未经民主议定程序的土地承包合同效力之反思

赵明非

(郑州大学 法学院， 河南 郑州　450000)



未经民主议定程序的土地承包合同效力之反思

赵明非

(郑州大学 法学院， 河南 郑州450000)

关于未经民主议定程序将土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人的土地承包合同的效力，目前主要有有效说、无效说、效力待定说几种观点，但现有观点均难以自圆其说。民主议定程序的本质是农民集体经济组织成员行使集体所有权的方式和手段，因此应当结合《物权法》第六十三条第二款之规定将此类合同认定为可撤销的合同，以实现土地承包人和集体经济组织成员利益的平衡。

民主议定；土地承包合同；效力

一、引言

土地问题是我国农村的最为根本、最为复杂的问题。它不仅涉及土地权的归属与流转，更涉及农民生产积极性的调动和土地效益的发挥。涉及土地的法律问题是诸多法律问题中本土化色彩最为浓厚的一个，不同于商事领域的票据、保险、证券等问题，它无法借鉴任何“国际惯例”。自1949年新中国成立以来，农村土地制度历经数次变迁，最终形成了目前农村土地集体所有、集体经营的法律格局。2002年的《农村土地承包经营法》及2007年的《物权法》颁布后，具有中国特色的农地利用法律制度已逐步形成。近年来，因为农村土地承包问题引起的纠纷和冲突不断，部分地区的土地抛荒现象较为严峻，如何认知农村土地承包经营权的流转，如何在充分保障广大农民根本利益的基础上实现土地的物尽其用已成为一个亟待解决的课题。在诸多涉及农村土地承包经营权流转的问题中，目前在司法实践中最为常见的是对未经民主议定程序将土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人的土地承包合同的效力问题。对于此问题，我国学术界及司法界不乏著述和论说，司法实践中对此问题的认识和看法仍难以统一。本文拟通过以下三则真实的案例探讨此类问题的复杂和多变。

案例一：2014年5月30日，甲与村民乙、丙、丁、戊签订土地承包合同，约定：乙、丙、丁、戊同意将村组新分配的一块土地承包给甲；承包期限为10年，自2014年5月30日至2024年5月等。承包费的付款方式直接发放给村民。该村组共有5名村民代表，其中丙、丁为该村组村民代表。后乙、丙、丁、戊组成工作小组，向该组村民逐户说明将该组土地对外承包，但未说明承包期限，并以户为单位按每人每年80元的标准向部分村民发放了承包费用。该村共有85户，其中共有59户领取了承包费用。后该块土地由甲实际耕种使用，部分村民得知承包期限为10年后要求退还承包费用，但均被甲拒绝。2015年2月，该村组召开全体村民会议，经三分之二以上成员同意向法院提起诉讼要求确认甲与乙、丙、丁、戊签订的土地承包合同无效。该村组遂向法院提起诉讼，以土地承包协议未经民主议定程序为由要求确认该协议无效。甲抗辩称，虽然该承包协议未经村民会议通过，但已有超过三分之二以上的村民领取了承包费用，应视为已经民主议定程序通过。

案例二：2014年5月30日，甲与乙、丙、丁、戊签订土地承包合同，约定：丙、丁、戊同意将村组新分配的一块土地承包给甲；承包期限为10年，自2014年5月30日至2024年5月等。承包费的付款方式直接发放给村民。其中，乙为该村组组长，丙、丁、戊三人为普通村民。后乙、丙、丁、戊组成工作小组，向该组村民逐户说明将该组土地对外承包，但未说明承包期限，并以户为单位按每人每年80元的标准向部分村民发放了承包费用。该村共有106户，共有91户领取了承包费用。后该块土地由甲实际耕种使用，部分村民得知承包期为10年后要求退还承包费用，但均被甲拒绝。后该村组进行了换届选举，乙被选举为村组长。2015年2月，该村组召开全体村民会议，经三分之二以上成员同意向法院提起诉讼要求确认甲与乙、丙、丁、戊签订的土地承包合同无效。该村组遂向法院提起诉讼，以土地承包协议未经民主议定程序为由要求确认该协议无效。甲抗辩称，虽然该承包协议未经村民会议通过，但已有超过三分之二以上的村民领取了承包费用，应视为已经民主议定程序通过，且该村组组长已在承包协议上签字并加盖村组公章，故该协议应为有效。

案例三：2006年5月30日，甲与某村组签订土地承包合同，约定：该村组同意将新分配的一块土地承包给甲；承包期限为20年，自2006年5月30日至2026年5月等。承包费的付款方式为直接支付给村组。其中，乙作为该村组组长在土地承包合同上签字并盖章。后该块土地由甲实际耕种使用，甲每年向村组支付承包费用，村组每年均将承包费用发放给村民。2014年底，该村组进行了换届选举，丙被选举为该村组组长。2015年2月，该村组召开全体村民会议，经三分之二以上成员同意向法院提起诉讼要求确认甲与村组签订的土地承包合同无效。该村组遂向法院提起诉讼，以土地承包协议未经民主议定程序为由要求确认该协议无效。甲抗辩称，虽然该承包协议未经村民会议通过，该合同已实际履行近10年，该村村民均知晓甲实际耕种该土地未提异议，且该村组组长已在承包协议上签字并加盖村组公章，故该协议应为有效。

上述三则案例看起来十分相似，均是因土地承包协议未经民主议定程序而要求确认合同无效，实则大不相同。第一个案例中，乙、丙、丁、戊均不是村小组组长，且没有任何外观形式使甲有理由认为四人有权代表村小组对外发包集体土地。第二个案例中，乙为该村组组长，并代表村组在土地承包合同上签字盖章，但该合同未经过村民会议通过，且村民并不知道合同的具体内容。第三人案例中，乙作为该村组组长在土地承包合同上签字并盖章，且该合同实际履行近10年的时间，该村村民均未提出任何异议。上述三个案件实际代表了目前土地承包经营权案件的三个主要类型，其法律分析路径和依据均不完全相同，是否应按照统一的方法进行处理颇具实务价值和研究意义。故本文拟通过上述问题对未经民主议定程序将土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人的土地承包合同的效力问题进行分析和论述，以期对同类案件的解决有所裨益。

二、司法观点的流变过程

关于未经民主议定程序将土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人的土地承包合同的效力，目前的争论主要是围绕《农村土地承包经营法》第四十八条第一款规定来展开。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。”对于此条规定如何理解，我国司法界的观点始终处于不断的徘徊与反复之中。

最高人民法院的观点流变过程可以分为三个阶段：一是“绝对无效时代”(1986-1999年)。在农村经济体制改革初期，我国农民的权利意识尚处于萌芽阶段，人民法院在审理农村承包合同纠纷案件时遇到的主要问题是村干部利用职权回避民主议定原则损害广大农民的利益。为了充分保障农民的利益，最高人民法院在1986年发布的司法解释中将违反民主议定原则的农村承包经营合同界定为无效。二是“相对无效时代”(1999-2008年)。随着改革开放的不断深入，进一步发展和带动农村经济和社会发展成为了主要任务，而要实现这一目标，切实保障农村土地开发者的合法权益成为了首要任务。为此，1999年最高人民法院又发布了《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》，该司法解释通过确立了一年胜诉期和实际大量投入的双重标准使得大量越权发包的农村土地承包合同被认定为有效，从而在新的历史时期下能够兼顾民主议定程序和集体经济组织以外的承包人的合法利益。三是“后司法解释时代”(2008年至今)。2008年12月24日最高人民法院发布了《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》，以《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》已被物权法及新的司法解释所取代为由予以废止。自此，我国法院对违反民主议定原则的农村承包合同效力的认定进入后司法解释时代，各地法院的司法观点大相径庭，裁判结果也呈现出多样性。有学者对2008年之后的82个样本案例进行了研究，结果发现，认定违反民主议定程序的“四荒地”承包合同无效的判决为69例，有效的判决13例，无效判决比例占样本案例的84%[1]。

在目前的司法实践中，人民法院对于未经民主议定程序的土地承包合同的司法态度存在巨大的分歧，不同的法官基于自己的理解对此类合同的效力作出了截然不同的认定，从而使对此问题的看法陷入了长期的争论之中。一种观点认为，《农村土地承包经营法》第四十八条第一款属管理性强制性规定，不能依此否定土地承包合同的效力①。另一种观点认为，《农村土地承包经营法》第四十八条第一款属效力性强制性规定，依据《合同法》第52条之规定应认定该土地承包合同无效②。还有一种观点则认为，违反民主议定程序签订的土地承包合同属无权处分行为，集体经济组织成员收受承包金而未提出异议应视为对无权处分行为的追认，该土地承包合同应自始有效[2]。上述三种观点均有一定的道理，但都难以自圆其说。首先，农村集体经济组织是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，民主选举、民主决策、民主管理、民主监督是该组织产生和存在的依据。如果简单地将民主议定程序认定为管理性强制性规定，在目前强势的村组长大量存在的情况下，很可能集体组织以外的承包人故意绕过民主议定程序同村组长签订合同，导致广大村民的民主议定权利流于形式的结果出现。这样不仅违背了《农村土地承包经营法》第四十八条第一款设立的初衷，同时还有悖于集体经济组织的制度价值。其次，机械地将《农村土地承包经营法》第四十八条第一款认定为效力强制性规定同样不可取。在司法实践中，已经大量出现集体经济组织在经济利益的驱动下以承包合同未经民主议定程序为由恶意违约的案件。由于目前许多农村村民法治意识淡漠，许多对外签订的土地承包经营合同都未经民主议定程序决定，如果允许集体经济组织随意地宣告合同无效，势必有悖诚实信用原则，也不利于承包人和村民之间利益的平衡。最后，简单地认为违反民主议定程序签订的土地承包合同属无权处分行为的观点可能造成认识上的混乱。如果集体经济组织在稍后经民主议定程序对承包合同予以追认固然可以使合同有效，但究竟什么样的行为能够被认定对承包合同的追认仍然是一个存在巨大争议的问题。有观点认为集体经济组织成员收受承包费而未提出异议应视为追认。我认为这种观点显然忽视了我国农村居民法制观念淡漠，维权意识不强的现状。正如本文前述案例一和案例二中的情况一样，村民对于领取承包费用很少表现出抗拒的心理，但对于费用的性质却不一定清楚和知晓。民主议定程序的一个好处就在于能够使集体经济组织的大多数成员清楚地知道土地承包合同的期限及承包费的数额，避免事后产生纠纷。单纯的收取承包费的行为显然不能等同于对承包合同内容的知晓，也无法承载民主议定程序的制度价值。同时，未被权利人追认的合同是否有效本身就是一个存在争议的问题。以一个有争议的问题去论证另一个有争议的问题显然不利于问题的解决。

三、民主议定程序的本质

目前对未经民主议定程序的土地承包合同效力的讨论往往侧重于判断是否违反民主议定程序，却缺乏对民主议定程序的本质进行讨论，从而导致对《农村土地承包经营法》第四十八条第一款立法目的认识错位。我们认为，要正确地理解《农村土地承包经营法》第四十八条第一款设置民主议定程序的目的，就必须首先理解民主议定程序本身的作用。

民主议定并非民法上的概念，而是一种公共决策的技术手段，但这并不意味着民主议定在民法上没有它的对应物。以内容为标准，民事权利可以分为人格权、财产权、知识产权、社员权。以是否具有经济性，社员权又可以分为共益权和自益权。共益权包括社员参会权、选举和被选举的权利、发表意见的权利、表决权、参加其他社团活动的权利等。而自益权则包括社团设施的利用权、利益分配请求权等。在不进行经济活动的社团，社员权中经济性质的部分就不占重要地位;在进行经济活动的社团(营利社团)则正相反。在公益性社团，社员的社员权以非经济性的为主，而且权利不是“利己的”，具有公益的性质[3]。由此可见，民主议定行为则是社员共益权的行使方式。

以成立民事行为所需要意思表示的数量为标准，民事行为可以被分为单方民事行为和多方民事行为。而多方民事行为又可以被分为双方民事行为、共同行为和决议行为[4]。“法律行为最初是在个人法语境下产生的概念，它脱胎于当事人的合意，更适合于解释合同行为和合同现象。”[5]在个人法中，个人自由和意思自治构成了传统民法的基本准则，合意或协商一致成为了双方或多方法律行为的成立标志。然而，决议行为是伴随团体法现象而提出的概念[6]。民主议定行为作为一种决议行为，它的作用在于通过民主程序使得每个社团成员都得以自由地表达其意志，而且能够通过多数决定的意思形成机制使个体的意志转化为群体意志。尽管这种群体意志可能与社团成员的个体意志不符，但由于其只是形成机制符合程序正义的要求，因此通过民主决议而形成的决议结果对所有社团成员都具有法律约束力。由此可见，程序正义是决议行为对其社员产生法律约束的基本要求，当一项决议行为违背了程序正义则意味着其意思的形成存在巨大的瑕疵。

民主议定程序是农民行使其社员共益权的方式，而这种社员共益权的基础则是农民的集体所有权和农民集体社员权。农民集体社员权包括：“一是直接的物权，即对集体所有的动产和不动产的占有、使用、收益的权利；二是物权派生的管理权利，即对集体财产进行管理决策的权利。”[7]农民集体社员权是农民集体所有权的表现形式，而民主议定程序则是农民集体社员权的行使方式。集体所有权的目的是实现集体成员的利益，农民集体经济组织社员权利属于包含多种权能的复合性权利，保障农民集体成员权利的核心是作为集体成员的农民对集体所有权的受益权，集体成员通过民主参与集体所有权的行使以实现其受益权[8]。因此，民主议定程序的本质是农民集体经济组织成员行使集体所有权过程中的一种意志表达机制，而这种意志表达机制的有效性则是以决议行为的程序正义为依托的。

四、对未经民主议定程序的土地承包合同效力的再认识

从前文的分析我们可以看出，民主议定程序的本质是农民集体经济组织成员行使集体所有权的方式和手段。而我国《物权法》第五十九条也印证了这一点。我国《物权法》第五十九条规定了“土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包”应依“法定程序”经集体成员决定。该条中的“法定程序”应当就是指本文中的民主议定程序。对于集体经济组织侵害成员合法权益时的救济，《物权法》同样作出了规定。《物权法》第六十三条第二款规定受侵害的集体成员可以请求人民法院撤销集体经济组织、村委会作出的侵害其合法权益的决定的权力。笔者认为，《物权法》第六十三条第二款既是对集体经济组织侵害成员合法权益时救济手段的规定，也是对集体经济组织未经民主议定程序对外订立的合同效力的规定。首先，从文义解释的角度来看，集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定当然包括与集体经济组织以外的单位或个人签订承包协议的决定。其次，从体系解释的角度来看，当将对外承包土地协议损害集体组织成员的合法权益时，实际上就是《物权法》第六十三条第一款所规定的侵害集体经济组织所有权的行为，应当通过该条进行调整。最后，《农村土地承包经营法》第四十八条第一款属于前法，而《物权法》第六十三条第二款是后法，根据后法优于前法的解释原则，《物权法》第六十三条第二款应当优先适用。

笔者认为，将未经民主议定程序订立的土地承包合同认定为可撤销的合同能够充分地平衡集体经济组织成员和承包人之间的利益，取得良好的法律效果。现结合本文前述的几个案例论述如下：

在第一个案例中，乙、丙、丁、戊均无权代表该村组对外签订合同，因此其与甲签订的合同属无权处分的合同，集体经济组织成员接受承包费的行为也不能视为对合同的追认。除非集体经济组织成员通过民主议定程序对该土地承包合同予以追认，否则该合同对该集体经济组织不产生法律效力。但当甲为善意时，其可向乙、丙、丁、戊主张损害赔偿。

在第二个案例中，乙作为村组负责人与甲签订土地承包合同，甲有理由相信乙有权代表村组对外发包土地，因此合同依法成立。但如果该合同侵害了该集体经济组织成员合法的权益，该村组成员可以自知道该合同的之日起一年内对该合同行使撤销权，以保障其对集体所有权的受益权。但如甲确为善意时，可以向乙主张缔约过失责任，弥补其所受损失。

在第三个案例中，尽管村组对外订立协议发包土地未经民主议定程序，但该村村民在近10年的时间内连续收取了承包费且未主张撤销合同，该集体经济组织成员的撤销权已过除斥期间，其撤销土地承包合同的主张不应得到人民法院的支持。

注释：

①参见广东省高级人民法院(2012)粤高法民一申字第1969号民事裁定书。

②参见北京市第一中级人民法院(2012)一中民终字第6025号民事判决书；海南省海南中级人民法院(2007)海南民三终字第25号民事判决书。

[1]郑佳宁，孟涛．违反民主议定程序的合同效力探究——基于对82例“四荒地”承包合同纠纷的分析[J]．湖北社会科学，2015(4)．

[2]李江．农地承包合同未经民主议定无效[N]．人民法院报，2002-04-26(B04)．

[3]谢怀栻．论民事权利体系[J]．法学研究，1996(2)．

[4]王利明．民法[M]．北京：中国人民大学出版社，2010：103-104．

[5]叶林．股东会会议决议形成制度[J]．法学杂志，2011(11)．

[6]迪特尔·施瓦布．民法导论[M]．郑冲，译．北京：法律出版社，2006：296．

[7]最高人民法院民事案件案由规定课题小组．最高人民法院民事案件案由规定理解与适用[M]．北京：人民法院出版社，2008：60．

[8]王雷．论民法中的决议行为——从农民集体决议、业主管理规约到公司决议[J]．中外法学，2015(1)．

[责任编辑：马建平]

2016-04-11

赵明非，女，郑州大学法学院讲师，法学博士。

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1672-6219(2016)05-0095-04