“版权作品使用共识”与参与式文化的版权政策环境

尤 杰

(上海大学 上海电影学院，上海 200072)

导 论

随着网络2.0时代的到来，以用户创造内容(User-Generated Content)为代表的参与式文化形态与现代版权保护体系之间的冲突成为全球版权产业与法学界极其关注的焦点问题。借助于数字技术，普通文化消费者能够对版权作品中的内容进行各种剪切、拼贴以及组合，从而形成了若干带有鲜明数字烙印的参与式文化形态，例如影音杂糅(mash-up, remix, fanvid)和游戏引擎电影(mashinima)。与此同时，借助于互联网乃至移动网络平台，像粉丝文学创作(fan fiction)这种在模拟时代就已存在的参与式文化形态也能获得如其数字后辈一样的全球性传播路径。与在前数字时代占据统治地位的单向度“只读”文化形态相反，以受众与媒介文本之间的互动“读/写”为特征的参与式文化充分彰显了文化消费者积极介入文化再生产的意愿和能力，[1]而这样一种意愿与能力则会促成社会文化景观的多元化与民主化，提高政治协商过程的公众参与度，以及提升文化消费者自身的创造性主体和公民身份意识。[2]399-402然而，在未经版权所有者允许的情形下，参与式文化创作者利用版权作品内容特别是利用直接复制的原作片段来创作新作品的行为，侵犯了其专有性复制权和演绎作品创作权，而对含有版权内容的新作品的网络传播则侵犯了其发行权以及/或者公开展映或展示权。

近20年来，就整体上来说，版权产业与法学界围绕着数字参与式文化所引发的版权议题形成了几乎是针锋相对的两种观点与姿态。版权产业秉持一种近乎绝对化的“私有产权”理念，认为“未经许可即使用”等同于偷窃，无论是对版权作品的全盘替代性复制，还是利用合法获取的版权作品进行新的创作。[3]法学界则主张对版权作品的私人复制与传播活动适度宽容，以保证公民对文化资源的必要获取、分享与使用，[4]同时主张利用原作内容创作出的新作品只需具备足够的“转换性”(transformativeness)就应该获得更为宽松的法律空间，以保证文化艺术的创造能够免于版权所有者的私人审查。[5]然而，这样一种版权话语上的对立却在事实上遮蔽了某些传媒企业通过主动弱化对其产品/作品的版权保护来充分利用参与式文化形态所具有的商业价值的成功案例，以及参与式文化创作者尤其是粉丝作品创作者群体自发形成的准版权规范所展现出来的实践性智慧。本文试图通过对近年来立法及司法机构对于使用版权作品的法律规定及判例，版权产业适度放松版权保护而成就的新型营销乃至盈利模式，以及参与式文化创作者群体自发形成的准版权规范进行概括性的梳理，从中挖掘出三者之间实际存在的一种虽不严密但仍具实质性价值的“版权作品使用共识”，以期为我们思考如何为参与式文化的有序繁荣构建一个适宜的版权政策环境提供一些新的视角和维度。

为了更有针对性地发掘这一“使用共识”，本文将舍弃全球性视野而把论述语境置于北美，亦即美国和加拿大两国。一方面，北美发达的传媒创意产业、网络传播技术以及宽松的表达自由环境为参与式文化的兴起与发展提供了相对适宜的社会条件；另一方面，就参与式文化所涉及的核心议题而言，美、加两国的版权立法及司法实践也有着相当丰富的内容。此外，加拿大版权法对作者精神权利的容纳也多少弥补了美国版权法在此维度上的缺失。

一、 北美与版权作品使用相关的版权法实践

参与式文化创作的必要前提是相对自由地使用现有文化资源，而在当代媒介化的社会语境中，现有文化资源的构成主体是大众传媒生产与发行的、受版权保护的文化产品，例如小说、电视节目、电影、音乐、电子游戏等。然而，版权法近半个世纪来的整体性扩张使得版权所有者能够越来越严格地限制他人使用其版权作品的自由，尤其随着保护版权作品的数字权利管理技术(Digital Rights Management)——亦即其主要目的是控制对版权作品的获取和使用行为的数字保护技术——也成为北美版权法乃至世界性版权公约新增的“反规避条款”的保护对象，版权所有者与版权作品使用者之间的权利落差进一步加剧。面对这一趋势，北美法学界诸多学者纷纷呼吁版权立法及司法应该强化对版权作品使用者权利的保护。其理据或是版权法推动多元文化创作及传播并最终扩大公有知识领域这一立法目的；[6]或是任何作者的任何创作都必然建立在挪用前人创作元素的基础之上这一现实判断；[7]或是公众利用现有的文化/知识作品进行自主言论表达这一文化参与权利，[8]又或是三种理据兼收并蓄。

北美法学界对版权作品使用者权利的规范性分析及论证与北美版权法的相关实践之间无疑有着一种极其紧密的互动勾连关系：一方面，版权立法以及版权案例所可能导致的现实后果与理论争议为法学界相关的规范性讨论提供了最直接的内容对象；另一方面，法学界对使用者权利的规范性讨论也在一定程度上获得了版权立法修订以及司法裁决的直接回应。具体而言，这些回应主要体现在以下几个方面。

(一) 将现有版权法的“版权例外”条款的法律地位升格为“使用者权利”

在这一方面，加拿大的版权法实践走在了美国乃至全世界的前列。根据加拿大现行版权法第29、29.1以及29.2条款，“出于研究、私人使用、教育、戏拟或讽刺目的而对版权作品所进行的合理使用并没有侵犯版权”；在注明被使用版权作品的来源信息，包括作者、表演者、制作者或播放者的条件下，“出于批评、评论以及新闻报道的目的而对版权作品所进行的合理使用并没有侵犯版权”。然而，这一“合理使用”条款在该版权法案中的法律定性仍是一种“版权例外”，尽管其在功能上扮演了使用者权利的角色，亦即合理使用属于版权所有者无权干预的、使用者能够自主决定的领域。[9]这样一种以版权所有者权利为出发点与归结点的理路显然贬抑了版权作品使用者的权利主体地位，并使得对合理使用案件的审理天然地偏向了版权所有者。[10]

2004年，加拿大最高法院在CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada一案中重新界定了以“合理使用”为代表的“版权例外”的法律地位，明确将其升格为“使用者权利”：“合理使用例外或许应该更准确地被理解为版权法案的一个必要组成部分而不仅仅是一个侵权抗辩……和版权法案中的其他例外一样，合理使用是一项使用者权利。为了保证版权所有者权利与使用者利益之间的适当平衡，对这项权利的解读不应过度狭隘……版权所有者权利与版权作品使用者权利都应获得公正、平衡的对待。”*参见加拿大最高法院在2004年的CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada一案中的相关表述(2004 SCC. 13, para.48)。2012年，加拿大最高法院在另外三个涉及版权例外的案件中再次重申了版权例外的“使用者权利”位阶。[11]3

正如学者Abraham Drassinower所指出的那样，加拿大最高法院将版权例外条款直接升格为“使用者权利”的相关表述其实是对版权利益平衡原则的一种“权利主义”式的升级：利益平衡的两端不再是创作激励/私人利益与知识传播/公共利益，而是基于公平、公正与个体平等的道德尊严等原则的创作者权利与使用者权利，这两项权利都是版权法最为根本的构成性要素。[12]依据对“合理使用”条款的这一新的权利主义式读解，法院在审理相关案件时将不再单一地采取一种以作者或者版权所有者利益为出发点的理路，而是更多地围绕着同样作为权利主体的版权作品使用者来展开其对合理使用诸要素的考察。[13]

(二) 提升“转换性”要素在合理使用判定中的权重

相对于加拿大而言，美国版权法实践在其合理使用判定中给予了“转换性”要素更为明确也更为重要的地位。

现行美国版权法第107款规定：“在决定某具体案例中对某作品的使用是否属于合理使用时，法院必须要考察以下几个因素：(1)使用的目的和性质，包括该使用的性质是否是商业性的，或者该使用是否为了非营利性的教育目的；(2)版权作品的性质；(3)被使用的版权作品之部分与该版权作品的整体相比较所具有的数量和实质性；(4)对版权作品的潜在市场或者价值所具有的影响。”在1994年的著名案例Campbell v. Acuff中，美国最高法院明确指出：“第一要素的核心是判定新的作品(次级作品)究竟是仅仅替代了原作品，还是增加了新的、有着更进一步的目的或者不同特质的内容；新的作品(次级作品)是否以新的表达、意义或者信息改变了原作品，换言之，是否以及在多大程度上具有转换性……并且转换性作品/使用在‘合理使用’原则中占有核心地位……一部(次级)作品/使用的转换性越强，‘合理使用’原则的其他三个要素就越不重要。”*参见美国最高法院在1994年的Campbell v. Acuff一案中的相关表述(510 U.S. 579)。根据这一界定，即便版权作品使用者对原作品的部分内容乃至整体进行精确复制，但只要纳入原作内容的新作品在整体上具有不同于原作的独立内涵，那么原作片段就仍然是版权作品使用者进行自主创作的原材料，其意义或者目的已经被其在新作品中所扮演的角色所置换。*参见美国第二巡回上诉法院在1998年的Castle Rock Entertainment, Inc. v. Carol Publishing Group, Inc.一案中的相关表述(150 F.3d 142)。某些时候，即便是对原作整体的、并不添加任何额外创造性元素的精确复制也可能因其提供了迥异于原作的功能而被视为满足了“转换性”要求，例如谷歌为了提供搜索及预览服务而对美术作品进行的缩略复制。[14]

在Campbell v. Acuff一案之后，尽管美国各级法院对“转换性”因素的考量仍然有着种种不尽如人意的缺陷，但“转换性”因素已经成为各级法官在审理合理使用案件时的首要考察因素。近20余年来，“转换性”要素已经在一系列涉及电影作品、电视节目、搜索引擎、书籍杂志、视觉艺术的合理使用案件中扮演了决定合理与否的关键角色，从而在一定程度上提升了合理使用案件结果的可预计性。[15]85-93此外，“转换性”要素权重的上升也间接遏制了对演绎作品创作权过于宽泛的“基于原作而创作”标准的解读。[16]在2008年的Warner Bros. Entertainment v. RDR Books一案中，纽约南区联邦地方法院重申：“如果次级作品对原作表达的转换足够充分，从而使得两部作品不再具有实质相似性，那么该次级作品就不是原作的演绎作品，也就没有侵犯原作的版权。”*参见美国纽约南区地区法院在2008年的Warner Bros. Entertainment v. RDRBooks一案中的相关表述( 575 F. Supp. 2d, 538, n. 17)。

(三) 限制版权法中“反规避条款”的执行力度与覆盖程度

尽管根据北美版权法，只有规避数字版权作品的“获取控制”技术——亦即控制未经授权者对版权作品进行阅读、收听或/及观看行为——才违反了“反规避条款”，而规避其“权利控制”技术——亦即控制使用者对已获取的版权作品进行复制、公开播放等传统版权权利所覆盖的行为——并不违法，但由于版权所有者事实上往往将“获取控制”与“权利控制”技术混为一谈，因此版权作品合法获取者规避权利控制技术的行为也有可能被视作为规避了获取控制技术而遭到侵权指控。[17]此外，北美版权法的“反规避条款”还禁止公众设计及传播其主要目的或功能是规避数字权利管理技术的装置、技术或产品，而这就意味着，即使数字版权作品的合法获取者能够证明自己使用行为的正当性，他/她也可能因为缺乏技术手段而无法进行这些行为。[2]415-416

这一“反规避条款”因其所具有的限制对版权作品的合理使用以及其他正当的个人使用的潜在能力而一直饱受北美法学界的诟病，但事实上立法与司法层面上的纠偏措施也一直在渐进式地扩展与强化。

例如，美国的《数字千禧年版权法案》授权国会图书馆长每三年豁免若干种类的数字版权作品不受“反规避条款”的限制。2000年至今总共有22类版权作品获得反规避豁免，其中有三项豁免规定不仅与参与式文化的创作密切相关，而且其不断升级的趋势也显示出美国立法机构对版权作品使用者权益——如果还不是权利——的日益认同。

2006年，美国国会图书馆长颁布的第一条反规避豁免条款允许高校传媒研究与电影专业教师对其所在院校图书馆收藏的视听作品进行规避数字权利管理技术——亦即DVD内容加密系统(Content Scrambling System,以下简称CSS)——的行为，如果其目的是利用这些作品的片段来制作视、音频合集以供课堂教学使用。2010年这项豁免条款获得了极大的扩展，其所针对的版权作品成为了任何合法制作且正当获取的受CSS保护的电影DVD光盘，其获益者包括高校教师、高校传媒与电影专业学生、纪录片制作者以及非商业性视频制作者，其目的是将电影作品片段纳入批评或评论性的新作品之中。学者Patricia Aufderheide和Peter Jaszi指出，这条豁免条款完全符合当前美国法院审理合理使用案件时的逻辑：强调转换性要素，不对批评或评论的定义以及对原作的使用程度作硬性界定。2012年，这项豁免条款得到了进一步的扩展，其获益者包括提供电影分析的、非虚构的多媒体电子读物制作者以及从幼儿园到高校所有需要在其课堂中对电影或其他媒介作品片段进行细致分析的教师。[15]76-78

此外，加拿大立法机构也在2012年通过的《版权现代化法案》中为其版权法添加了四项版权例外条款，其中为“用户创造内容”所增设的相关条款规定：“版权作品使用者在其创作新作品的过程中可以使用以任何媒介形态公开发行的原作，包括对其进行复制、公开播放/展示等原本专属于版权所有者的行为，而且该行为不受反规避条款的限制。”

尽管这些例外条款远未能恢复公众在前数字时代所拥有的自由使用其正当获取的版权作品的程度，因为这些例外条款不但覆盖面相当有限，而且其适用本身往往就受到许多例外限制，但正如学者Pascale Chapdelaine所指出的那样，这些条款正式承认了早已构成数字时代普通公众文化消费活动之常态的多种版权作品使用行为的合法性，从而也巩固了版权法自身在普通公众心目中的合法性。[11]15

二、 版权产业对参与式文化的包容性策略

就21世纪最初十年的情形来看，版权产业打击网络盗版的努力不但没有取得实质性的成效，反而激起了公众抵制版权扩张、重申版权作品使用者权利的大规模公民运动。[18]203-205面对这一窘境，版权产业内部也产生了分化。不少版权所有者与作者开始放松对其版权的数字掌控力度与程度，转而积极地利用参与式文化所展现出来的巨大的营销能量来培育乃至提升版权作品及其创作者的品牌价值，进而激发公众对原作品及其衍生产品的市场需求。[19]更重要的是，版权产业对参与式文化的包容性策略在相当大的程度上呼应了北美立法与司法机构保护版权作品使用者权利的若干措施。

(一) 宽容乃至鼓励对版权作品的转换性使用

美国游戏产业对游戏玩家创作“游戏引擎电影”的慷慨姿态颇具典型性。“游戏引擎电影”指的是对某部游戏中的虚拟画面与人物活动进行创造性的剪辑并在此基础上添加画外音等叙事元素而最终形成的具有一定故事情节的动画电影短片。由于游戏引擎电影完全使用原作游戏所提供的影像及人物，而且创作者往往将其作品公开发布于互联网，因此未经某游戏版权所有者事先同意而创作依托该游戏的引擎电影就侵犯了游戏版权所有者的复制权、演绎作品创作权以及发行权。[20]然而，一些著名的美国游戏开发公司却并没有对依托其版权游戏而创作的游戏引擎电影进行严厉打击，而是对这类创作活动进行因势利导，在尊重与满足玩家的创作热情从而树立企业亲和形象的同时，巧妙利用游戏引擎电影所展现出来的民间创意与草根营销价值。

2003年，一群后来成立Rooster Teeth制作公司的游戏玩家利用微软公司大获市场成功的《光晕》游戏制作出了一系列名为“红v.蓝”的游戏引擎电影。该系列一经推出就广受游戏玩家、游戏引擎电影制作者群体乃至影评人的好评，一年后其每周观看次数就达到65万至100万次之多。尽管“红v.蓝”系列作品的创作者事先并未征得微软公司的授权，但微软公司不但没有对他们发起侵权诉讼，反而公开允许其继续使用《光晕》游戏，且不收取任何许可费用。微软公司这一宽宏大量的姿态其实有着明确的商业筹划：一方面，“红v.蓝”系列游戏引擎电影的全球传播为《光晕》系列游戏增添了一种带有青年反文化气息的“酷”味，而这种“酷”味恰恰是主流传媒公司即便竭力打造也很难实现的效果；另一方面，Rooster Teeth团队自身也成为了《光晕》营销方案的直接参与者，因为微软公司后来干脆聘用Rooster Teeth团队来创作并在游戏商店里公开播放其极具广告效应的“红v.蓝”系列游戏引擎电影。[21]622007年，微软公司更是发布了《游戏内容使用规则》，授权任何人一项“出于个人非商业性目的使用并展示微软游戏内容以及基于微软游戏内容创作演绎作品的非专有性的、不可再授权的、不可转让的、可单方面撤销的有限许可”。[22]虽然微软公司为这一许可附加了诸多限制条件，但该许可毕竟在相当大的程度上澄清了游戏引擎电影原本具有的法律不确定性。

微软公司针对游戏引擎电影的包容性策略得到了多家美国游戏开发公司的积极响应。Valve公司在其经典游戏《半条命》的续集中特意加入了便于玩家制作人物面部表情更为丰富的游戏引擎电影的元素；电子艺界公司为其畅销游戏《模拟城市》的续集建立了一个专供玩家上传依托该游戏而创作的游戏引擎电影的网站；[21]62而暴风雪公司则发表了一封“致《魔兽世界》游戏引擎电影制作者的公开信”，授权游戏玩家使用暴风雪公司的游戏内容非商业性地创作游戏引擎电影。[23]

《星球大战》系列电影的导演乔治·卢卡斯及其创建的卢卡斯电影公司对其粉丝依托该系列电影所进行的创作活动也采取了与游戏产业颇为相似的态度。卢卡斯电影公司早在1977年就成立了一个专门为粉丝文学创作发放免费许可证的部门。在1981年的时候则在禁止带有色情成分的《星球大战》粉丝文学创作的同时默许非营利性、无色情成分的粉丝作品的公开出版。2000年，卢卡斯电影公司在《星球大战》官方网站上为其粉丝提供独家内容以及免费的网页空间以供他们创作并上传《星球大战》粉丝电影创作。同年11月，卢卡斯电影公司指定商业性数字电影网站AtomFilms.com作为《星球大战》粉丝电影作品的官方网站。该网站不仅为粉丝电影创作提供大量的特效音频，而且还定期举行《星球大战》粉丝电影大赛以发掘具有才华的业余电影人。尽管和微软公司一样，卢卡斯电影公司也为粉丝电影创作设置了多种限制，例如只允许创作《星球大战》的戏拟作品而不是演绎作品、粉丝电影作品的版权属于卢卡斯电影公司等，但它毕竟表明了对粉丝创作的支持态度，而且也确实在一定程度上推动了依托《星球大战》电影的粉丝创作。[24]153-159

版权产业对转换性使用的宽容姿态甚至惠及了对版权作品的大规模私人数字复制与传播活动。这是因为尽管数字复制品与原作品之间的高度替代性使得这类活动对原作的市场销售构成了直接威胁，但事实上在不少情形下，消费者提供的草根病毒式传播所创造的品牌营销价值可能远远超过了传媒企业从该媒介产品的直接销售中所获得的收益。

美国全国广播公司NBC对消费者自发传播其媒介产品这一活动的态度转变是一个极具代表性的案例。2005年年底，NBC的著名节目《周六现场夜》播放了喜剧演员Andy Samberg 和Chris Parnell表演的歌曲《懒惰周日》。该表演的视频很快被人上传至YouTube网站，并在十天内获得120万次点击。这一完全由观众自发推动的病毒式营销不但直接让两位原本默默无闻的喜剧演员一夜之间家喻户晓，而且也间接提升了《周六现场夜》这档节目的品牌影响力。然而，出于强烈的版权控制意图，NBC在次年2月该视频的点击率达到500万次的时候却要求YouTube网站将其移除。NBC对其版权的机械化保护既没有为该节目增加任何实质性收益，又使得其在受众心目中的公关形象大受影响。网络论坛以及博客空间中的批评浪潮最终使NBC改变了态度，并和YouTube网站达成了一项将来自于《周六现场夜》节目的视频置于醒目处的协议。[25]此后NBC与福克斯广播公司(FOX)于2007年共同建立了以播放主流电视网以及电影公司内容为主的Hulu网站，并借鉴“懒惰周日”这一个案的经验允许用户将该网上提供的内容上传至自己的个人网页。[26]

(二) 弱化乃至淡化对数字权利管理技术的运用

2007年，当时的全球唱片业四大巨头——环球、索尼BMG、华纳和百代——相继响应苹果公司的号召，放弃对其公开发行的数字音乐文件采取技术保护的举措表明，商业利益与市场竞争逻辑最终会驱使版权产业追逐对版权作品的自由使用所蕴藏的巨大商机，而其结果则是对版权作品使用者权利的适当让步。

2007年2月初，美国苹果公司首席执行官史蒂夫·乔布斯在苹果官网上发表《畅想音乐》一文。该文指出了无法兼容的数字权利管理技术对数字音乐市场的繁荣发展所造成的瓶颈效应，呼吁各大唱片公司放弃数字保护以实现数字音乐的跨平台播放，从而极大地提升公众消费正版数字音乐的热情。[27]鉴于苹果公司的iTunes数字音乐服务及其iPod播放器已然取得的市场垄断地位，百代公司在该年4月份率先响应乔布斯的号召，宣布其通过iTunes出售的数字音乐将取消任何数字保护技术。其他三大唱片公司相继跟进，宣称也将发行不带数字权利管理技术的音乐产品，从而一方面保证自己的音乐产品能够借助iTunes这一平台获取应有的市场份额，一方面也能因此支持其他数字音乐服务以挑战iTunes不断强化的市场垄断地位。[28]1492009年1月6日，苹果公司宣布，即日起四大唱片公司以及数千家独立唱片公司在iTunes数字音乐服务上销售的所有音乐作品都将取消数字保护。[29]曾经被唱片业视为阻挡网络盗版之关键屏障的数字权利管理技术就这样淡出了数字音乐市场。[28]149

毫无疑问，和当时的四大唱片公司一样，苹果公司的倡议也有着其明确的商业动机，亦即吸引其他数字音乐服务的消费者也来购买其iPod及iPhone产品。但不可否认的是，这场商业乃至理念博弈的最终结局是一种双赢：破解了播放平台无法兼容这一技术瓶颈之后的数字音乐市场获得了迅速发展，其2014年全球收入达到69亿美元，相比2009年增加了50%，[30]而数字音乐产品的消费者则在相当大的程度上恢复了其对正当获取的音乐版权作品的个人使用自由。

三、 参与式文化创作群体的内生准版权规范

尽管版权产业在整体上频频使用像“偷窃”“盗用”“侵权”等带有道德审判意味的词语来指称在未经许可的前提下使用版权作品内容以及规避数字权利管理技术的行为，但参与式文化绝非一个失序混乱、无纲无纪的丛林世界。事实上，出于遵循某些道德原则的本能以及为了尽量规避侵权诉讼的现实考虑，参与式文化创作群体内部自发地形成了若干执行相当严格的准版权规范准则。这些规范准则虽然不具备法律强制性，但一再地违反它们仍会招致该群体其他成员的批评、谴责乃至驱逐，从而在相当大的程度上具有了一种准法律性的震慑效果。[31]745-754

从整体上来说，参与式文化创作群体一般都相当严格地遵守以下三种其自发形成的规范准则。

(一) “非商业性、非营利性”准则

这条准则禁止参与式文化尤其是粉丝作品的创作者从其作品中获取商业性盈利，无论是通过销售其作品来获取直接盈利，还是通过为他人作品提供传播空间来获取广告盈利。2006年，粉丝文学创作者Lori Jareo在未经卢卡斯电影公司授权的情形下公开出版并出售其依据《星球大战》电影而创作的小说。尽管Jareo在收到卢卡斯电影公司发来的律师函之后立刻中止了这一销售行为，该公司也没有对其采取任何后续法律行动，但粉丝群体却对其进行了旷日持久的批评、挖苦以及嘲弄，使得这一事件成为当年粉丝群体中的著名丑闻。[31]730-731另一个案例是网站Fanlib.com的遭遇。该网站于2007年5月在美国注册成立，其目的是为各种影视以及文学作品的粉丝提供一个分享其创作成果的平台，而该网站则通过收取第三方广告费用来获取盈利。然而，尽管Fanlib.com网站的这一粉丝创作者——网站经营者双赢策略有着明显的商业合理性，也尽管其通过与若干影视以及文学版权所有者达成协议的方式来为自己的存在提供了法律正当性，但却因其违背了“非营利性”原则而在粉丝群体中失去了道德合法性。一年多之后，该网站在粉丝群体一片“剥削粉丝作品创作者”的质疑声中无奈关闭。[31]747-748

对于参与式文化的创作者群体来说，“非商业性、非营利性”准则有着明确的道德理念与现实考量方面的重要依据。就道德理念层面而言，无论是创作者通过直接销售其粉丝作品来获取盈利还是第三方通过广告收入来获取盈利，都是一种非正当致富行为。[32]1027就现实考量层面而言，参与式文化创作群体普遍认为，非营利性地创作并传播其作品会使得他们免于受到侵权指控。[32]1026尽管这一判断并不完全符合当代北美版权法的相关实践，因为“非营利性”这一要素本身并不是判断某一版权侵犯行为能否得到豁免的充分条件，但它毕竟在一定程度上获得了北美版权立法以及司法判例的支持。例如，美国版权法中的“合理使用”条款所规定的判断对版权作品的某种使用是否合理的第一条考察标准就是“使用的性质与目的，包括该使用是出于商业性目的还是出于非盈利性的教育目的”。此外，美国最高法院在1984年的Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc一案中也判定私人录像行为属于合理使用的原因之一，就是该行为的非商业性、非营利性特征。*参见美国最高法院在1984年的Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc.一案中的相关表述(464 U.S. 417)。加拿大版权法中为“用户创造内容”免责条款就特别注明对该内容的“使用或者授权传播必须仅仅出于非商业性目的”。更重要的是，版权作品创作者以及版权所有者在整体上确实对非营利性参与式文化创作行为表现出了更为宽容的态度。例如，微软公司在其《游戏内容使用规则》中就强调任何使用必须具有“非商业性”，而卢卡斯电影公司则对非营利性的《星球大战》粉丝作品给予或暗示或明确的许可。[24]153-159

(二) “原作署名”准则

该准则要求参与式文化作品标明其所使用的版权原作品的创作者以及/或者版权所有者的身份信息。一般情况下，这一标注会采取“免责声明”的形式，亦即在某部参与式文化作品的开头或者结尾部分以文字注明：(1)该作品创作者并不拥有其所使用的原作内容——例如人物、音乐或者原作片段——的版权；(2)该作品对版权内容的使用并未获得原作创作者或者版权所有者的许可；(3)原作创作者或者版权所有者的辨识信息，例如原作者姓名或者影视、唱片、出版公司的名称等。[33]

对于参与式文化创作群体来说，“原作署名”准则同样有着一种近乎直觉的道德依据。鉴于版权原作品在参与式文化作品中所扮演的基础性角色，其创作者或者版权所有者无疑应该获得相应的褒奖。在参与式文化作品本身是非营利性的情形下，这一褒奖的主要体现形式就是注明所使用的版权原作品的创作者或者版权所有者的身份，以作为对他们所做之贡献的应得承认。[34]难怪参与式文化创作群体会认为“原作署名”准则其实传达出了群体成员所秉持的一种更为根本性的“公正”理念。[31]1029

此外，参与式文化创作群体往往认为“原作署名”准则还能够实现两个关键性目的。首先，在参与式文化作品中提供“免责声明”将使其创作者免于受到侵权指控。与“非商业性、非营利性”准则相类似，尽管这一判断并不完全符合当代北美版权法的相关实践，因为添加“免责声明”这一行为本身同样并不是得到侵权豁免的充分条件，但它确实也在一定程度上得到了北美立法以及司法经验的支持。加拿大版权法的“合理使用”条款就明确规定，批评、评论某版权作品以及在新闻报道中涉及某版权作品时，“必须提供该版权作品的相关信息，例如作者姓名、表演者姓名、唱片制作者身份以及广播机构名称等”。其新增的“用户创造内容”免责条款也强调“在条件许可的情形下，版权原作品的相关信息应该被注明”。此外，尽管“原作署名”并不是美国版权法判定“合理使用”的考察要素之一，而且作者署名权在美国版权法中也只得到了极其有限的承认，但事实上美国法官在审理合理使用案件时仍然会在一定程度上考察被告是否提供了其所使用的版权作品的作者/版权所有者的相关信息。[35]6

其次，参与式文化创作群体也将“原作署名”准则视作为防范群体成员进行剽窃行为的重要保障。事实上，在参与式文化尤其是粉丝创作群体中，剽窃行为往往会受到最为严厉的谴责。如在哈利·波特粉丝创作群体中，某位作者因其未能在自己的粉丝作品中标明所引用的出自其他电视剧以及小说的语句、场景而遭到该群体成员超过5年之久的持续声讨，这一声讨浪潮的余波即便在该作者开始创作并出版并非依托《哈利·波特》系列小说的原创作品之后也没有完全停息。[31]753

(三) “转换性”准则

该准则要求参与式文化创作者对其所使用的版权原作品内容进行某种意义上或者使用目的上的创造性转化，而非单纯的替代性复制；其使用版权内容而创作的新作品必须具有独立于原作的品格与意义，而非原作的替代品或近似替代品；其所使用的版权内容必须成为该新作品的构成性要素。由美国大学传播学院社交媒体研究中心在2008年发布的《网络视频合理使用指南》非常精确地传达了这一“转换性”准则在数字时代的展现形态。该《指南》集聚了网络视频创作者、文化研究学者、版权法学者以及律师的实践智慧与法律经验，明确地将“对版权作品的转换性使用”作为统领所有具体指南条文的根本性依据。例如要对所使用的版权作品进行批评或者评论，将某版权内容作为阐明某一观点的例证或者作为发起讨论的导引，以及通过创造性地组合不同的版权内容来形成能够独立存在的新作品。在首先强调必须对版权作品进行转换性使用的基础上，该《指南》才进一步指出对版权作品的使用要注意程度和比例上的适可而止，并且该使用和其所欲实现的目的之间应该具有明确的逻辑关联。[35]3-10

显而易见的是，“转换性”准则与当代北美版权法的相关实践有着极高的吻合度。以《网络视频合理使用指南》为例，由于其本身就建立在对美国法院有关“合理使用”案件的审理思路的经验总结之上，因此其对“转换性使用”这一概念的解释与已成为标准的、美国最高法院在1994年的Campbell v. Acuff一案中对该概念的界定如出一辙：“对版权作品未经版权所有者许可的使用是否与原作品有着不同的目的，还是仅仅重复了原作。”加拿大版权法的“用户创造内容”例外条款规定，在创作新作品的过程中使用版权作品的行为并未侵犯原作版权(在满足若干前提条件的情形下)，而这可能是对“转换性”使用所具有的正当性的一种更为宽泛的承认。[11]11-12

不过，对于参与式文化创作群体来说，“转换性”使用的价值绝不仅仅在于帮助其使用者获得侵权豁免，而更在于其所展现出来的创造性、主体性和参与性。在进行转换性使用的过程中，使用者往往会改变版权内容的表达形式或者将版权内容抽离出其原有的意义语境，从而将其转化成为己所用的表达原材料，然后通过将其融入新的符号语境与关联之中而产生新的意义或新的目的。就此而言，版权作品转换性使用者其实已经成为了与版权作品原作者一样的具有主体能动性的创作者，或至少是学者Axel Bruns所谓的“生产性使用/消费者”。[36]毫无疑问，对版权作品进行转换性使用完美地体现了参与式文化的精髓：通过对现有的文化符号及文本进行创造性的解构与重构并公开地传播其转换性作品，文化产品/版权作品的消费者积极地介入其所生存于之中的、主要由这些产品/作品构成的文化环境和符号空间。

结论：“版权作品使用共识”与参与式文化的版权政策环境

出于更充分地利用数字时代的参与式文化所具有的草根营销潜能这一商业动机，版权产业中的某些传媒与创意企业不但对像游戏引擎电影以及粉丝影音作品这样的对版权作品的转换性使用表现出了更为宽容的姿态，而且这一姿态在某些情形下还惠及了消费者大规模私人复制及传播版权作品的行为；基于遵循某些道德原则的本能直觉，张扬个人主体创造性的精神诉求以及避免侵权纷争的现实考量，参与式文化创作群体内部自发地制定了若干执行相当严格的准版权规范准则，例如不得利用其创作成果来获取盈利，提供版权原作品的创作者/版权所有者信息以及对版权作品进行更需要创造力投入的转换性使用。将其与北美立法及司法机构围绕版权作品使用的相关版权法实践——例如加拿大最高法院对侵权豁免条款的权利主义式的升格，美国最高法院对“合理使用”四要素中的“转换性”要素的凸显，以及两国立法机构陆续确认的反规避条款例外情形等——进行对照，我们似乎可以发现这三者之间围绕着“对版权作品的使用”尤其是“数字使用”议题所形成的、基于不同诉求与考量的某种原则性共识：参与式文化创作者应该——事实上在相当大的程度上也确实——享有对版权作品进行转换性使用的自由以及在相对较弱意义上的个人使用的自由，同时也应该依据某种公正理念来对版权所有者/原作者为其转换性创作所提供的文本助力给予某种形式的相应回报。

在当今，一方面强化数字版权保护从而为版权作品创作者及传播者提供持久激励；另一方面，限制版权过度扩张从而实现公众对文化、知识及信息的广泛获取和使用。在这样两种彼此对立的理念主导北美乃至全球版权公共讨论的语境中，[18]7-8这样一种原则性的“版权作品使用共识”的存在为如何推动参与式文化在数字时代的有序繁荣这一议题提供了相当重要的学理性以及政策性启示。

在学理性层面上，这一原则性共识的存在要求，在为了恢复版权所有者与版权作品使用者之间的权利平等而对版权作品使用者权利的性质、内涵以及外延进行法理探讨之时，法学界应该更多地关注并接纳版权产业与参与式文化创作群体自发形成的实践性智慧，并在此基础上深入挖掘两者之间所具有的内在关联及其版权政策涵义。事实上，传媒以及文化研究学者十多年来已经就数字参与式文化的实践特点、其创作群体的艺术与道德理念以及版权产业针对参与式文化所采取的包容性策略做出了大量的理论及案例研究，这些研究亟待法学界在版权法理学层面上对其进行解读与提炼，从而为一个更具内在平衡与公正性的版权权利体系的建构提供更为丰富的参考资源。此外，如果说，法学界到目前为止在遏制版权过度扩张的努力中相对局限于单纯的法学视角，并且采纳了一种更具对抗性的话语方式的话，那么汲取版权产业与参与式文化创作群体自发形成的实践性智慧将使得这一努力具有更为宽广的跨学科视角以及更为柔和的引导性维度。

在政策性层面上，既然版权产业在一定程度上能够自发地跳出近乎偏执的版权保护意识形态来成全版权作品使用者权利的行使，而参与式文化创作群体在整体上也能够自发地在张扬其文化参与权利的同时，尊重版权所有者以及版权作品创作者的正当权益，那么政府立法及司法部门的相应任务就是为促进双方这一自发共识的进一步扩展与制度化提供一个更为适宜的版权政策环境。毕竟利益相关者通过自发博弈而形成的惯例共识，无论就其规范效力还是正当性而言都要远远优于自上而下的政策强制。鉴于对版权作品的转换性使用所具有的正当性俨然成为了法院、版权产业以及参与式文化创作群体的共识焦点，立法机构完全可以明确地将其界定为一项版权作品使用者所享有的、其道德及法律位阶等同于版权的使用者权利，并在此基础上根据已有的相关版权例外条款(例如加拿大版权法案在2012年新增的“用户创造内容”免责条款)、法院的相关判定(例如美国最高法院对“转换性”要素的界定)以及参与式文化创作群体自发形成的规范准则(例如“非商业性”“原作署名”“免责声明”)对其内涵和行使要求进行具体说明。确认这一“版权作品转换性使用权利”不仅有助于过度扩张的版权法恢复其应有的内在权利平衡，从而提升版权法在公众，尤其是参与式文化创作群体心目中的合法性，而且在一定程度上也会促使版权产业更为彻底地摆脱“未经许可(使用)即为偷窃”的僵化思维，从而以一种更具包容性的姿态构想出更多的双赢商业方案，来更充分地利用参与式文化在数字时代所具有的草根营销潜力。此外，对于原作创作者而言，由于“原作署名”以及“标明未经授权”极有可能成为行使这一“版权作品转换性使用权利”的前提条件，因此不仅其“作品署名权”无疑将得到确保，而且其“作品完整权”也将在相当大的程度上得到尊重。最后，对于参与式文化创作群体来说，在成文法层面上拥有一项版权作品转换性使用权利，将在相当大的程度上拨开笼罩在参与式文化创作实践上空的侵权乌云，从而使得他们能够以更为坚定的态度利用现有的版权内容创作内涵、形态与目的都更为多元化的转换性作品。

鉴于在数字语境中行使这一版权作品转换性使用权利可能需要规避版权所有者为其公开发行的版权作品所施加的数字权利管理技术，立法机构还应该大幅度扩展现有的反规避例外规定，以避免版权所有者对该项权利实行技术架空。首先，出于包括对版权作品进行转换性使用在内的任何正当目的而规避数字权利管理技术的行为均应获得侵权豁免，而不仅仅是若干有限的数字作品类别以及使用目的。其次，规避技术或装置的开发与传播应该在一定程度上获得合法性，否则这一出于正当目的的规避自由可能将因为缺乏操作层面上的技术支撑而减损其实质性规范价值。

毫无疑问，本文所归纳出的“版权作品使用共识”是一个交叉面相当有限且边界并不稳固的共识，而归纳语境被局限于北美无疑也进一步限制了其跨地域的适用性。尽管如此，这一程度有限但却不失原则性的共识却已经为我们考察如何化解参与式文化所引发的版权纷争以及为其有序繁荣提供适宜的版权政策环境开启了新的视角与维度。它启示我们应该更多地关注被两极化的版权话语所遮蔽的基于道德常识与利益博弈而形成的版权共识空间，以及这一空间所具有的规范性意义。

[ 1 ] Lawrence Lessig.Remix: Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy[M]. New York: Penguin Books, 2008: 33.

[ 2 ] Graham Reynolds.Towards a Right to Engage in the Fair Transformative Use of Copyright-Protected Expression [M]//Michael Geist. From “Radical Extremism” to “Balanced Copyright”: Canadian Copyright and the Digital Agenda. Toronto: Irwin Law, 2010: 395-422.

[ 3 ] Kembrew McLeod. Owning Culture: Authorship, Ownership, and Intellectual Property Law[M]. New York: Peter Lang, 2007： 109-155.

[ 4 ] William W Fisher Ⅲ. Promises to Keep: Technology, Law, and the Future of Entertainment[M]. Stanford: Stanford University Press, 2004: 199-258.

[ 5 ] Neil Weinstock Netanel. Copyright’s Paradox[M]. New York: Oxford University Press, 2008:191-193.

[ 6 ] L Ray Patterson, Stanley W Lindberg. The Nature of Copyright: A Law of Users’ Rights[M]. Athens: University of Georgia Press, 1991:159, 191-193.

[ 7 ] Lior Zemer. The Idea of Authorship in Copyright[M]. Hampshire: Ashgate, 2007: 73-122.

[ 8 ] Jack M Balkin. Digital Speech and Democratic Culture: A Theory of Freedom Expression for the Information Society[J].New York University Law Review, 2004(1): 1-55.

[ 9 ] David Vaver. Copyright Defenses as User Rights[J]. Journal of Copyright Society of the U S A, 2013(4): 661-672.

[10] Mary W S Wong. “Transformative” User-Generated Content in Copyright Law: Infringing Derivative Works or Fair Use? [J]. Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law, 2009(4): 1075-1139.

[11] Pascale Chapdelaine. The Ambiguous Nature of Copyright Users’ Rights[J]. Intellectual Property Journal, 2013(1): 1-45.

[12] Abraham Drassinower. Taking User Rights Seriously [M]//Michael Geist. In the Public Interest: The Future of Canadian Copyright Law. Toronto: Irwin Law, 2005: 479.

[13] Giuseppina D’Agostino. Healing Fair Dealing? A Comparative Copyright Analysis of Canada’s Fair Dealing to U.K. Fair Dealing and U.S. Fair Use[J]. McGill Law Journal, 2008(2): 309-363.

[14] Maurizio Borghi,StavroulaKarapapa. Copyright and Mass Digitization[M]. Oxford: Oxford University Press, 2013:21-34.

[15] Patricia Aufderheide, Peter Jaszi. Reclaiming Fair Use: How to Put Balance Back in Copyright[M]. Chicago: The University of Chicago Press, 2011.

[16] Naomi Abe Voegtli. Rethinking Derivative Rights[J]. Brooklyn Law Review, 1997(4): 1213-1269.

[17] Rebecca Tushnet. I Put You There: User-Generated Content and Anticircumvention[J]. Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law, 2010(4): 889-946.

[18] Bill D Herman. The Fight over Digital Rights: The Politics of Copyright and Technology[M]. New York: Cambridge University Press, 2013.

[19] Joshua Green, Henry Jenkins. The Moral Economy of Web 2.0: Audience Research and Convergence Culture [M]//Jennifer Holt, Alisa Perren. Media Industries: History, Theory, and Method. Malden: Wiley-Blackwell, 2009: 213-225.

[20] Matthew Brett Freedman. Machinima and Copyright Law[J]. Journal of Intellectual Property Law, 2005-2006(2): 235-254.

[21] Clive Thompson. The Xbox Auteurs[J]. New York Times Magazine, 2005(8)：54-69.

[22] Microsoft. Game Content Usage Rules.[EB/OL].(2015-01-15)[2015-08-15].http://www.xbox.com/en-us/developers/rules.

[23] Blizzard. Letter to the Machinimators.[EB/OL].(2008-01-09)[2015-08-15].http://www.worldofwarcraft.com/community/machinima/letter.html.

[24] Henry Jenkins. Convergence Culture: Where Old and New Media Collide[M]. New York: New York University Press, 2006.

[25] Alec Austin. Turning Pirates into Loyalists: The Moral Economy and an Alternative Response to File Sharing[J]. MIT Convergence Culture Consortium, 2006(3): 1-50.

[26] Jean Burgess, Joshua Green. YouTube: Online Video and Participatory Culture[M]. Malden: Polity, 2009:32.

[27] Steve Jobs.Thoughts on Music.[EB/OL].(2007-02-06)[2015-08-15].http://www.apple.com/kr/hotnews/thoughtsonmusic/.

[28] Andrew de Waard. It’s Up To You... No Really, It’s Up To You”: Radiohead, Big Music, and the Future of the “Record” Industry [M]//Robert C Sickels. The Business of Entertainment: Popular Music. Westport: Greenwood Press, 2009: 133-153.

[29] Apple. Changes Coming to the iTunes Store.[EB/OL].(2009-01-06)[2015-08-15].http://www.apple.com/pr/library/2009/01/06Changes-Coming-to-the-iTunes-Store.html.

[30] IFPI. Digital Music Report 2015.[EB/OL].(2015-06-25)[2015-08-15].http://www.ifpi.org/downloads/Digital-Music-Report-2015.pdf.

[31] Casey Fiesler. Everything I Need to Know I Learned from Fandom: How Existing Social Norms Can Help Shape the Next Generation of User-Generated Content[J]. Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology, 2007-2008:(3): 729-762.

[32] Casey Fiesler, Amy Bruckman. Remixers’ Understandings of Fair Use Online[C]//Proceedings of the 17th ACM Conference on Computer Supported Cooperative Work & Social Computing. New York: Association for Computing Machinery, 2014: 1023-1032.

[33] Yin Harn Lee. Fan Communities and the Self-Regulation of Digital Creative Space[J]. Scripted, 2013(3):364-388.

[34] Rebecca Tushnet. Payment in Credit: Copyright Law and Subcultural Creativity[J]. Law and Contemporary Problems, 2007(2): 135-174.

[35] Jaszi Peter, Patricia Aufderheide. Code of Best Practices in Fair Use for OnLine Video[M]. Washington: American University Center for Social Media, 2008.

[36] Axel Bruns. Blogs, Wikipedia, Second Life, and Beyond: From Production to Produsage[M]. New York: Peter Lang, 2009:15-23.