云计算产业中市场支配地位的认定

刘 佳

(山东理工大学法学院，山东淄博255000)



云计算产业中市场支配地位的认定

刘 佳

(山东理工大学法学院，山东淄博255000)

认定市场支配地位是反垄断法对滥用市场支配地位行为进行规制的前提和基础，其根本标准在于使得消费者别无选择。云计算产业与传统产业相比呈现出网络效应、锁定效应、数据兼容性、技术标准化等新特点，这些新特点对传统反垄断法中支配地位的认定方法带来挑战：市场份额作用弱化，市场进入壁垒呈现新形式，交易相对人依赖性因素影响增强。在传统的支配地位认定标准基础上，结合云计算产业的具体特征，改进市场份额的计算方法、评估新型市场进入壁垒的影响、重视对交易相对人依赖性因素的分析，从而对云计算企业市场支配地位的认定规则予以完善。

云计算；支配地位；反垄断法

云计算作为互联网时代和IT产业高速发展的产物，已经逐渐发展成一个庞大的产业并渗透到我们的日常生活之中。云计算语境下市场支配地位的认定,成为反垄断法对云计算产业中出现的市场支配地位滥用行为进行规制的前提和基础。而由于云计算产业拥有不同于传统行业的许多特征，弱化了市场需求弹性，制造了较高的市场进入壁垒，制约了交易相对人的对抗力量，给传统反垄断法支配地位认定的理论带来挑战并引发相应的适用困境。研究云计算产业中支配地位的认定，具有重要的理论价值和现实意义。

一、云计算产业中市场支配地位的形成机理

目前，对于云计算比较权威的定义来自于美国国家标准及技术研究所(NIST)的报告，云计算是一种依托于网络，以便利的、按需付费的方式获取包括网络、存储、服务器等计算资源并提高其可用性的资源模式，这些资源来自于一个可共享的、可配置的资源池，并能够以最省力和无人干预的方式获取和释放[1]2。云计算作为一个新兴的产业，有着与传统产业不同的特征，这些特征不仅会对反垄断法中支配地位的认定理论构成挑战，同时，也会影响对云计算经营者支配地位认定的实践。

云计算中存在网络效应，此为云计算产业中市场支配力形成的最有力条件。所谓网络效应(network effect)，又称为“网络外部性”，是指当一种产品对用户的价值随着采用相同产品或可兼容产品的用户增加而增大的现象[2]35。在网络效应的作用下，使得使用某种特定云计算产品或服务的价值随着使用该产品或服务用户数量的增加而递增，而价值增加之后又会吸引更多的用户选择使用该产品或服务，形成一种良性循环。这种网络正反馈效应使得市场份额在认定市场支配地位中的作用有所下降，同时也增加了计算云计算企业市场份额的难度。

锁定效应是云计算产业中另一重要特征，此为云计算企业强化其市场支配力的最核心基础。锁定效应(lock-in effect)通常被视为“路径依赖”(path dependence)的典型例证[3]116。在经济学中，经济学家们通常用“路径依赖”来表示在一个以自愿抉择和个人利益最大化行为为特征的世界中，经济发展过程中的一个次要的或暂时的优势(如某些技术、产品或者是标准)，或是一个看似不相干的事件都可能对最终的市场资源配置产生重要而不可逆转的影响[2]63。在云计算产业中，锁定效应实际上是用户对于最初进入市场的云计算产品或服务产生的路径依赖，即使是这些先进入市场的技术、产品或服务并不比后来新进入市场的技术、产品或服务更好，但其凭借“先进入市场”的暂时优势，使用户对其产生依赖性并处于一种“离不开”的状态，从而使得“后进入市场”的云计算产品或服务因无法获得用户支持而无法参与市场竞争，对该云计算产品或服务相关市场的资源配置产生不可逆转的影响，这就是锁定效应的作用。在这一过程中，用户对先进入市场的云计算产品或服务所产生的依赖性和“离不开”的状态，通常被称为“用户黏度”。这种锁定效应增加了用户对特定云计算服务提供商的依赖性，削弱了用户基于“按需付费”交易相对人的“买方”对抗力量，从而使得云计算企业更容易获得支配地位。在锁定效应的作用下，往往会产生比较强的用户黏度。同时，网络效应与锁定效应是相辅相成的，锁定的效果是网络效应发挥作用后可能导致的一个后果，并不代表市场一定会发生锁定现象。但是一旦产生了锁定效果，则其会在网络效应所带来的市场力量基础上，进一步强化云计算企业的支配地位。

云计算产业具有较高的数据兼容性(compatibility)和技术标准化(standardization)要求[4]71。这是云计算企业巩固其市场支配地位的最有效手段。在云计算产业中，由于其自身的“资源池”特征，需要综合提供计算、存储、网络等多种资源和服务，因此对于数据兼容性和技术标准化要求比较高。硬件方面，不同产品、设施、技术之间的互相配合才能提供稳定的云计算服务，这个在IaaS服务模式中体现尤为突出；软件方面，只有相互间的数据能够实现交换和互通，才能使得软件互相兼容，提供PaaS和SaaS服务。这就意味着现有的云计算服务提供商既可以基于拒绝兼容或拒绝许可标准必要专利而对潜在竞争者形成新的市场进入壁垒，又可以通过所掌握的技术标准，提高自身数据的兼容性程度，整合数据资源，对现有云计算竞争者形成竞争压力，从而巩固其自身的市场支配地位。

二、云计算产业中市场支配地位认定的困境

市场支配地位是经营者可以不受其他竞争者束缚的一种状态，这种状态源自于经营者在特定产品市场及特定地域市场上所拥有的市场力量和地位。反垄断法并不禁止市场支配地位本身，而是禁止滥用市场支配地位的行为，支配地位的认定是对滥用行为进行规制的前提。我国《反垄断法》第17条和第18条分别对支配地位认定的标准和方法进行了规定。但是，云计算产业中却由于自身特点而在支配地位认定过程中呈现出特殊性。云服务商一旦取得支配地位，强网络效应与限制数据迁移的锁定作用将有助于其不正当地维持支配地位，从而可能长期地损害市场竞争。这种情况下，反垄断干预才有必要[5]31。

(一)支配地位认定的传统反垄断法理论

传统反垄断法支配地位认定的理论主要包括支配地位的认定标准和支配地位的认定方法。支配地位的认定标准是指认定经营者在相关市场具有支配地位的依据。美国反托拉斯法认为，“在相当长的时间内能够将价格维持在高于竞争水平或将产量维持在低于竞争水平而有利可图的能力”，即可认定为经营者具有“市场支配力”[6]。欧盟竞争法则认为，若经营者所拥有的经济实力使其能够在相关市场中妨碍有效竞争，且能够让其很大程度上独立于竞争者、顾客和最终的消费者，即可认定其具有市场支配地位。我国反垄断法则认为，经营者在相关市场内，“能够控制商品价格、数量或者其他交易条件”，或者“能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场”，只要满足其中一个条件，即可认定其具有支配地位。总体而言，我国反垄断法的第一个标准与美国反托拉斯法的标准是相通的，都是经营者具有控制价格的能力，而我国法的第二个标准与欧盟法的标准具有内在契合性，如果经营者能够将现有竞争者排除出相关市场或者阻碍潜在竞争者进入市场，那么，其可以获得竞争优势，妨碍有效竞争，甚至独立于竞争者和消费者。实际上，无论是经营者“控制价格”的能力，还是“阻碍潜在竞争者”的能力，最终都是使得消费者面对其涨价行为别无选择，因而经营者可以获得垄断利润。

支配地位的认定方法则是指在评估经营者市场力量的过程中需要考察的具体因素或衡量指标。对经营者市场力量的大小进行衡量并非绝对，而是具有相对性。市场力量的大小既取决于经营者自身的实力，其中主要表现为具有相当大的市场份额、拥有因受知识产权法保护而可以“合法垄断”的知识产权、由于各种原因使得交易相对方对其具有依赖性，从而实现对其他经营者一定的控制能力；除此之外，经营者市场力量的大小还取决于其竞争对手的情况，如果其竞争对手进入现有市场的障碍不大、垂直联合的程度很高、实现转产的可能性很大、交易相对人对竞争对手的依赖程度很高等，则仍会削弱该经营者的市场力量，即使其拥有很大的市场份额，也并不一定会拥有市场支配地位。因而，市场支配地位的认定，是一项复杂的技术性工作，通常需要综合多方面的因素进行考量。正如欧盟委员会2009年最新发布的《适用欧共体条约第82条查处市场支配地位企业排他性滥用行为的执法重点指南》(以下简称《指南》)中所言，“通常而言，市场支配地位取决于多个不同因素的综合作用，将这些因素进行分别考量则不一定具有决定性的作用”[7]。

依据传统反垄断法理论，认定经营者具有市场支配地位的具体因素主要包括：第一，经营者通常占有相当大的市场份额，市场上的产品基本上都是由该经营者生产的，如此一来，该经营者就具备了提高价格、消费者别无选择从而获得垄断利润的可能性。传统产业中，市场份额是证明经营者具有市场支配地位的最直接、最有力证据。第二，现有竞争者无力扩大产出，即现有竞争者无法拥有扩大生产规模所需要的财力、技术水平，以及扩大产出所需要的原材料采购和产品销售渠道。第三，潜在竞争者无法进入市场，即市场进入壁垒很高，潜在竞争者无法进入相关市场参与竞争，转化为现实竞争者对现有经营者造成竞争约束。第四，交易相对人依赖程度很高，这主要包括其他经营者由于品牌效应、物资短缺、长期合同关系、关键设施等原因对该经营者形成较强的依赖关系，以及消费者对于该经营者的涨价行为，不具备讨价还价的能力，即基于买方对抗力量(countervailing buyer power)的弱化而对该经营者形成较强的依赖性。

(二)云计算产业中支配地位认定的特殊性

云计算产业中由于存在网络效应、锁定效应、数据兼容性、技术标准化等自身特征给传统支配地位认定的理论带来了挑战，市场份额的作用、衡量潜在经营者进入市场的能力时对市场进入壁垒的评估、交易相对人依赖性因素等都发生了相应的变化。

1.市场份额作用弱化

传统产业中，市场份额是衡量经营者市场力量的重要标准。市场份额大意味着相关市场上经营者的产品所占比重大，消费者的需求大部分需要通过该经营者的产品才能得以满足，相比较而言，该经营者的现有竞争者生产的产品在相关市场上所占的比重小，当占据很大市场份额的经营者从事涨价行为以谋求高额利润时，其现有竞争者在相关市场的产品并不足以满足消费者的转向需求，也不足以对从事涨价行为的经营者形成竞争约束，从而使其涨价行为有利可图。

在云计算产业中，对经营者市场支配地位进行认定时，市场份额的作用明显弱化，无法像在传统产业中成为衡量市场力量的最重要因素，这主要是由云计算产业中网络效应、锁定效应的特定规律以及市场竞争的动态性决定的。在网络效应的作用下，云计算产品或服务的价值会随着使用用户的增加而增加，产品或服务价值提高，吸引更多用户，产品或服务的市场占有率就会提高，形成正反馈机制，同时锁定效应下产生的转移成本使得用户转向需求不高，宁愿被“锁定”在原产品或服务中也不愿转向其他新产品或服务，从而会吸引更多的新用户使用原云计算产品或服务，进一步强化上述正反馈效果。在这种情况下，云计算产品或服务的相关市场范围内就会出现马太效应(Matthew Effect)中“强者愈强，弱者愈弱”的现象，在该市场中云计算产品或服务经营者的市场份额和利润水平相差较大，特定时期内都会出现一个或几个拥有超大市场份额的经营者，按照传统的认定标准，可以认定该云计算服务提供商的市场支配地位。然而，云计算产业中的竞争更具动态性，市场上存在大量的云计算产品或服务的供应商，而这些供应商都具有不同的成本结构，但其面对用户价格弹性的市场需求(price-elastic market demand)时，市场份额可能随着价格的起伏而随时变化；同时，云计算产业依托于互联网，属于创新驱动型(innovation-driven)的产业，以技术的不断开发和进步为特征，而相关市场上的竞争也会随着技术的不断升级及改进而随时发生变化[8]。因此，动态的市场竞争使得云计算服务提供商的市场占有率具有相对性和不稳定性，市场份额并不能真正反映云计算经营者的产出能力。

进而言之，传统产业中，市场份额是根据所有“具有替代性的产品”的总销售额计算出来的[9]378。在云计算产业中，因为云计算本来就是一个集网络、服务器、存储、应用和服务为一体的“资源池”，那么，某种程度上所有云计算供应商提供的云计算产品或服务都具有“可替代性”。但是，以这种总销售额为准计算出来的市场份额并不能准确反映出云计算企业的市场力量。此时，真正起作用的是网络效应和锁定效应，市场份额在衡量市场力量中的作用不大。市场份额最终反映的是市场产出能力，大部分产品或服务是由具有支配地位的经营者所生产或提供的，从而使得消费者别无选择。在实践中，市场份额实际上是销售额的对比，但它企图反映的是生产能力的对比，市场份额只是考察云计算经营者是否拥有支配地位的第一个步骤，并不具有决定性作用，还应当结合其他因素进行综合考察。由此可见，在网络效应和锁定效应的作用下，市场份额对于衡量云计算企业的市场力量并不是唯一考量因素。一个占有较大市场份额的云计算服务提供商，如果没有良好的用户正反馈和锁定效应，未必能获得市场支配地位，从事排除、限制竞争的行为；反之，一个刚开始市场份额及市场占有率并不占优势的云计算产业中的经营者，只要能进入市场，基于其云计算产品或服务所产生的网络效应或用户锁定效应，也很可能对市场产生控制力量，拥有支配地位。

2.新型市场进入壁垒产生

传统产业中，除了市场份额的考察，分析潜在竞争者进入市场的能力在认定市场支配地位的过程中也起着重要作用。潜在竞争者进入市场的能力取决于市场进入壁垒的高低。而阻碍经营者进入市场的形式多种多样，传统产业中的市场进入壁垒主要包括资本壁垒、法律壁垒、规模经济壁垒等。然而，在云计算产业中，由于网络效应、锁定效应、数据兼容性、技术标准化、高度的技术依赖性等特点的影响，市场进入壁垒呈现出新的形式，并且这些新型市场进入壁垒在对云计算经营者市场支配地位认定过程中较之传统市场壁垒所起的阻碍作用更加显著。

首先，网络效应与锁定效应基础上形成的规模经济障碍。网络效应和锁定效应本身就会阻碍潜在的云计算企业进入市场，甚至会“排斥”现有竞争者[10]170。当然，此处对于“排斥”的理解并不是指其他云计算服务提供商被真正地直接排除出相关的竞争市场，而是间接地通过夺取其用户资源而实现排斥的效果，使得用户不再成为原来的云计算服务提供商的用户，用户资源的流失使得该云计算服务提供商遭到“排斥”。网络效应和锁定效应对潜在竞争者的阻碍效果主要是通过规模经济来实现的。云计算产业基于网络效应之上形成了供给方规模经济和需求方规模经济，两者共同作用，使得云计算产业收益递增呈现一个正循环，克服了传统产业中形成供给方规模经济后，由于自然条件的限制，最终将导致收益递减的缺陷。这种良性循环下产生的规模经济不仅会赋予云计算服务供应商以强大的市场力量和市场支配地位，而且可以阻碍潜在竞争者进入市场，巩固前者的支配地位。云计算产业中，随着用户数量的增加和锁定效应下的用户锁定增强，规模经济将以更强大的形式出现。于是，潜在竞争者若想进入市场对现有经营者形成竞争约束，不仅在研发环节需要投入巨大的沉没成本以争取进入市场，而且进入相关市场之后还需要吸引受制于网络效应和锁定效应的云计算用户。较之传统产业中，规模经济作为市场进入壁垒对于潜在竞争者的阻碍作用更加明显，而这种规模经济障碍作用的增强是由于网络效应和锁定效应的作用，因此，可以认为网络效应和锁定效应本身就是一种新型的市场进入壁垒，其在市场支配地位的认定过程中应予以重点考虑。

其次，兼容性和标准化基础上形成的技术壁垒和知识产权壁垒。数据的兼容性和技术的标准化是云计算产业经营者为满足用户需求而在不同产品和服务之间进行协调的重要途径，也是云计算产业的典型特征之一。一方面，云计算产业中的经营者可以通过数据的不兼容而从技术层面制造市场进入壁垒，阻碍其潜在竞争者转化为现实竞争者进入相关市场参与竞争。此类技术壁垒往往是云计算经营者故意为之，为了排斥竞争者主动构建起来的市场进入壁垒，其排斥效果通常更加显著。同时，云计算经营者可以借助其掌握的关键技术和先进的创新能力，使得拟进入相关市场的潜在竞争者的产品或技术与现有的产品或技术不相容，限制其用户数量和网络规模，潜在竞争者则可能因为高额的关键技术研发费用或者不兼容而争取不到足够的用户，放弃进入市场。另一方面，云计算经营者对于技术标准的控制程度，本身就可以视为一种新型的市场进入壁垒。同样，知识产权保护作为一种排他性的权利状态，也可以成为现有经营者阻碍潜在竞争者进入竞争市场的壁垒。此外，当云计算服务供应商将标准与知识产权因素结合在一起时，其所构筑的市场进入壁垒作用更强，对市场支配地位的认定也会更加直接。此处，标准与知识产权因素的结合，最常见的就是标准与专利的结合，形成生产某种云计算产品或提供某种云计算服务的标准必要专利*专利与标准的结合导致标准必要专利(Standards Essential Patent，SEP)的出现。经营者欲实施标准时，必然要实施的某专利技术就构成标准必要专利。标准必要专利的本质强调的是专利对于标准的“必要性”和“必不可少性”。，那么，拥有标准必要专利的云计算经营者对于潜在竞争者可以制造相当大的市场进入障碍，甚至直接基于此而获得相关市场的支配地位。

3.交易相对人依赖性因素影响增强

经营者能否获得市场支配地位不仅取决于现有竞争者或潜在竞争者扩大或可能扩大产出的能力，而且也取决于其他竞争者对该经营者的依赖程度以及买方的对抗力量。

在云计算产业中，经营者对彼此之间的依赖程度较之传统行业更高。一方面是因为云计算产品和服务对于兼容性有很高的要求，先进入市场的经营者的产品或服务凭借网络效应和锁定效应获得规模经济的优势地位，进而取得支配地位，其他后进入市场的经营者为了实现与具有支配地位经营者产品或服务的兼容，会形成对后者较高的依赖度；另一方面是因为技术标准和知识产权保护的因素在云计算产品研发或服务提供过程中所占的比重很大，控制技术标准或拥有核心知识产权的经营者很容易从中获得支配地位，同时使得其他经营者对其产生高度的依赖性，例如，当涉及标准与专利相结合的时候，持有标准必要专利的云计算服务商具有绝对的竞争优势，其他竞争者由于该核心专利的必要性和必不可少性而对持有人产生高度依赖性。

与此同时，买方对抗力量在云计算产业中却更容易被削弱，这意味着买方对具有支配地位经营者的依赖程度增强。即使云计算产业中的经营者拥有相当大的市场份额，其在一定程度上仍不能独立于具有完全对抗能力的买方行为对经营者获得支配地位的影响。根据欧盟竞争法《指南》的解释，这种“完全对抗力量”实际上是指买方具有足够的讨价还价能力(sufficient bargaining strength)。云计算产业中，这种买方对抗力量主要源于用户数量或其对具有支配地位经营者的商业价值。如果买方对抗力量足够强大，则其在面对云计算产品或服务的经营者为盈利而涨价的行为时，可以通过“用脚投票”转向其竞争者的方法来阻止经营者涨价目的的实现，从而对该经营者形成竞争约束。然而，在云计算产业中买方对抗力量更容易被削弱，因而其作为市场进入壁垒的作用会更加明显。由于云计算产业中的用户受到锁定效应的支配，用户通常会基于转移成本的考虑而对云计算经营者的产品或服务产生很强的依赖性，即使是新的产品或服务具有更优的性能或用途，用户也不会发生需求转向，从而形成对原产品或服务的用户黏度。如此一来，用户作为买方，当面对具有支配地位经营者从事限制竞争行为时，其对抗力量较之传统产业中更弱甚至会消失，从而无法对经营者形成一种充分有效的约束力量，也无法撼动其市场支配地位。

以云计算产业中具体的服务类型为例，说明买方对抗力量为何因锁定效应的存在而更容易被削弱甚至消失。在PaaS和SaaS服务模式中，作为买方的用户，基于锁定效应对作为卖方的云计算服务提供商产生比较高的依赖程度，即使是卖方提高价格，买方出于操作习惯及云端资料的存储和转移成本，也不会选择离开而选择其他云计算服务。本来可以对卖方进行制衡的买方对抗力量因此受到削弱。而在IaaS服务模式中，因为服务的内容是云计算基础设施，如此一来，买方要想获得云计算服务，必然需要实现软、硬件的数据兼容且符合相应的技术标准，那么卖方完全可以通过拒绝兼容或拒绝标准必要专利的许可而直接削弱或抹杀买方对抗力量。较之于传统产业，作为买方的云计算用户对作为卖方的云计算服务提供商的“对抗力量”，由于云计算产业中的锁定效应而更容易被削弱。

三、云计算产业中市场支配地位认定规则的完善

由于云计算产业自身特点，给传统反垄断法市场支配地位认定理论带来挑战，因此，应当在原有的认定理论基础上，对具体的认定规则和考察因素进行修正和完善，以实现对云计算产业市场支配地位的科学认定。

(一)改进市场份额的计算方法

云计算产业中，应当重新评估市场份额在支配地位认定过程中的作用。在云计算产品或服务市场上，由于受到网络效应和锁定效应的影响，高的市场份额并不能意味着云计算经营者一定拥有市场支配力量，因为其竞争者可以凭借网络效应和锁定效应形成的规模经济迅速获得市场力量；同理，低的市场份额也并不意味着云计算经营者不能获得市场支配地位，因为其可以通过标准必要专利，基于标准的强制性和专利的排他性而取得相关市场的支配地位，竞争者无法对其行为进行约束。因此，在对云计算产业中经营者的市场支配地位进行认定时，应当对传统理论上用涉案企业的销售额除以相关市场销售总额的比值为计算市场份额的方法进行改进，将网络效应和锁定效应纳入计算的考虑范畴。具体的改进方向有二：一是改进市场销售额的衡量指标，除了采取传统产业中卖方销售产品或提供服务向买方收取的全部价款和价外费用作为销售额的衡量标准，还可以采用云计算用户的注册数量、订制数量、访问数量等作为销售额的衡量标准；二是改进市场份额的计算方法，由于云计算产业中用户对于云计算服务的用户受到网络效应和锁定效应的影响，云计算服务商的现有市场销售额无法适用动态的市场发展需要，因此，根据不同的案情，可以将用户预订的云计算服务销售额纳入计算过程，并且为了反映锁定效应带来的“用户锁定”对销售额的影响，可以在云计算服务商现有销售额的基础上适当提高。

(二)重视对新型市场进入壁垒的分析

在对云计算产品或服务提供商支配地位进行认定时，不仅要关注作为现实竞争者的现有云计算服务提供商，而且应当将潜在的竞争者囊括其中。如果存在有效的潜在竞争，即使现有的云计算服务提供商占据很大的市场份额或具有较强的市场力量，也无法从事限制竞争的行为。因为如果其一旦从事限制竞争的行为，其潜在竞争者可以投入到现有市场竞争中来，转化为现实的竞争者， 对从事限制竞争行为的经营者造成实质上的竞争压力。那么，判断是否存在潜在的竞争或能否成为有效的潜在竞争者，主要取决于市场进入壁垒的高低。较之传统行业中资本障碍、政策障碍、规模经济与范围经济障碍、现有企业具有绝对成本优势等市场进入壁垒，在云计算产业中，更应当重视对新型市场进入壁垒的分析。为了明确潜在竞争者是否具有进入现有云计算产品或服务市场的可能性，应考虑以下两个因素：一是市场进入壁垒是否存在，这是潜在竞争者可能受到阻碍的基础性因素。二是潜在竞争者是否存在克服市场进入壁垒的可能性，如果有可能打破市场进入壁垒，潜在竞争者则可以进入相关市场，转化为现实竞争者扩大产出，对经营者造成竞争压力，则其获得支配地位的可能性会比较小；反之，市场壁垒的构筑者则会实现其阻止潜在竞争者进入的目的，获得相关市场的支配地位。那么，如上所述，云计算产业中基于网络效应、锁定效应、数据兼容性、技术标准化的特点都会对潜在竞争者构成市场进入壁垒。一般而言，网络效应和锁定效应造成的进入壁垒对潜在竞争者而言，通过不断开发更优的云产品、提供更好的云服务，是有克服这种壁垒的可能性的。但由于以拒绝兼容或拒绝标准必要专利许可为手段构筑的市场进入壁垒，对潜在竞争者而言是不可克服的。因此，如果存在拒绝兼容或拒绝许可的情形，云计算服务商被认定为支配地位的可能性更大。

(三)重视对交易相对人依赖性因素的分析

云计算产业中，由于其他云计算服务提供商对知识产权、技术标准、兼容性的诉求以及交易相对人受到锁定效应的影响，两者对于可能具有支配地位经营者的依赖程度明显增强，因此应当重视对依赖性因素的分析。具体而言，对于其他经营者对该经营者的依赖性进行考察时，应分为以下两种情况：一是考察行为人与其他经营者的云计算产品或服务之间的兼容性以及行为人是否拥有核心知识产权。如若其他经营者对行为人在兼容性方面的诉求较高，则说明前者对于后者的依赖性较强，相应地，后者获得支配地位的可能性就越大。同理，如若行为人拥有核心知识产权，则其他云计算服务提供商对其依赖性则会较强，行为人具有市场支配地位的可能性较大；反之，较小。二是考察买方对抗力量的大小。云计算产业中的买方可以直接认为是使用云计算产品或接受云计算服务的用户，此时对于用户对抗力量的大小可以从用户数量、用户对于占支配地位云计算企业的商业价值、用户是否能够吸引其他具有潜在竞争关系的竞争者进入相关市场、用户能否促进占支配地位云计算企业的垂直整合等方面予以考察。如果经考察之后，用户的对抗力量足够强大，则其能够影响支配地位的获得及认定，阻止云计算经营者实现有利可图的涨价。但是，如果只有少量的或特定的用户不受具有支配力量的云计算经营者市场力量的影响，则用户对抗力量就不可能成为一种有效的、充分的约束力量。

四、结语

对于“云”的法律问题，我们必须站在整个信息化背景下考察，而不能单纯地把这些问题记在“云”上[11]9。在对云计算产业中市场支配地位进行认定时，应当在传统反垄断法理论的基础上，结合云计算产业中网络效应、锁定效应、数据兼容性和技术标准化特点进行改进和修正，云计算服务供应商市场份额的计算应当考虑网络效应和锁定效应的影响；同时，认识到行为人可能利用兼容性和标准化制造新型技术或知识产权市场进入壁垒，获得阻碍潜在竞争者进入市场的能力；此外，还应将买方对抗力量的因素纳入考虑范畴。唯有如此，才能对云计算产业中市场支配地位作出科学、合理的认定。

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(责任编辑 李逢超)

2015-12-01

山东理工大学博士科研启动经费资助项目“互联网产业中滥用市场支配地位行为法律分析”(715002)。

刘佳，女，山东青岛人，山东理工大学法学院讲师，法学博士。

D922.294

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1672-0040(2016)02-0024-07