劳动权及其行政法保护理论探源

陈俊洁，李功田

(山东管理学院劳动关系学院 ，山东济南250357)



劳动权及其行政法保护理论探源

陈俊洁，李功田

(山东管理学院劳动关系学院 ，山东济南250357)

劳动权是一项重要的基本人权，以此为基点可以将劳动权的功能体系相应划分为劳动防御权、劳动受益权和劳动保护权。围绕劳动权的防御权功能、受益权功能和劳动保护权功能，行政机关所对应承担的公法义务分别为尊重义务、给付义务和保障义务。这种“权利义务对应的体系”为公权力介入私权利领域划定了边界，有助于减少行政权的越位和缺位，更好地发挥其公法职能。对劳动权的行政法保护是直接有效也是最具有开拓性的，具体体现在行政法的人权保障功能和利益均衡功能的发挥和实现机制上。

劳动权；劳动防御权；劳动受益权；劳动保护权；行政法保护 ；利益均衡

对基本人权的保障是社会文明进步的标志。正如亨氏所言：“我们的时代是权利的时代。”[1]1劳动权作为一项重要的基本人权，为法治时代和法治政府提出了神圣的要求和使命，保障和完善劳动权是我们这个时代的社会工程之一。而作为“动态宪法”的行政法，是宪法人权保障功能得以实现的依托和手段[2]70，理应担负此项重任。

一、劳动权的基本人权属性功能体系分析

劳动权是一项重要的基本人权，其人权属性渊源于被通称为《国际人权宪章》的三个国际人权文书，世界上很多国家在宪法中都规定了这项权利*《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会和文化权利国际公约》被通称为《国际人权宪章》。德国1919年的《魏玛宪法》第163条第2款规定：“德国人民应有可能之机会，从事经济劳动，以维持生计。无相当劳动机会时，其必需生活应筹划及之。”这是作为生存权的劳动权在世界上首次受到宪法明文保障。。从劳动权的起源来看，劳动权的概念与现代人权思想有着不解之缘，劳动与人的尊严有着密切联系，对劳动权的认可即是对人的个体价值(生存权)和社会价值(发展权)的认可。“劳权”问题也一直是我国劳动法学研究中的核心问题，正如常凯教授所言：“劳动法律体系的建构，应以劳权本位作为理论出发点，应以劳权的实现和保障为其理论基点和理论核心。”[3]10然而我国劳权理论的研究深度却是远远不够的。笔者认为，劳动权的基本人权属性是其最本质的，以此为基点可以将劳动权的功能体系相应地划分为劳动防御权、劳动受益权和劳动保护权，从而实现对劳动权的系统性分析。

(一)劳动防御权功能分析

劳动防御权功能是从“劳动自由权”的一面来实现的，并且严格意义上意味着劳动者的一种消极自由权，即劳动自由免受国家公权力恣意干涉的功能，这是劳动权作为基本人权的首要功能。德国联邦宪法法院在1958年的“吕特案”判决中指出：“基本权利主要是人民对抗国家的防御权”，自此“防御权”的概念深入民主宪政理论*在西方立宪国家的理论与实务中，劳动权的基本指向是防御国家权力的侵害，防御权被看作是劳动权的最初的、最首要的功能，劳动权最初的功能是对抗国家的“不受国家干涉的自由”，即使劳动权功能不断拓展，防御权功能依然占据极其重要的地位，仍是劳动权的本质取向，并且有不断强化的趋势。。从劳动权理念的发展历史来看，劳动权经历了从“自由权”向“社会权”的观念转变。从立宪精神来看，对公权力的不信任是基本权利的防御权功能存在的本源，汉密尔顿在《联邦党人文集》中提到：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府任何外来的或内在的控制了。”[4]51对公权力的防御和控制是基本权利得以实现的首要前提。近代以来，民主宪政国家均通过宪法性的规范或解释明确了劳动权的防御功能及其对国家公权力的制约指向*如，美国《权利法案》规定：“国会不得制定有关下列事项的法律。”法国《人权宣言》规定：“人人皆得将其服务及实践与人订约，但不得自卖或被卖。”“法律不承认仆人的身份”。《日本宪法》规定：“在不违反公共福祉的范围内，任何人都有居住、迁徙和选择职业的自由。”。我国宪法对劳动自由权没有明确规定，但是在宪法42条第2、4款中对国家义务的规定已然彰显了劳动权的防御权功能，并且我国的劳动权是典型的“社会权”。我国宪法33条中“国家尊重和保障人权”的规定将“尊重”列在“保障”之前，也充分说明基本人权之防御权功能的首要地位。我国1997年签署的《经济、社会及文化权利国际公约》第 6条第1款规定：“人人有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利”“任何人不得为奴隶”“禁止奴役”“人人有选择职业的自由”等均意味着劳动权具有防御国家的功能。在此，劳动权的防御权功能意味着公权力的消极不作为，即尊重、不干预劳动自由权。关于劳动自由权，各国宪法文本规定不一。依据《国际人权宪章》，这类劳动自由权包括就业自由、择业自由、培训自由、结社自由和迁徙自由等。对于这五项自由，国家公权力应当尊重劳动者的选择权和自由，不得强迫和干预。

(二)劳动受益权功能分析

劳动受益权功能是指劳动者或潜在劳动者基于人格尊严和生存权而具有的请求国家作为某种行为，从而享受一定利益的功能，意味着公权力的积极作为。随着国家福利职能的增强，劳动受益权功能日益凸显，作为生存权的劳动权逐渐为各国宪法和法律普遍确认，生存权成为政府给付义务的传统权利基础*如，德国1919年宪法163条明文规定：“德国人民应有可能之机会，从事经济劳动，以维持生计。无相当劳动机会时，其必需生活应筹划及之。”美国联邦宪法法院在“大学名额案” 等判决中也确认了“关乎人的生存的基本权利，如果国家不给付，就是侵犯基本权利”。。在此，以人格尊严和生存权为依据的劳动受益权，要求国家负有保障公民最低限度的经济文化生活的义务和责任，如就业服务、失业救济等。当然，没有发展的生存必然会萎缩，发展权是生存权的必然结果，因而承认生存权的人权属性就必须承认发展权。1986年《发展权利宣言》和1993年的《维也纳宣言和行动纲领》均明确了发展权的重要性和国家义务*1986年《发展权利宣言》明确提出：“国家有权利和义务制定发展政策，保障每个人发展均等和公平享有发展所带来的利益。”1993年《维也纳宣言和行动纲领》重申了发展权是一项不可剥夺的人权。。自此，发展权成为政府给付义务的新型权利基础，也是劳动受益权功能的拓展。从宣言中我们可以看出，发展权的主要内容是法律地位平等和平等对待(禁止歧视)，即对于国家政治、经济、社会、文化等各方面的发展所带来的利益，公民有平等获得的机会和权利。体现在劳动发展权上，即是劳动者就业机会平等和社会保障再分配制度的平衡上。我国劳动权是典型的社会权，而社会权的首要意义在于公民享有要求政府给予一定的物质利益和帮助的权利，因而受益权的功能成为社会权的主要功能*社会权的功能包括防御功能、受益功能等多个方面，但是其中受益权功能居于主导的地位，其他的功能是次要和辅助的。也就是说，社会权首先是要求国家积极的干预和帮助个人实现其利益，只有在个人已经自主地实现了社会权所指向的利益时，才有必要去要求国家不干预。。根据我国宪法和劳动法的规定，劳动权的受益权功能体现在对公民生存权和发展权的维护和促进上，具体体现为最低生活保障权、就业权、环境权和福利权(社会保障权)等。

(三)劳动保护权功能分析

劳动保护权功能的理论基础是基本权利对第三人效力理论*基本权利对第三人效力是德国的说法，美国称之为“国家行为理论”，英国则称之为“水平效力”，不管是哪一种称谓，都是指基本权利对于私人的效力。。在国家社会二元论的观念下，传统基本权利的效力仅是对抗国家公权力，认为“个人自由的最大威胁来自于国家”。然而随着社会的发展，私人的基本权利也往往会受到其他私人主体的侵犯，尤其是处于强势地位的一方私人主体对于弱势地位一方基本权利的侵害，由此产生了基本权利的效力可否及于私人的问题。基本权利对第三人效力说认为：“基本权利作为最高层的规范如不能在私人间的法律关系上适用，其最高规范的效力就无从体现。”[5]297为了避免公法与私法体系的混乱，学界通常采用间接效力说，即宪法的人权保障通过《劳动法》等具体法律的规定来间接地加以适用，从而为第三方确立了法定的劳动保护义务。可见，劳动防御权功能和劳动受益权功能均是针对国家的，而劳动保护权则是针对私人的。对私人领域的介入需要有正当的理由，这便是以“修正民法契约自由”为目的的劳动基准立法。我国目前尚无一部统一的劳动基准立法，相关内容散见于各种劳动法律文件、规章之中，但劳动基准的框架是具备的，包括劳动合同、工资、工时、休息休假、劳动安全卫生、女职工和未成年工劳动保护、职业技能培训、工伤赔偿、企业规章制度等内容*在这些散落的劳动基准立法中，主要规定了劳动者在劳动关系中所享有的获得劳动报酬权、休息休假权、劳动安全卫生保护权、最低工资保障权、工伤和职业病救助权、职业培训权、民主管理权、参加和组织工会权等权利，这些权利成了劳动者的合法预期，用人单位不得损害。。劳动基准立法使用人单位承担起保障劳动者享有最低劳动条件的公法义务，而作为行政机关担负的则是对第三方(用人单位)法定义务履行的监控和对弱势一方(劳动者)权利受侵害时的救济。由此体现了以保护劳动者免受用人单位侵害为目的的劳动保护权功能。

二、行政法的劳动权保障功能及其实现机制分析

行政法是公法，以规范行政权力和保障人权为其宗旨。在行政法“控权”和“保权”的逻辑体系中，人权是行政法的逻辑起点，行政权源于人权并保障和发展人权，因而“保权”才是行政法的终极目标。我国关于劳动者权益的法律规定主要散见于宪法、劳动法律规范和刑事法律规范中，学者们也更多的是从社会学、经济学、法理学、宪法学、劳动法学、刑法学等角度研究劳动者权益，认为“劳动权是由我国宪法和劳动法所规定的，由劳动法和刑法所保障的权利”[6]168。而事实上，对劳动者权益的行政法保护才是直接有效的，也最具有开拓性。

(一)行政法的人权保障功能及其实现机制

基本权利是国家义务的直接来源。从前面对劳动权的人权属性功能的分析中可以看出，围绕劳动权的防御权功能、受益权功能和劳动保护权功能，行政机关所对应承担的公法义务分别为尊重义务、给付义务和保障义务。这种“权利义务对应的体系”为公权力介入私权利领域划定了边界，有助于减少行政权的越位和缺位，更好地发挥其公法职能。基于劳动权的人权属性和行政权的国家义务保护职能，行政权要对劳动权负责。行政权是怎样对劳动权负责的呢？汉密尔顿在《联邦党人文集》中提到：“一个好政府应该做到两点，第一是信守政权的宗旨，亦即人民的幸福；第二是理解实现其宗旨之最佳途径。”[4]62在给付行政时代，行政法对劳动权的保障已经不再局限于对行政权的控制，更多的应是政府的积极行政作为，通过行政任务和制度建构践行劳动权保护的国家义务。据此，行政法对劳动权的保护应该体现在两个层面：一是发展劳动权，扩大劳动权的范围和种类；二是为劳动权法益的实现承担起公法职责。从劳动权的发展历程来看，劳动权的范围和种类的扩大是各国劳动者不断努力和各国政府重视的结果，主要表现在国家通过立法确立不同层级的“以劳动权为本位”的劳动法律法规，以拓宽劳动权的内涵和外延。目前，我国劳动权的内涵已经从单纯的劳动领域(表现为职业获得权、平等就业权和择业权)进入到政治、经济、社会、文化等领域，成为经济社会权利中最发达的一项综合性权利，表现为报酬权、休息权、社会保障权、职业安全权、职业培训权、结社权、集体协商权、民主管理权、劳动申诉与诉讼权，等等。立法为劳动权的实现创造了条件，然而权利的构建是一个体系，立法只是一个基础。行政法在发展和保护劳动权方面的开拓性之处在于它的执行与落实，主要体现在劳动政策的制定和执行上，即是劳动行政*根据常凯主编的《劳动关系学》，所谓劳动行政是指：根据劳动者的意志和能力保障就业，提高劳动条件，依靠合理安定的劳动关系，协调劳动者、企业、国家之间的关系，进而促进经济发展和社会进步的国家行政。。基于资强劳弱的社会现实，劳动行政的职能应当围绕调整劳动关系和以劳动权为重心来进行，据此可以定位为五项职能：规划、促进、监管、调停[7]165和保障。其中，规划职能，是通过制定培训计划，规划人力资源的开发，促进劳动者就业和劳动关系的建立；促进职能，是促进集体谈判和雇员参与，培养合作型劳动关系；监管职能，是以劳动基准监督用人单位的用工制度和工资、工时、劳动安全等，保护劳动者权益；调停职能，是处理劳资双方的劳动争议；保障职能，是为劳动者建立完善的社会保障制度。对政府劳动行政职能的梳理，有利于我们明确未来政府职能改革的方向*目前我国劳动行政还存在严重的职能缺位和越位的问题，表现在劳动行政监察薄弱、政府职能机构职责交叉、劳动行政“准立法”倾向严重等方面。。行政法通过规定行政机关的职权和职责以保护劳动人权。

(二)行政法的利益均衡功能及其实现机制

社会是一个不同利益主体博弈的场所，构建和谐社会的关键是权利(利益)的配置、保障和救济问题。“无论是英美法系国家还是大陆法系国家，行政法最根本的问题都是如何协调公共利益和个人利益之间的冲突”[8]50。法律作为由公权力产生的统治社会的“公器”，必然以公共利益为归属，公共利益并非私人利益的叠加，而是在以人为本位、以公平效率为价值判断基础上的公共利益最大化。政府作为公共利益的代表，具有对公共利益进行集合、维护和分配的权力。而“行政法的要义便是为了实现社会公正，即各社会成员对利益的占有大体上趋于均衡”[9]114。行政法的利益均衡功能为行政权介入劳动关系的正当性提供了理论依据。在市场经济条件下，劳动力的资源配置尽管依赖于市场机制，但是工会和集体合同还没有成为平衡劳雇力量、解决劳动争议的主要途径，现有的劳动关系调整机制仍以个别劳动关系调整为主，资强劳弱的社会格局迫切需要国家公权的介入，表现为劳动基准等法律规范的间接规制与以劳动监察为核心的劳动行政执法体系的直接矫正相结合。在劳动法律体系中，以“修正民法契约自由”为目的的劳动基准法具有最高的法律效力，具有强制性，也是国家公权介入劳动权保护的法律依据。国家通过立法干预，改变契约双方的力量不平衡，以实现契约公正。劳动基准对用人单位而言是一种制度性的约束，仅依靠劳动者个人的力量难以落实，这就有赖于政府劳动任务的履行，通过履行对劳动者劳动权的倾斜性保护义务，保证劳动契约中交换双方的公平交易。以劳动监察为核心的、强制性的劳动行政执法体系是劳动基准得以实现的重要手段。其中，健全的劳动监察体制是实现行政法在劳动关系领域利益均衡功能的关键。国家通过劳动监察以公权者的身份对用人单位进行监督、平衡劳资双方的利益关系、矫正劳动关系事实上的不平等，以促进劳动关系的和谐与稳定，实现社会利益的最大化。

总之，和谐社会是行政法治的社会。权利保障机制与利益均衡制度的建立是构建和谐社会的两大基本任务，前者关乎社会正义，而后者则是社会公平的需要。行政法在构建和谐社会、和谐劳动关系的进行中应当充分发挥其劳动权保护的这两个功能，时刻践行其历史使命，以促进和谐劳动关系的构建。

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(责任编辑李逢超)

2016-05-16

山东省教育厅高校人文社会科学研究计划课题“和谐劳动关系语境下我国劳动行政执法问题研究”(J14WB08)；山东省法学会课题“依法治国背景下我国劳动基准立法研究”[SLS(2015)G40]。

陈俊洁，女，山东武城人，山东管理学院劳动关系学院法学教研室主任、副教授，法学硕士，中国政法大学访问学者；李功田，男，山东昌乐人，山东管理学院劳动关系学院副院长、教授。

D922.5

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1672-0040(2016)05-0073-04