中国传统法律思想对现代法治建设的启示*

郑颖慧

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

中国传统法律思想对现代法治建设的启示*

郑颖慧

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

摘要：当前建设法治中国成为时代核心主题。在践行法治的具体过程中，一般以西方法律为参照，以移植外法为路径。因此，回顾和挖掘中国传统法律思想的内涵与特色对推进法治进程很有必要。总体来看，德教为先的基本价值取向、法律的准宗教化意识、司法运作的弹性圆融理念构成中国传统法律思想基本内涵，其蕴含的鲜明本土化特色无疑对现代法治建设以深刻启示。

关键词：法律思想；法治；德教；准宗教；弹性圆融

引 言

自晚清修律开启法律移植的发展道路以来，中国法律已走过百余年的沧桑历程。其间，既有南京国民政府效仿大陆法系“六法体系”的建成，又有建国后苏式法律的全面引进；在文革时期遭到彻底践踏的异常乱象后，终迎来改革开放，直到今天，法制重建与司法改革从未间断。当前，推进司法改革、建设法治中国成为时代主题，受到社会各界广泛而密切关注，由顶层设计的各项相关措施正逐步推进。纵观百余年来中国法律，以移植外法为基本路径不断追求自身的发展和完善，其所体现的中华民族自强不息、积极进取的精神让人为之动容，而其一波三折的坎坷历程又令人为之感叹唏嘘。百余年来中国法律发展的经验与教训、成功与失败相互交织缠绕固然有着深刻而复杂的社会历史根源，但在法律移植的道路上经常惯性偏轨，即往往忽略历史上曾经缔造过一个辉煌的中华法系的本民族法律传统，甚至无视！这种做法无异于武断嫁接，可想而知，其结果不是萎缩就是长出奇葩。

德国历史法学派代表萨维尼在《论当代立法和法学的使命》一书中写道，法律是民族精神的产物，是历史自然发展的结果，过早地立法会歪曲和违背民族精神。他认为，德国远未对自己民族法律传统建构完备的理论学说，因此坚决反对制定统一的民法典。[1]德国民法典花了二十多年时间才正式出台，英国法学家梅特兰对此法典评价说：“我以为，从未有过如此丰富的一流智慧被投放到一次立法行为当中。”[2]民法典之所以获得如此赞誉，重视总结本民族法律传统经验是其决定性助力。我国当下的司法改革、建立法治旨在实现法律的现代化，现代化即“后传统的秩序”[3]，“传统与现代是一组对应概念,讲现代往往离不开传统”[4]。换言之，继晚清修律之余绪，当前又拉开了一场声势浩大的法律改革。在新的历史时代，有利的社会环境、先进的理论成果和丰富的实践经验都与晚清政府不可同日而语。当前，依然处于法律移植语境下进行法律改革的我们必须吸收中外历史经验教训，深刻检视民族法律传统以资借鉴为首要之责，如此方可避免退回老路，真正超越古人，而无愧于新时代！

综上所述，笔者从中国传统法律思想视角对其做一概要梳理，以期对当前法律改革提供一些传统资源的审视。同时，依据现代乃至“后传统秩序”的理念，对于传统本着优劣暂且不论、存在即为合理的态度，尽可能中立客观地展现中国传统法律思想的本质特色，为当下法律改革提供检讨、重估、借鉴的传统素材依据。

一、德教为先的基本价值取向

德教意为道德教化。在中华法文化漫长而悠久的历史发展演进过程中形成了以德教为先的法律思想。具体来讲，德教为先蕴含两层含义：一是治理民众、规范社会主要采取德教方式，而非借助法律，即“德主刑辅”“大德小刑”；二是法律的精神、宗旨及原则均体现贯彻德教，即“出礼入刑”“明刑弼教”。可以说，在位阶上德教高于法律。从历史上看，早在西周初年就明确提出了“德”的概念及重要性，指出统治者应“以德配天”，做到“敬天保民”“明德慎罚”。到春秋战国时期，“百家争鸣”，其中以孔孟为代表的儒家学派继承了西周德治思想衣钵，并将其拓展为一套“礼治”和“仁政”学说。孔子的礼治观主张以血缘关系为基础，践行孝、悌、忠、义、信等伦常道德，从而对社会进行差序安排，实现尊卑有序的社会和谐稳定。孔子基于对“礼治”的无限向往及赞赏，认为治理民众应“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格”[5]58。可见，在孔子看来，道德教化的纠错效果较政刑震慑的效果更优，为治本之法。换言之，应以德教为先。他希望通过德教感化达到社会无讼的理想，“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎”[5]67。孟子的仁政观基于“民为贵，君为轻，社稷次之”(《孟子·尽心章句下》)的理念，主张统治者应“以不忍人之心，行不忍人之政”(《孟子·公孙丑上》)，并提出了具体的政治、经济等仁政之策。概言之，即为一套德教理论。 如果说孔子侧重于社会普罗大众的道德重构，那么孟子则特别强调顶层集团的道德塑造。这样，德教为先的观念就成为儒家学派首创之时的基本价值取向。

先秦儒家学派经秦帝国重创，至西汉重获生命力。这是因为秦帝国短暂而亡的惨痛教训、儒家思想自身的社会适应性，以及董仲舒的创新发展等均促成儒家思想重登历史舞台。董仲舒运用阴阳五行、天人合一的哲学理论说明儒家思想的合理性和永恒性，进而确立了“德主刑辅”的根本治国方略。对此他提出了一系列论证：“恶之属尽为阴,善之属尽为阳，阳为德，阴为刑”；“阳者天之德也,阴者天之刑也”；“德之厚于刑也，如阳之多于阴也”；“天出阳为暖以生之,地出阴为清以成之。不暖不生，不清不成；然计其多少之分，则暖暑居百而清寒居一。德教之与刑罚，犹此也。故圣人多其爱而少其严,厚其德而简其刑，以此配天”；“阳出而前，阴出而后。尊德而卑刑之心见矣。阳出而积于夏，任德以岁事也。阴出而积于冬，错刑于空处也”；“而见天之亲阳而疏阴,任德而不任刑也。是故仁义制度之数,尽取之天”。为此，董仲舒主张“为政而任刑，谓之逆天，非王道也”。只有“渐民以仁，摩民以谊，节民以礼，……教化行而习俗美”，才能“教,政之本也；狱,政之末也。其事异域,其用一也”，“故刑者，德之辅,阴者，阳之辅也”[6]213-256。上述思想观点是儒家德教为先观念在汉初的新阐释和新发展。汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”的诏令使董仲舒“德主刑辅”的新儒学思想成为正统意识形态。此后，代表中华传统法律典范的《唐律疏议》开宗明义指出该法典的宗旨：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”[7]宋代朱熹系统提出“德礼政刑，相为始终”(《论语集注·为政》)，重申“德礼为本，政刑为末”。明朝朱元璋明确“朕有天下，仿古为治，明礼以导民，定律以绳顽”[8]，并将“八礼图”和“二刑图”置于《大明律》卷首。 清朝自顺治帝开始，历代皇帝都尊崇儒家学说，明刑以弼教，社会治理的目标是“正人心，厚风俗”。

总而言之，德教为先的观念在我国传统法律文化发展过程中不仅起源早，而且经先秦儒家学派进一步发挥将之系统化，奠定了德教治世的基本思想内涵。至西汉武帝确立“独尊儒术”以来，对德刑关系的探讨，几经改造创新、演进变化，都始终坚持以德教为先的基本价值取向，一以贯之至晚清修律之时。

二、法律的准宗教化意识

宗教是人类社会发展到一定历史阶段出现的一种文化现象，属于社会意识形态。宗教的主要特点为，相信现实世界之外存在着超自然的神秘力量或实体，该神秘力量统摄万物而拥有绝对权威、主宰自然进化、决定人世命运，从而使人对该神秘产生敬畏及崇拜，并引申出信仰认知及仪式活动。根据宗教的概念及我国传统法律文化发展的实际情况来看，在传统社会既没有生出一个宗教来，也没有形成宗教式的法律。[9]但从准宗教理念出发，中国传统法律确实与其存在密切联系。具体来讲，中国传统法律的准宗教化意识主要表现在以下三个方面。

第一，礼作为法律的起源途径之一，使法律先天就带有准宗教色彩。这是因为，原始社会的礼是一套祭祀祖先的礼仪规范，基于对祖先神力的崇拜，通过祭祀活动求得祖先的保佑。进入文明社会后，先前的祭祀之礼成为具有强制力的行为规范，即上升为法律，“国之大事，在祀与戎”[10]。可以说，法律产生于祭祀中，祭祀又具有宗教色彩，所以法律自诞生之日起就不可避免地带有准宗教化意识。

第二，早期夏商周三代的“恭行天罚”“天命天罚”“以德配天”等法律思想均体现浓厚的准宗教色彩。 例如，商汤讨伐夏桀，即号称尊天命而伐夏，所谓“有夏多罪，天命殛之”[11]46。商王诏告天下，夏王违反天命，因而构成大罪。受上天委托，商王代行天罚，灭亡夏朝。商王还告诫臣民，商朝受天命而建立，并受到上天保护。商王将“天帝”视为其祖宗神，作为天帝子孙的商王通过占卜方式来决策国家大事及司法审判。“违反天命”“不尊天命”成为汤刑的重要罪名，商汤讨伐夏桀公布的罪名即为“矫诬上天”。至西周建立，统治者认为“皇天无亲，惟德是辅”[11]52，进而提出“敬天保民”“明德慎罚”“以德配天”的治国方略。上述不论“罚”抑或“德”都代表天的旨意，均为天意的附属。换言之，在中国早期三代法律萌芽及初步发展阶段带有鲜明的准宗教化的法律思想意识。

第三，传统法律中的顺天行刑原则具有准宗教化意识倾向。早在西周就确立了顺天行刑的具体办法。依据《礼记·月令》记载，西周死刑于三秋(孟秋、仲秋、季秋)执行，这是因为春夏为万物生长季节，秋冬为萧索肃杀之时令，故执行死刑应顺应天意，秋冬行刑。西汉董仲舒的德刑思想是建立在上天阴阳五行运动规律及天人合一理念基础上的，即具有超自然力量的“天意”仍为人间法律的至高且终极的理论根源。随着儒家思想官方正统意识形态的确立，顺天行刑原则成为中国传统法律思想的显著特征，“王者生杀，宜顺时气”[12]，“天垂象，圣人则之。观雷电而制威刑，睹秋霜而有肃杀”[7]3。这种法律依天意形成，行刑应顺应天意的观念无疑蕴含准宗教化的传统法律意识。

第四，刑罚的因果报应论也具有准宗教化色彩。有关刑罚果报论多见于宋代历史记载中。因果报应是印度佛教教义，随着佛教在宋代的传播及兴盛，果报论也蔓延到法律领域内。对此，理学大家朱熹曾说：“今人狱事，只管理会要从厚，不知不问是非善恶，只务从厚”，皆因法官“惑于罪福报应之说，多喜出人罪以求福报。”[13]尽管朱熹是从批判的视角明确主张以严为本，但从中可以窥知当时司法官员的准宗教化普遍心态，即此刻施于他人的刑罚行为会在未来超自然力量的支配下实现转世轮回，有朝一日报应到自家身上。王云海先生指出，“传统法律发展到宋代达到最高峰”[14]，可以确信这种刑罚果报论对后世影响深远。

总之，中国传统法律思想的准宗教化意识既是对法律认知的合理论证来源，又是法律得以获得敬畏，同时在某种程度还蕴含着自然生态的朴素观念。伯尔曼说：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[15]或许我们的祖先也有法律形同虚设的担心之虞，故以天意的至高信仰来规范、强化之。

三、司法运作的弹性圆融理念

司法运作的弹性是指在司法审判过程中，司法官具有很大的自由裁量权，裁决所依据的理由并非单一的法律规范，而是根据具体案情、两造关系等具体因素综合运用情理、礼教、法律等社会准则进行裁决，这样借助情理法综合为用的弹性司法运作，达到圆融的司法效果。系统提出这一理论的是在律学获得巨大发展的魏晋时期，并最终以张斐为代表确立起来。首先，张斐认为法律具有变通特性，律是由各个部分相互联系组成的一个整体，“相须而成，若一体焉”。进而他提出，律是“皆拟《周易》有变通之体焉”，“自始至终，往而无穷，变动无常，周流四级，上下无方，不离于法律之中也”[16]59。意思是说，法律具有变通特性，它具有包罗万象、纳入社会整体规范的功能。在张斐看来，律之所以能够变通，是因为“变无常体唯理也”，“夫理者，精玄之妙，不可以一方行也；律者，幽理之奥，不可以一体守也”。他强调，律之深奥与理之玄妙，不可拘泥固守法律条文，认识法律必须做到“慎其变，审其理”[16]62，即灵活变通的理解法律。其次，张斐主张司法运作应达到“理直刑正”的目标，“采其根芽之微，致之于机格之上，称轻重于毫铢，考辈类于参伍，然后乃可以理直刑正”。为此，他提出“论罪者务本其心，审其情，精其事，近取诸身，远取诸物，然后乃可以正刑”，司法官可以“临时观衅”，自由裁量“或计过以配罪，或化略以循常，或随事以尽情，或趣舍以从时，或推重以立防，或引轻而就下”，实现“公私废避之宜，除削重轻之变”[16]78的司法效果，其实质体现了弹性圆融的司法理念。张斐上述律学思想，以法律的变通之性说明司法要因地制宜，做到变通运用法律的“理直刑正”。可见，“其思想可谓环环相扣,结构谨严,逻辑推导,条理分明,多发前人所未发，在中国法律思想史上堪称独步”[17]。

宋代以降，张斐的法律思想在司法实践中逐渐形成了情、理、法相结合的司法审判风格。正如《名公书判清明集》所言：“殊不知法意、人情，实同一体，徇人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣！”[18]日本学者兹贺秀三、美国学者黄宗智通过研究清代民事审判从不同视角阐述了中国传统情理法相结合的司法特色。[19-20]台湾学者林端先生在批判韦伯的中国传统司法为“卡迪审判”的论断时指出，“情、理、法同为法源(它们彼此既分且合,共同立基在人情的基础之上)，正是中国传统法律文化的多元主义之具体呈现的一个面向。……中国传统司法制度里，审判与调解并行，并不会导致韦伯所谓‘卡迪审判’的结果，相反，它是中国传统法律文化具体呈现其多元主义的另一个面向！”[21]总之，古人的观念及现代学界的研究都体现了传统司法运作弹性圆融的理念，即司法官不必固守、拘泥法条，应运用自由裁量权，灵活变通的进行司法裁决。

结语

综而括之，德教为先的基本价值取向、法律的准宗教化意识以及司法运作的弹性圆融理念构成了中国传统法律思想的主要内涵及特色。当前，法律改革、法治建设固然有必要学习和借鉴世界先进经验，但对生于斯、长于斯的传统法律文化亦应引起足够重视，使其发挥应有的作用。扎根于中国土壤的现代法治建设不可避免地会与传统法律观念彼此碰撞、相互交织。在中西法观念相互协调、彼此融合的过程中需要汲取传统法文化营养以建构中国特色法治。这是因为，作为舶来品的法治“移植之法适应被移植地的特定法律文化，否则，同样的规则、制度或程序在异质法律文化中会变形和失效”[22]。而中国传统社会两千余年形成了重视道德伦常的根本治国理政原则，确立了天人合一的法律终极权威信仰，以及建构了情理结合辩证灵活的司法机制。我们在积极学习和借鉴西方法治文明成果的同时，必须正视和重视上述传统法律因素，并将注重道德建设、树立法律权威和情理结合弹性司法等因素统领和贯彻到法治改革实践中。诚然，今非昔比，现代社会在众多方面都超越传统，判然有别了，“慎其变，审其理”，法律的价值诉求、精神旨归是跨越时空，古今一以贯之的。检讨、重估、扬弃和借鉴民族传统法律思想，并赋予其新时代内容，应成为当下建设法治国家的基本路径。

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(责任编辑：张燕)

* 收稿日期：2016-03-01

作者简介：郑颖慧，女，东南大学法学院讲师，江苏高校哲学社会科学重点研究基地反腐败法治研究中心研究员，法学博士，主要从事法律史学研究。

中图分类号：D920.0

文献标识码：A

文章编号：1672-0695(2016)03-0014-04