evaluation and Legal Theory，London：Hart Publishing，2001，pp.51-53.值得注意的是，道德评价与间接评价的区分不在于被评价对象是否具有道德性而在于设问方式是否涉及道德内容。例如，针对法律对正当性权威的主张这样一个具有道德性的素材，既可以对它做出道德评价，如法律是否真正具有以及在何种情况下具有正当性权威，也可以通过间接评价方法认为法律对正当性权威的主张是重要的并且是理解法律的关键。

通过区分间接评价与直接评价，迪克森试图用间接评价来解决观点的选择问题，从而建构一个描述性的间接评价理论。对于这种策略而言，关键之处就在于间接评价是否可能以及如何保持描述性。在迪克森看来，尽管一个诸如“X是重要的和有意义的”的间接评价无法保证“X是好的”，但是“X是好的”的直接评价通常能够推导出与此相关的间接评价“X是重要的并因而要对它做出理论说明”。①Julie Dickson，Evaluation and Legal Theory，London：Hart Publishing，2001，p54.不过，这种间接评价依赖于直接评价，是无法保持描述性的，因此，迪克森要想为描述性方法论辩护，就必须证明除了从直接评价获得间接评价以外，间接评价方法能够通过其他方式得以展开。她提出四种可能的间接评价方法来为描述性方法论辩护。某些法律特征之所以是重要的，是因为：②Julie Dickson，Evaluation and Legal Theory，London：Hart Publishing，2001，p64.第一，这种特征是法律总会呈现的，并且它揭示出法律运行的独特模式；第二，服从法律的人们对这个特征的某种信念是普遍的，这表明它在我们的自我理解中具有核心地位；第三，这个特征关乎我们的实践问题；第四，这个特征与各种直接评价问题相关联，这些直接评价问题涉及这个特征和拥有这个特征的社会制度是善的抑或恶的。以下将逐一讨论这四种间接评价方法的具体内容和不足。

其一，法律作为社会组织形式的独特品性。根据第一种间接评价方法而挑选出来的特征需要满足以下要求：第一，它是法律“总是（invariably）”呈现的特征；第二，这个特征必须能够将法律区别于其他社会现象，例如道德或者纯粹的武力。然而，这两个要求并不能清晰地勾勒出这个法律特征的形象，使得这个法律特征犹如水中月、镜中花难以为我们把握。首先，“法律总是呈现的特征”中的“总是”一词过于模糊，无助于我们识别这个特征。③Dan Priel，“Description and Evaluation in Jurisprudence”，Law and Philosophy，Vol.29，No.6（2010），p645.从其本意出发，“总是”无疑是为了表明这个法律特征是经验上可感觉到的，但是法律具有各式各样的、可从经验上感觉的特征，包括法官身着长袍，以及法官具有其他独特的行头或者司法活动具有某种独特的仪式等。因此，法律“总是”呈现的特征是众多的和琐碎的，以至于难以仅凭“总是呈现”来做出精确的选择。间接评价的任务就在于挑选出与法律的本质相关的特征，而根据“总是呈现”这个标准是无法完成这个任务的。其次，第二个要求——揭示法律这种社会组织形式的独特性，这个标准其实才真正涉及到法律的本质属性，但正因为如此，这个标准其实只是法律的本质属性的另一种表述，而没有为我们挑选重要的法律特征提供任何可行的操作指南。以内在观点为例，某些人对法律的内在观点是法律的独特性吗？显然不是，内在观点更是道德存在的必要条件。如果人们对某个道德规范都已麻木不觉，那么这个道德规范终将消逝。④H. L. A. Hart，The Concept of Law，2ndedition，Oxford：Clarendon Press，1994，pp.176-177.因此，第一种方式并不能挑选出内在观点作为理论素材。

其二，对实践者观念的反映。对于哈特而言，内在观点对于理解法律而言是关键性的。根据第二种方法，这个论断是根据人们普遍拥有的内在观点而做出的。这就使得上述论断其实是一种经验性的结论，即由于内在观点为人们普遍享有，因而理论家不能予以忽视。然而，在哈特看来，仅有法律官员必须对法律持有内在观点，而普罗大众并不必须持有内在观点。因此，从经验角度而言，内在观点可能并不具有普遍性，反而，外在观点或者“坏人观点”更具普遍性。因此，试图从经验角度树立内在观点的核心地位是无法令人信服的。

其三，法律的实践特性。根据第三种间接评价方法，某些法律特征之所以是重要的，是因为它们会影响我们的实践和生活。⑤See Julie Dickson，Evaluation and Legal Theory，London：Hart Publishing，2001，p60.换言之，只要法律的某个特征关系到我们的实践问题，那么这个特征就是重要的和有意义的。这个标准无疑是过于宽泛的，而且与前述第一种方式相类似，即法律影响人们的实践的独特形式。就内在观点之所以是重要的而言，一种可能的解读会认为内在观点会产生行动理由，但是，将内在观点作为法律的规范性来源是不成功的。①参见范立波：《法律规范性的概念和来源》，载《法律科学》2010年第4期。此外，对于这种间接评价方法还存在另一个更深层次的质疑。虽然法律并非纯粹的强制，但是法律以强制为后盾，违法者将遭受财产、人身自由甚至生命等方面的不利。因此，法律对我们的实践影响力之所以是重要的，是因为我们重视它所要限制或剥夺的价值——财产、健康、自由和生命。所以，对这些价值的重视与评价就组成了做出关于“那些试图影响我们实践推理的法律面向是重要的”间接评价的背景，法律理论家只有依托这种直接评价作为背景，才能知晓哪个法律特征是重要的。因此，法律的实践特性之所以是重要的，乃是植根于人们对某种价值的追求与维护，而不是出于道德中立的立场。这两个批评意见使得第三种间接评价方法无法成功。

其四，与直接评价相关的特征。按照第四种间接评价方法，“对于法律的某些特征的好坏，尽管我们经常无法断定也无需表态，但我们能够知道这些特征与这样的终极评价相关联，正是由于这个原因，理解和说明它们才是重要的。”②Julie Dickson，Evaluation and Legal Theory，London：Hart Publishing，2001，p63.换言之，只要我们知道法律的某个特征关系到对法律的道德判断，那么我们就可断定这个特征是重要的和有意义的，而在这个过程中，我们并不需要对所涉及的道德评价问题浪费丝毫心思。这种展开方式需要与前文所提到的直接评价命题推导出间接评价命题区分开来，一个直接评价命题表现为“X是好的”或“X是坏的”，这样一个命题能推导出一个间接评价命题“X是重要的”。这层关系表现为直接评价“命题”对间接评价命题的保证。而此处所讨论的是直接评价“问题”与间接评价命题之间的关系，即“X是好的还是坏的？”与“X是重要的”之间的关系。单纯地询问一个直接评价问题，而不作出回答和表态，这并不会产生一个直接评价命题，但是描述主义者认为，纯粹的直接评价问题也可以保证一个相关的间接评价命题，即从“X是好的或坏的？”可以推导出“X是重要的”，而且这个间接评价命题并没有依赖任何直接评价命题，因而是描述性的。

那么，直接评价问题从何而来？是不是任何一个随意的直接评价问题就能保证一个间接评价命题？比如说，“法官在审判过程中戴假发是好还是坏”这样一个关于法律制度的直接评价问题能够保证一个间接评价命题吗？它能保证“了解法官审判时戴假发对于理解法律的本质而言是重要的以至于法理论要对它做出解释”吗？显然，如此粗糙的直接评价问题无法保证一个间接评价命题。描述主义者转而提出，精确的直接评价问题才能推导出一个间接评价命题。诸如“法律是否能够像它主张的那样拥有正当权威”，只有从此类精确的直接评价问题中，才可能得出一个类似“理解法律对正当权威的主张这个特征对于理解法律的本质而言是重要的”的间接评价命题。那么，如何才能得到一个精确的直接评价问题？迪克森认为，间接评价命题能够为直接评价命题提供认识性前提，没有一个成功的间接评价理论就无法提出一个精确的直接评价问题。换言之，准确地提出直接评价问题依赖于一个间接评价理论。③See Julie Dickson，Evaluation and Legal Theory，London：Hart Publishing 2001，pp135-136.至此我们发现一个吊诡的关系：对于某个法律特征而言，在提出一个精确的直接评价问题之前，需要一个间接评价命题为基础；而间接评价要以与直接评价问题相关的特征为对象。很明显，这个辩护陷入了循环论证：没有一个成功的间接评价理论就无法提出真正的直接评价问题，而间接评价理论的逻辑起点却存在于精确的直接评价问题之中。这种循环论证消解了第四种间接评价方法的可能性。

不论是元理论评价还是间接评价，都无法描述性地解答观点选择问题或理论素材的确立问题，那么，在描述性法理学中，内在观点的核心地位是如何确立的呢？我们认为在描述性方法论之外，或许可以提供一个可欲的解答方案。这要从内在观点本身的吸引力寻找答案。当代的法实证主义者逐渐承认内在观点是道德性的。①See Andrei Marmor，Philosophy of Law，Princeton University Press，2011，p131.与外在观点相比较，内在观点拥有显著的道德优点，即内在观点表征参与者真正将法律内化到自己的观念和行动之中，能够自觉地以法律来指引自己的行为，以法律来评价他人的行为。正因为如此，哈特对奥斯丁式的还原论和法律现实主义的批评都是基于内在观点的道德优势。进一步地，哈特“基于一种对法律功能终极的道德论断来批评霍姆斯的‘坏人’法理论”。②Stephen R. Perry，“Interpretation and Methodology in Legal Theory”，in Andrei Marmor（ed.），Law and Interpretation：Essays in Legal Philosophy ，Oxford：Clarendon Press，1995，p120.正是出于对内在观点的道德优越性的承认，哈特主张内在观点的重要性，这就使得哈特对内在观点选择是一种道德肯认。如果这种解读能够成立，那么描述性方法论无疑在观点选择的问题上并不是描述性的，反倒是以道德评价为基础。

三、如何解释实践观点：描述性解释学

如果内在观点被选定了，那么剩余的理论工作就是对它进行解释。描述主义者认为这种解释可以是描述性的，而且他们还有一个更加强势的论点——“即便被描述的对象是评价，描述仍然可以是描述”。③H. L. A. Hart，The Concept of Law，2ndedition，Oxford：Clarendon Press，1994，p244.换言之，即使选择内在观点作为理论素材是因为它具有道德性，因而法理论是以道德论证为基础的；但是，确立研究素材之后，对内在观点的分析仍然可以不介入道德价值。这种解释方法可以称为描述性解释学方法。那么，对内在观点的解释能够保持描述性吗？这是我们检讨描述性解释学的主要关切。描述性解释学主要是依赖于通过诉诸内部陈述来解释内在观点，这种方法是否真的有效便成为反思描述性解释学的突破口。

（一）诉诸陈述的无效性

一个描述性诠释者如何能够把握住实践者所持有的内在观点呢？描述性的解释主义者认为，持有内在观点的实践者将规则视为共同的行为标准，拥有反思性的批判态度并做出内部陈述。实践者的态度体现在实践者的话语当中，内在观点呈现为规范性术语的独特表达，即为内部陈述。④See H. L. A. Hart，The Concept of Law，2ndedition，Oxford：Clarendon Press，1994，p57.描述性的解释方法就是通过分析内部陈述来揭示内在观点。这其实是语言分析方法在法理学中的运用。这个方法的前提是内在观点所扮演的语义学角色，即内部陈述是内在观点的逻辑延伸和语言表达，内在观点充实着内部陈述的规范性维度。⑤See Scott J. Shapiro，“What is the Internal Point of View?”，Fordham Law Review，Vol.75，No.3（2006），p.1157；Stephen Perry，“Hart on Social Rules and the Foundations of Law：Liberating the Internal Point of View”，Fordham Law Review，Vol.75，No.3（2006），pp.1172-1173.因此，通过诉诸陈述、试图在陈述中发现陈述者的态度与观点，是一个描述性理论家诠释实践者的观点的可能路径。一个描述性诠释者要想掌握内在观点的逻辑与结构，就必须分析内部陈述。

然而，在现实社会中，法律陈述并不是内在陈述与外在陈述的简单的二元划分。“一个人通过利用规范性术语来描述自己的法律处境，通常意味着他接受其陈述所依赖的规则的约束力。这可以被称为规范性语言的承诺性使用。但是，并非所有使用规范性语言做出的陈述都属于这一类。”⑥Joseph Raz，The Concept of a Legal System，2ndedition，Oxford：Clarendon Press，1980，p235.以“应当如何行为”的陈述为例，它可能出现在一个法官依法对某个案件进行裁决的情形中，也可能出现在一个律师向他的顾客提出建议的情境之中，在前种情景中，它是一个典型的内部陈述，而后者则是一个超然性陈述（detached statement）。⑦See Joseph Raz，The Concept of a Legal System，2ndedition，Oxford：Clarendon Press，1980，p236.内部陈述源自内在观点，而超然陈述并非来自内在观点，而是立足于一种法律观点（the legal point of view），从这个观点出发，所谈论的是人们的法律权利与义务。⑧［英］约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第122，135页。内部陈述与超然陈述共享相同的陈述结构和规范性术语，然而它们所表达的意义却极为不同，前者具有极强的规范性，而后者则可能是建议性的。规范性或建议性的旨趣是无法仅仅通过分析陈述的形式与结构而获得的，因此，倘若仅仅诉诸陈述是无法完全将内在观点展现出来的，描述性解释学试图通过诉诸陈述以诠释实践者的观点无法获得成功。哈特在后期也逐渐承认了这一点。①H. L. A. Hart，“Introduction”，in his Essays in Jurisprudence and Philosophy，Clarendon Press，1983，p14.

（二）正确性标准的阙如

描述性解释学方法无法揭示出内在观点，即便能够进入到人们的观念世界，它仍然面临着一个难题：描述性诠释者从何得知他所领略到的观点确实是一种内在观点？②参见庄世同：《描述性法理论是可能的吗？》，载《政治与社会哲学评论》第21期。因为在哈特看来，人们持有内在观点的理由是多样性的。一个对法律体系持道德认同感的人无疑会接受法律。但一个仅仅基于功利性考虑而视法律为制裁的预测系统的人，他遵守法律是出于利益衡量，那么，他对待法律的态度能否称得上“接受”？一个懵懵懂懂的限制行为能力人，他无法完全理解法律的体系性与融贯性，他仅仅因为传统或者随大流而服从法律，是否属于“接受”呢？在哈特的论述中，基于功利考虑而将法律视为制裁的预测系统的人是霍姆斯意义上的“坏人”，被排除在“接受”的范围之外，而一个基于传统或者随大流的守法者却被归属于接受者。他认为，自愿接受并不必然是道德上的接受，反而“可能是基于许多不同的考虑：对长远利益的计算；对他人无私的爱；未经反省的遗传的或传统的态度；或者只是想随波逐流”。③H. L. A. Hart，The Concept of Law，2ndedition，Oxford：Clarendon Press，1994，p203.也就是说，人们对法律采取内在观点的动因是多种多样的，并不必然是基于道德理由。

那么，倘若一个持内在观点的实践者既对法律抱持道德认同感，同时认为法律有利于其个人利益，并且正好处于一个良好的守法传统当中，那么，一个描述性诠释者如何确定何种理由是事实上真正的内在观点，进而能够真实地理解它的规范性诉求？哈特并未对此做出正面的回应。依此而论，解释学观点的描述性立场非常可疑，因为它极有可能建立在错误的理解之上，所提出的是一种自以为是的看法，而非反映真实的社会成员观点。易言之，描述性解释学面临着一个质疑：“（描述性）解释学观点的性质，实际上是主张者的自我诠释观点（self-interpretive point of view），也就是构想一个自己所想象的他者观点，但其实是表达自己……的实质道德观点。”④庄世同：《描述性法理论是可能的吗？》，载《政治与社会哲学评论》第21期。倘若这个质疑成立的话，那么描述性诠释将不再是对实践者的观点的诠释，而是理论家个人观点的倾吐。对于这个质疑，描述主义者可以做出如下回应：描述性解释学只需要能够认识到内在观点的存在和人们将法律视为行为理由即可，而无需去深究人们为什么会对法律持有内在观点。也就是说，描述性方法论主张，只要认识到人们会对法律采取内在观点，并将法律视为行为的指引和评价标准，以及根据法律作出规范性陈述进行公共交流，就是对法律的充分理解。描述性法理学对法律的理解停留在这个层面即已完成了它为自身设定的任务，并将是成功的法理学。然而，这种根据法理学的任务作出的回应引出一个问题：描述性解释学的目标局限于消极地报道人们对待法律的态度吗？仅仅满足于消极地反映现实存在的概念上的困惑而不加以解释吗？仅仅观察到内在观点与规范性陈述的复杂性而不进一步地探究，能够算是澄清了法概念、理解了法律吗？⑤See Stephen R. Perry，“Hart's Methodological Positivism”，in Jules Coleman（ed.），Hart's postscript：Essays on the Postscript to the Concept of law，Oxford University Press，2001，pp.328-329.哈特从一开始就试图“阐明法律思维的一般架构”，申明要对现实中的概念困惑予以澄清，而如果不能明确地区分各种类型的法律陈述，那么就无法澄清法律的概念，也不可能真正地理解法律。⑥H. L. A. Hart，The Concept of Law，2ndedition，Oxford：Clarendon Press，1994，Preface，ⅴ.要想澄清法律的概念，澄清法律实践中的概念性困惑，就不能停留于消极地报道实践者的观点和法律概念的困惑事态，而应该进一步地分析背后的原因。这就使得概念澄清的目标突破了理解命题所设定的界限，需要进一步的理论探究。而对理解命题的犬儒主义式解读是无法吻合描述性法理学的理论诉求的，满足于报道或复制事实情况的“浅尝辄止”式的诠释是无法澄清法概念的，也无法帮助我们真正地理解法律。不过，追求更加深刻的理解又会打破描述性方法论的“美梦”，使得描述性的理想无法实现。

（三）解释学方法的内在性与描述的外在性

与还原论和行为主义方法论相比较，解释学方法“所要追寻的解释不在于外在观察的层次，即经验层次，而在于‘诠释’研究这个层次。我们解释这些判断（规范性陈述——引者）的意义时从作出这些判断的人的视角出发，而不是从这些判断做外在考察的人的视角出发。”①［英］尼尔·麦考密克：《大师学述：哈特》，刘叶深译，法律出版社2010年版，第60页。解释学方法的关键就在于从实践者的观点来理解实践者的陈述的意义，这是解释学方法的独特性所在。在这个意义上，相对于经验科学方法的外在性而言，解释学方法具有内在性。诚如哈特所言，运用解释学方法的理论家“必须能够将自身置于内在者的位置”②H. L. A. Hart，The Concept of Law，2ndedition，Oxford：Clarendon Press，1994，p242.；或如德沃金所言，理论家“必须以该实践之通常参与者的精神参与实践”，“纵使他的参与只是‘虚拟的’③［美］罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第68页，脚注14。。因此，解释学方法要求理论家在诠释社会实践时，要将自己置于实践者的位置，从实践者的视角去理解实践，此即为解释学方法的内在性。但是，描述性方法论却极为强调描述性解释学方法的描述性立场，这种立场其实是一种类似于经验科学的观察者立场。这就使得描述性解释学方法内部产生龃龉：解释学方法的内在性与描述的外在性之间存在紧张的关系。

麦考密克试图通过重构内在观点的结构来缓和描述性解释学的内在性与外在性。一个圆满的内在观点包含认知与意志这两种因素，认知因素涉及通过一般性的语词就能够理解特定的行为与特定的环境之间的抽象关系；意志因素则包含了一种希望或者偏好，即当设定的环境出现时，某种行为应当被完成。④参见［英］尼尔·麦考密克：《大师学述：哈特》，刘叶深译，法律出版社2010年版，第70-71页。在内在观点的结构中，这两个因素的重要性并不等同，其中意志因素是构成内在观点的关键性因素。因为内在观点是一种实践观点，直接关涉到实践者的行为，尽管认识因素可能会影响人的行为，但是意志因素在其中扮演着一个更具决定性的角色。因此，一旦无法满足意志因素，就无法形成一个真正的实践性的内在观点。描述性解释学观点满足以下两点：“（a）完全分享‘内在观点’的认知因素，即能够理解行为的模式等；（b）能够完全认识到但不必然分享意志因素，即不分享遵守作为标准的行为模式的意志或偏好。”⑤［英］尼尔·麦考密克：《大师学述：哈特》，刘叶深译，法律出版社2010年版，第79页。与作为实践性的内在观点相比较，描述性解释学方法是外在的，因为它并不分享意志因素，其目的不在于实践推理。因此，描述性解释学方法的外在立场就表现为一种“理解但不接受”的状态，也就是说，一个基于描述性立场的诠释者自身并不接受所研究的规则，而仅仅认识并试图阐明实践者的内在观点。这样就在描述性解释学视角与内在观点之间隔离出一段距离，这段人为的距离被当作是理论与实践之间的距离，是理论家的中立性姿态。哈特正好利用了这种学术姿态——解释实践但不参与实践，努力地维护其法理论的描述性，试图实现法理论的科学性与客观性。

尽管将描述性立场所突出的外在性界定为理论立场，但是描述性解释学在解释的内在性与描述的外在性之间仍然存在着紧张关系。因为，解释学的内在性正是用于反对经验科学的外在性，而描述性又要求理论解释者采取外在的立场，这无疑让人产生疑惑。其实，解释学方法的内在性要求理论解释者进入实践，但是描述性又要求解释者跳出实践，因此，描述性的解释方法包括两个过程，首先是参与实践，至少是虚拟地参与实践，通过参与实践，掌握实践者做出陈述时的语境和法律实践发生的环境，从而做到从实践者的视角去看待言语和行为，这毋宁是一种对实践者所处的语境的体验；其次是跳出实践，诠释者在进行理论阐述之时，要借助前一阶段对实践者的语境的体验，但是要从中立的视角来描述实践者的言语和行为，阐明其中的意义，而不对它们做任何评价。尽管分为两个阶段，但是后者要基于前者，即描述要以正确地领悟到实践者的语境为基础，如果诠释者无法或者错误地理解实践者所处的语境，那么其后的描述将无法进行或者是错误的。而作为第一阶段的诠释过程，即进入实践的过程，难免介入诠释者个人的观点，尤其是像持有内在观点的实践者那样看待规则，由于内在观点或多或少具有道德的或政治的性质，因此，由内在观点所组成的语境必然具有道德意味，对这种道德或政治语境的体验无疑会影响据此做出的理论阐述，因而难以说这种理论陈述必然是完全描述性的。因此，描述性诠释方法自身存在内在性与外在性的张力，使得这种方法难以保持完全的描述性。

四、结论

描述性方法论依赖两个支点：在内在观点的选择上或者主题问题的选择上要保持描述性，以及解释学方法的运用也始终要立足于描述的立场。描述性的要求让这种方法论承载着过重的负担，体现出更多的杂糅与混合，导致方法论要么是无从展开，要么是难以保持描述性。总体来说，描述性方法论并不成功，它无法全面地支持一种描述性法理学的建立，无法让我们充分而清晰地理解法律。除了从内在观点的方法论展开来检讨描述性方法论之外，这种方法论还存在许多其他的可疑之处，例如语义学之刺论证、法律理论的后果主义论证等。对描述性法理学的全面性检讨在此处无法展开，但是其中一个根本性问题涉及到德沃金所讲的阿基米德主义问题，在宽泛的意义上讲，就是如何看待理论与实践之间的关系。单就法学领域而言，由于法律是一种实践理性，法学是一种实践性学科或者说是一种规范学，这就促使我们去思考一些根本性的问题：法理学或法哲学的性质如何？我们需要什么样的法理学？我们能够拥有什么样的法理学？按照科学主义的指示，试图追寻理论的科学性与客观性，以及在建构理论当中保持理论家自身的谦抑而不妄加评议，这当然是可贵的精神。但是我们在这样做的过程中，无疑是给自己戴上镣铐，逐渐地将我们自己限定在狭小的领域，甚至压抑着规范性学科应有的品性。由此法实证主义面对诸多法律问题和理论问题时，缩手缩脚，在回应诸多批评时，只能以“这些问题不是法实证主义的兴趣点”等借口来搪塞，最终导致理论领域的萎缩和理论上的犬儒主义，犹如太平洋上的小岛，面临着气候变暖、海平面上升的威胁而发现自己的立足之地逐渐被吞噬。在“法理学有什么用”这个问题上，描述性法理学的理解命题难以实现，因为它无法准确地而又描述性地来理解法律。而这个问题，无疑是一个常问常新的问题，也是每一个理论家都必须随时反思的问题：我们需要一个犬儒主义式的回答，还是需要一个更加具有抱负的回答或者理想主义的回答？

Debates and Refl ections on the Descriptive Methodology of Jurisprudence

Yin De-gui

The descriptive jurisprudence focuses on understanding the law rather than morally evaluating laws. Based on an internal point of view，the methodology of descriptive jurisprudence e needs to answer two different questions: how to select viewpoints and how to interpret it. Descriptive methodology insists that the mate-theory evaluation and the indirect evaluation answer the first question while the descriptive interpretive method is able to clarify the second question. However，these two methodologies are accompanied with so many defects in answering above two questions that they could not be fully successful.

Understanding Proposition；Internal Point of View；Mate-theory Evaluation；Indirect Evaluation；Interpretive Method

D926

A

2095-7076(2016)01-0044-10

*苏州大学王健法学院博士研究生。

本文系江苏省研究生创新工程项目“风险规制中的社会正义问题研究”（项目编号：KYZZ_0324）的阶段性成果。

（责任编辑：许小亮）