当今社会法律特征的二分界归审视*

潘　英

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

当今社会法律特征的二分界归审视*

潘英

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

摘要：从法律与社会的互动关系看，探视当下的社会问题可以法律特征的内涵与外延不同为标准，进行法律社会特征的二分界归*二分界归，即在进行二元化分类的基础上，分类后的两元特征进行归纳总结，兼有二元分类后归属于不同的部分的意思。划分。传统法律特征分类中的规范性、普遍性与国家意志性可划归于指令性特征部分，而法律的强制性、程序性与可诉性则可归属救济性特征。指令性特征主要为人们提供规范指引，以及违反指令后的后果，包含着规范性、普遍性与国家意志性的精神要义；法律的救济性特征则是指令性特征实现的保障，而救济的全部内容必须要经过一定的司法程序才能实现。

关键词：法律特征；二分界归；指令性；救济性

伯尔曼曾说：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[1]但是，法律是否真正作为一种人们行为自觉的信仰了呢？ 法律不是与生俱来，而是历史之产物，是一门充满实践理性的艺术。谚语说：“有社会就有法。”法律的生命当孕育于社会的演进中，无论对法律如何研究，其又如何自成一统，它都必须接受社会的给养和检视。古斯塔夫·拉德布鲁赫曾说：“生活塑造了人，人塑造了他的作品。”[2]法律便是人类一件伟大的作品，其在被异化进程中的曲与直，无处不与社会发生联系。如果根据卢曼的社会系统理论来看，法律系统也应当在社会这个大环境中存在，法律与社会将在共同演进中保存相对独立的意义，彼此诠释着对方，正可谓“一个系统的结构和过程只有在与环境的关联中才有可能存在, 而且只有在这样的关联中加以考虑才有可能被理解”[3]。

一、法律演进中的社会图景之管窥

当今社会是一个权利意识初醒、渴求公民权利的时代，又是一个狂热追逐生存机会又亟待整合的时代。人权问题、死刑存废问题、民主开放问题(如选举问题、传统与现代的融合问题、政体改革问题)、自由平等问题(如权利与权利的较量、权利与权力的抗衡问题)、市场经济问题、民族问题、主权问题、弱势群体问题(如农民工问题、留守儿童问题、消费者权益、老弱病残群体权益、妇女权益保护问题)、环境污染问题、资源破坏空耗滥用问题、贫富悬殊及分配再分配问题、司法公正问题、“潜规则”问题(如吃回扣、拿提成、送红包、量“利”而行、量“体”定夺等腐败渎职问题)、“黑势力”问题(如犯罪暴徒团伙化、地方恶棍普遍化、讨债公司非理性化、滥施私刑非人道性等现象)、房屋拆迁纠纷问题、老龄化问题、社会保障问题、校园学风文风作风滑坡问题、就业难问题、食品安全问题、劳动安全问题、青少年犯罪问题、卖淫嫖娼等诸多突出问题正行进在时代的意识里。笔者坚信，有乱必有治，也许时代的流向正在转变。当然，时下感动人物不少见，英明之举亦多出，科学发展去领航，和谐春风来送爽，这的确让人欣慰，但及时发现问题、分析问题、解决问题更为重要。笔者亦相信问题总会解决的，关键是何时解决、如何解决、解决得如何。这种问题的解决是否能从法律的特征身上找到答案或启示呢？ 总之，是非曲直、好恶利害、枯荣沉浮、成败盛衰编织着社会整体的情感；道德滑坡、司法失衡营造了一种独特的环境，描绘出了一幅别致的风景图——笔者姑且言之：一副“社会失范”的模样。笔者常寻觅，深思之，欲寻获彻底解决“失范”境况的突破口。到底是因赏罚不公允还是因律令不严明；是因责任缺失还是因救济不力；是因生存危机还是因精神干瘪；是因天灾还是由于人祸，路途漫漫，吾将上下求索，窃以为崇高理想的探求之旅就在其中。那么，对栖身于如此环境下的法律此刻又当以什么样的姿态面向民众？治世中能否彰显法律之“英雄”本色？笔者将在社会这一大环境中再审视法律的特征，以进一步增进对法律的认识。

二、法律的传统特征的回顾

法律究为何物、应为何物，诸家学说可谓是“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”，这也是法哲学始终关心的问题。诸种法学流派的形成并不断对法律的深化认识与观点更迭无不体现其博大与深奥。一般来讲，古今中外对法律的研究大体包括以下三点。第一，对法律的本体论研究(如法律的概念、形式、分类、渊源、性质、特征、效力、功能、精神、权威、体系等问题)；第二，对法律与社会关系的研究(如法律与政治、经济、道德、文化、习惯、政策、宗教、科技等关系，法律的演进、法律的继承与移植、法律现代化与国际化问题等)；第三，对社会运行中法律的研究(如立法、司法、执法、守法、督法等问题)。但从研究方法来讲，传统法律哲学或法理学对法律的研究主要倾向于采用一种内部视角来观察法律，更强调法律的自治性，而“传统法社会学理论从某个社会领域出发来观察法律, 不仅不能全面地把握法律与社会之间的关系,而且容易忽视法律自身的自主性”[3]。

长期以来，我国法理学界公认，法律作为最有效的社会整合机制之一不同于其上层建筑中的其他社会规范，其具有独特的特征，传统研究认为法律的特征具有规范性、普遍性、国家意志性、国家强制性、程序性、可诉性等特征。具言之，其一，法律规范性是指一种行为规范，而非技术规范，其规范性主要是为人们的行为提供模式、标准、样式和方向，以规定人们的权利义务作为主要利益调整的手段，明确什么当为，什么不当为，什么可为可不为。其二，法律的普遍性是指法律所提供的行为标准是按照法律规定所有公民一概适用的，不允许有法律规定之外的特殊，即要求“法律面前人人平等”，而且它是人们从大量实际、具体的行为中高度抽象出来的一种行为模式，它的对象是一般的人。其三，国家意志性指法律是国家统治阶级意志的体现，在我国即为人民的意志，而且是由国家制定或认可的行为规范系统，总是与国家权力存在着密不可分的联系。其四，国家强制性是指法律是由国家强制力保证实施的具有普遍约束力的行为规范系统，其强制力主要包括军队、警察、监狱、法庭等暴力机关。其五，法律程序性是指法律在实施与运行过程中，无论在立法、司法、执法、守法、用法还是督法上都应当遵守一定的步骤、方式、程序或序列，对时序规则遵从与否将影响法律运作的最终结果及其适用的最终效力与威信。其六，法律的可诉性是指违反法律一定可以通过到法院起诉的方式获得司法救济，也成为权利的可诉性，一般来说可诉性越强法制越完善。

三、法律特征二分界归下的内容阐述

从上文可知，法律的规范性、普遍性、强制性、国家意志性、程序性、可诉性等六大特征各具其要义，缺一不可。但从功能特征的角度看，法律特征其实包括指令性特征与救济性特征两部分，法律的传统特征与两分特征间具有何种联系呢？如果将此六大特征再统归为法律指令性特征与救济性特征两大功能的话，它们之间又将是怎样一种位序排列呢？又该如何去分派它们呢？笔者以为，法律的规范性、普遍性与国家意志性可划归于指令性特征部分，而法律的强制性、程序性与可诉性则归属救济性特征的麾下。法律的纠纷解决方式又包括主动式或预防式、被动式或救济式两种方式，若从这个角度来考虑以上法律特征的二分界归便容易理解了。在社会混乱纷争中，无非就是来自指令性与救济性两个方面的问题。社会的发展无非就是在不断完善两者基础上向前推进。指令性特征与救济性特征除了人为的名称辨别外还保持着千丝万缕的关系，这种关系既包括制度上或技术上的，又含有意识上或精神上的。*笔者认为，指令性功能寸步离不开救济性功能的保障，救济性功能必须在指令性功能的引导下展开，久而久之，指令性带有强力，而救济性成为规范，忽视两者任何一方面的研究都会给社会带来麻烦，减损法律本应带给人们的物质与精神福祉，最终影响到法律在人们心中的美好形象。现实操作中，在一个追求规范的社会里应当注意，无论是制度设计还是规范制定，无论是问题研究还是纠纷解决，都应当兼顾两种功能。就法律规范而言，其较之其它社会规范，如道德规范、宗教规范、交际规范等有更高的强力，无论是在指令上还是救济上，都应是法律的特征理当彰显的一面，而且此种强力无论在哪一方面有所松弛都会使其他社会规范变得无力，最终会影响社会的稳定。故此，法律指令性特征与救济性特征关系的是精神的或意识的要义无非就在于此吧。如果将两者视作一个万花筒，由此演化将呈现出社会的万般风情。那么，指令明确、救济及时的图画将是最美的风景。

法律作为一种与人朝夕相处的工具，它的特征其实是人们在与法律相处中给自己留下的模糊印象，因为此刻的人们对它只是谋其面却不懂其心。换句话说，法律并没有像其特征所标榜的一样给人们带去从其功能上应得到的甜头。法律不管怎样设计完美都不会成为人们像对待自己的四肢一样视为自身不可缺少的一部分，何况其尚未真正取信于众，当然更不会渗透入人们的魂魄成为人们生命中的全部，因此研究法律的指令性与救济性两大特征将变得具有持久性意义。虽然实用工具主义者突出法律追求社会各种目标功能，不过这里应当清楚，不论法律追求何种目标都不会改变其作为一种工具在设计上所具备的条件和具有的特性。也就是说，我们对法律的认识不应当仅停留在知道法律是解决问题实现目标的工具，而应当明白怎样去运用这种工具及为什么要这么做。法律的特征也注定了其不应当归属于某家主人，犹如所有人组成了社会这个大圆圈，法律当立于圆心点。当然，在设计与运行法律这种工具时可以存在分工，但无论是在设计过程中，还是在司法实践下，无不必须尊重法律的特征所蕴含的要义，最终实现其指令性功能与救济性功能的价值意义，使人们真正感到社会的公正公平，否则这个社会将不再规则有序。另外须注意，笔者此处所讲的不规则是在设计与运行法律过程中背弃特征要义而直接或间接招致的结果，因为舍此，社会虽仍存失范——在所难免——但终将不会滑向崩溃的边缘。从现状来看，在一定程度上，如拿道德与法律的关系来说，问题的出现则不仅仅是由于道德的软弱，而更是由于法律不够坚强，这将在社会这一大环境中得到诠释。

将法律的规范性、普遍性及国家意志性特征归于指令性特征门下，而将法律的强制性、程序性与可诉性归于救济性特征的门下原因有两个方面。首先，从形式上讲，显而易见，这里的指令性特征比规范性、普遍性与国家意志性都有更为广泛的含义，救济性特征比强制性、程序性与可诉性具有更深远的意义，特征二分界归无疑对法律的认识，尤其是法律的功能更为直观。另外，如此统归将使人们对法律在社会中的运作情况从宏观上变得更为清晰；其次，从内容上看，法律指令性特征主要是实现让人们知道为什么如此行为、应当怎么行为，以及违反指令后当如何的目标。这里面也无不包藏着规范性、普遍性与国家意志性的精神要义；而法律的救济性特征无非就是保证这一目标的实现，救济性的全部内容则无不经过一定司法程序，通过诉权的行使，与强制力的保障构成。由上得知，如果有人将指令性简单地等同为规范性，救济性视作为强制性显然是不恰当的，其实法律的指令性特征与救济性特征具有比所有传统特征更为广泛的意义。

四、法律特征二分界归下的社会审视

面对社会中的“事件群”与“问题域”的出现，法律在此应当承担什么样的责任呢？是指令环节出了问题还是救济方面不够得力？笔者认为两方面的原因皆有。 随着法治化进程的加快，法学界的志士学仁对法律的研究不无成果，为加快法治化进程亦做出了巨大贡献。但有学者认为，“在面对社会问题和纠纷时，法律与社会科学的研究似乎仅满足于指出问题的复杂性”，“解释为什么人们不按照法律预期方式去运作”，“很难为这些案件以及相关立法提供直截了当的答案”[4]。笔者认为，在中国转型期的当下，“公民社会所遭遇的危险之一是失范的危险。人们失去支撑，而只有深刻的、文化的结合关系才能帮助他们获得支撑；最后无论什么都也不灵了，一切都变得什么都行，因此也都变成什么都无所谓的”[5]。人们对周围的一切好像都产生了怀疑，对各种各样的制度、层出不穷的规范都不再感兴趣，对传统与现代都无法依赖，只好将自己一切都交给命运去安排。法律在此同样面临被冷落的境遇，这是一件非常危险的事情。所以，树立法律的威信方为当务之急，而至于这种威信应当如何建立不在于法律的设计多么的巧妙，而在于是否能让民众从中真正看到公平、感到安全、拥抱自由、得到幸福。否则，法律在民众眼中的光景只能是“连法律都不大管用，更何况应用法律的方法，皮之不存，毛将焉附”[6]般地惨淡。由此观之，当下法律哪怕能够给予个案以直截了当的答案也是会存疑的。如此一来，法律威信的树立是否只能依靠自身以外的力量了呢？显然不是，法律本身同样孕育着精神，要重建法律的威信，实现法治的梦当将眼光投射于法律与社会两个领域，不可偏颇。

(一)指令性方面的问题与眼下的社会问题的关联

从法律与社会的互动关系看，为探视当下的社会问题，以法律的指令性特征内涵与外延的不同为标准，可从对内对外两个部分来讨论。

第一，所谓对内部分意指在研究法律规范本身及其在社会运作中的诸环节上理解法律的指令性特征。(1)从“有法可依”的方面讲，法律还不够完备，尤其是面对科技新问题，立法显得较为滞后，新的问题难免会引起社会的喧嚣。(2)从普法的角度讲，是否真正做到了人人知法懂法呢？没有。要么不知法律的规定，要么不知法律的精神，结果仍有社会问题的出现。于是，有人因不知法而犯法，有人因不信任法而犯法，有人因不惧怕法而犯法。法律的规范性完善在此应当作出解释。(3)从规范性内容上讲，在体现国家意志性方面一般不成问题——当然这里首先是以承认并服务于国家意志为前提的——在权利义务的规定上却常存争执，法律的制定永远不会达到绝对的精准，解释的空间总会存在，我们只不过尽力去压缩这个模糊的空间而已。(4)从主体性方面讲，司法职业人员是否适格，即是否具有从业的条件，具备怎样的从业条件(如包括相关业务知识、素质、能力与责任心等)。这里当然更是需要有兴趣、有胆识、有天赋的业内人士，不论是在立法、执法还是司法的过程与阶段中。正如柏拉图在其《理想国》中所讲：“全体公民无例外地，每个人天赋适合做什么，就应派给他什么任务，以便大家各就各业，一个人就是一个人而不是多个人，于是整个城邦成为统一的一个而不是分裂的多个。”[7]现实中未必人人为正义而战。从司法实践来看，司法判决不公正除法律制定的失败外，与从业人员的司法操作更为密切相关，这都是择人不当种下的苦果。人不相信技术和制度尚不可怕，但人不相信人却是一件非常可怕的事情，更容易带给人们直接的伤害或彻底的绝望。法律本身很纯洁，只不过被人不适当的运用，从而与人声名俱损，以讹传讹，久而久之，法律就会沦为一纸空文，被束之高阁。

第二，从对外部分来看则意指在通过研究法律规范以外的其他社会因素上来理解法律的指令性特征。如上文所讲，法律的指令性特征具有比传统特征更为广泛的涵义，其内涵将不断地向外延伸，也必然有各自的运作规范与构成条件，拥有自己的调整范围和目标追求，这一点必须明确。这里的“明确”应当注意两点：一是做到非正式规范本身内容的明确*从非正式规范内容看，无非也是包括什么当为、什么不当为、什么可为不可为而已，只是在责任追究上没有法律那样具有强制力罢了。具体来讲，包括道德规范、宗教规范、习惯规范、行业规范(如教育规范，交通规范、经营规范等)、组织规范(如工会、消费者协会、基金会、学会、工商联等)等等不同领域的行为规则。规则又包含职责与奖惩两个方面的内容。，各个行业的人员都应当恪守自己的规范与标准，自觉履行自己的职责和义务，从而保证各个团体或组织内部的秩序与和谐；二是明确非正式规范与法律规范各自的调整范围和社会控制功能，因为法律不是万能的。总之，无论是由于法律自身固有的缺陷还是在被人为运作后产生的问题，无不需要其他社会规范的协助，尤其是关注道德规范的作用。这一点很重要。因为后者常常传承着传统的韵味，调整着人们基本的行为规范，它在历史的悠悠长河中时时刻刻关乎着人们的本性，触及着众人的心灵。后者常被视作社会中的软规范、甚至是糟粕秕糠，是守旧落后的盟友、自由开放的天敌。当然，传统的东西的确有些是值得去反思甚至去剔除的，但殊不知，社会中的无穷力量无不孕育其中，人文中的智慧精华无不出自其手，民族的美好未来又无不寄予其身。对道德的唾弃便意味着对人性的践踏，对道德的漠视便意味着对自己的侮辱。

(二)探视救济性方面的问题与眼下的社会问题的关联

如果可以将法律与社会看成两个独立的系统的话，那么接下来将从法律与社会两个系统来对法律的救济性特征进行思考。为了有一个更为清晰的论述思路，不妨将此处救济性特征的思考从体系内与体系外两个层面来理解。

第一，体系内救济性的研究主要指在法律系统内对法律救济性特征的内涵进行理解。无救济则无权利。当今在法律的制定中都不会忽略救济性的内容，权利与义务亦常结伴而行，在正义的天平两端保持着平衡。这是时代的进步。这无不是法律的指令性特征对普遍性特征的基本要求，这种追逐权利与自由的意识无不是历代人们前赴后继刻苦努力的结果。目前，我国的法制建设历经磨折后的确取得了巨大进步，但时下司法公信力的下降，“难于法之必行”现象长期存在。对这种现象产生的理解主要是有法不依，可以从社会这个大环境中找原因。一方面，从社会公众角度来说，社会中倚强凌弱、钱色交易、敷衍舞弊等等现象不一而举；另一方面，从法律实施的角度看，问题主要表现在立法与司法环节，具体言状无非就是不依法执法和不依法司法两种情况。换言之，就是在违背法律的规范性、平等性等指令性特征而徇私舞弊、渎职妄为。一言以蔽之，知当为而不为，知不当为而为之。

第二，体系外的救济性研究则重在讲述为实现法律系统内的救济性完善的目标而在社会系统中应当考虑的相关因素。正如行文伊始所讲，法律的生命孕育于社会这一大环境之中，虽然可说其自成系统，犹如每个生命体一样，极力宣扬自己的独立，但同样必须在社会中寻找依托、生存演进。总之，法律制定再完备，自成一体系统再严密，推理论证再深刻，而忽视社会这一孕育生命的土壤的耕耘，法律这颗富有社会性的种子也难以最终成材，更莫谈其如何荫庇苍生救民于水火了。要知道，习惯的力量不可小觑，好的习惯能够孕育无穷的智慧，坏的习惯则会淹没整个文明。这里面临的最终习惯选择无不寄托于量变过程中所熏陶的环境。如果将诚信法律、接受法律作为自己的行为向导，并视为一种习惯，那就必须将眼光时刻往返流转于法律与社会这一大环境之间。社会生活中并非一切问题都是涉及法律的，当然也并非一切问题的解决都依赖法律的救济。对于不良行为恐怕不是缺少规范上的约束，而是救济不够给力，对现状的一种无奈。当然，这种救济不力是全方位的，是涉及各个领域的，或者说凡是讲规范的地方都应注意小问题的处理。长期生活在以上诸丑恶氛围中，也许人们可以暂且将法律弃之一旁，但无疑又会将法律慢慢地推向虚设的边缘失控的境地。从更高一个层次上讲，长此以往这无疑会影响一个民族整体的生活质量与文明水平。法律的悲哀也许就在于对社会软规范的忽视。虽然法律的救济性可以通过其强制力威慑人们的日常行为，维持社会的总体稳定，但对“金玉其外”的法律被“败絮其中”的人操作的情况，人们最终到底会有一种什么样的期待呢？面对法律的先天局限和后天无力问题，向前迈进探索社会以救济的步伐刻不容缓。

(三)法律的指令性特征与救济性特征之回顾

通过上文的分析可以看出，面对社会出现的诸问题与事件，法律在指令性与救济性方面的确存在着问题。至于问题的缘由可以看出也是多方面的，尤其在社会这个大环境下思考法律自身的完善无疑显得更为重要。经过分析也就可以理解，法律特征的二分界归——指令性特征与救济性特征在法律特征中仍旧占有举足轻重的地位，虽然各方面还尚欠完善，但无疑可以解释为何“缺一不可”。法律的指令性特征与救济性特征无疑在社会中又应当作出比传统特征更为深远的理解。笔者认为，问题的解决思路也应当通过法律特征二分界归分析后在法律与社会的穿梭互动中寻获答案。

面对复杂纠结的社会问题，我们当以饱满的热情去迎接法律，以高度的责任心去检视法律，让法律真正成为一把披荆斩棘的利剑。同时，面对法律的“行路难”问题，我们必须重返社会这个大舞台，从社会资源中汲取力量。然而，就如何实现两者的互动问题，这里对法律特征的二分界归提供了一个契机，搭建了一座畅通的桥。故此，我们还应当学会站在不同的角度去审视、理解法律更宽广的外延，执政者应当看重法律、遵守法律、尊重民众的意见，重视社会中软规范的严格执行，以最终有力发挥法律在社会大舞台上的调控作用；而社会民众不应当轻言放弃追逐法治梦的努力，应坚定地在追求安宁、自由、正义的理想生活中去检讨、呵护法律。法律与社会的关系通过这样从上到下、从下而上的双向互动，必将使追逐法治的梦早日地从理想变为现实。我们更应当具有一定的胸怀和责任去追逐人类共同的法治梦。为了走进一个高尚的社会家园，为了迎合一个日新月异的新时代，追逐法治梦想，践行法治精神，完善法治建设，成就法治国家，你我当义不容辞，为自由、公平、安全、幸福之崇高理想的实现持之以恒地欣然向前迈进。

参考文献：

[1]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平，译.北京：中国政法大学出版社，2003：3.

[2]拉德布鲁赫.法律智慧警句集[M].舒国滢，译.北京：中国法制出版社，2001：87.

[3]杜健荣.法律与社会的共同演化：基于卢曼的社会系统理论反思转型时期法律与社会的关系[J].法制与社会发展，2009(2)：109-117.

[4]贺欣.转型中国背景下的法律与社会科学研究[J].北大法律评论，2005(7)：21.

[5]达仁道夫.现代社会冲突[M].林荣远，译.北京：中国社会科学出版社，2002:65。

[6]郑永流.义理大道，与人怎说？——法律方法问答录[J].政法论坛，2006(5)：181.

[7]柏拉图.理想国 [M].郭斌和，张竹明，译.上海：商务印书馆，2009：138.

(责任编辑：张燕)

A Survey of the Dichotomy of the Legal Characteristics in Today’s Society

PAN Ying

(Law School, China University of Political Science and Law, Beijing, 100088)

Abstract：From the interaction relationship between law and society, the inquiry of the social problems today could be performed in accordance with the difference between the connotation and denotation of legal characteristics, and the social characteristics of laws could be classified anew by a dichotomy. The features as being normative, universal and the will of the state in traditional classification can all be incorporated into the mandatory part, while the features as being mandatory, procedural and justifiable into the part of relief. The mandatory characteristics mainly supply standard guidance and the consequence of violation laws to people, including the spiritual main ideas of normalization, universality and the will of the state; and the relief legal characteristics are the guarantee for realizing the mandatory legal characteristics, while the whole contents of relief should be realized through certain judicial procedures.

Key words：legal characteristics; dichotomy; mandatory; relief

* 收稿日期：2016-04-09

作者简介：潘英，女，中国政法大学法学院宪法与行政法专业博士研究生，主要从事宪法学研究。

中图分类号：D920.0

文献标识码：A

文章编号：1672-0695(2016)03-0018-06