论我国内外资企业法制的协调

黄　璜

（南京师范大学　法学院，江苏　南京　210023）



论我国内外资企业法制的协调

黄璜

（南京师范大学法学院，江苏南京210023）

摘要：在改革开放初期计划经济的特殊历史背景下，我国对外商投资企业法律进行立法，但随着市场经济的发展，内外资企业法律制度的冲突不断暴露出来.外资企业法律体系内部的不协调，其与内资企业法的冲突以及其对国际条约基本原则的背离等原因促使笔者对这些冲突的解决路径作出思考.对此，笔者提出统一内外资企业法律形态、重组法律体系、提高立法水平、借鉴国外经验等建议.

关键词：外商投资立法；协调；立法技术

1　我国外商投资企业法律内部不协调

改革开放初期，我国为吸引外资，对内外资企业采取了分别立法的模式，这种方案有效地解决了当时特殊历史背景下的问题，但在市场经济的发展进程中，这种方案的副作用日益凸显.另一方面，为适应经济全球化和贸易自由化的形势，我国加入WTO，签订了《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs）和《服务贸易总协定》（GATS）等国际协议，其中关于国民待遇的规定又对我国外资企业的立法提出了新的要求，因而我国也多次对外资企业的相关法律法规进行了修订.然而，外资企业法内部仍然呈现出多方面的不协调.

1.1外资企业立法体系缺乏科学性

在企业的分类上，根据企业是否具有法人资格这一分类标准可以将其分为法人型企业以及非法人型联营企业.外资企业和中外合作经营企业都可为法人型企业或是准合伙型联营企业，而中外合资经营企业是法人型企业，其仅限于有限责任公司这一种组织形式.我国立法上将外商投资企业的法律分为《外商投资企业法》﹑《中外合作经营企业法》﹑《中外合资经营企业法》，缺乏理论依据，也导致了很多混乱.具体说来，合作企业法和合资企业法的分类是从企业组织形式的角度加以确定的，外资企业法却是从出资主体的角度加以确定，即以资金来源为标准.于是，合作企业法并没有规定具体的企业形式，但合资企业法和外资企业法把有限责任公司规定为企业形式，而外资企业法又存在例外规定.如此，外资三法彼此之间在一系列基本问题上相互交叉，相互冲突，这样的立法体系十分混乱，缺乏科学依据，也很容易导致适用上的问题.

1.2外资三法的内容重复冗余

《中外合作经营企业法》﹑《中外合资经营企业法》﹑《外资企业法》三部外资法律中的规定存在大量的重复，有半数左右的条文雷同或近似.三部法律在对外资企业的注册资本﹑出资方式﹑设立程序﹑组织管理﹑企业行为活动﹑税收﹑外汇管理﹑会计﹑解散及清算等许多方面的条款都有重复规定.例如《外资企业法》第13条，《中外合作经营企业法》第14条，《中外合资经营企业法》第7条等都对工会和职工有相近的规定.三部法律中共通的内容几乎多于相异的内容，这完全是不必要的﹑可以避免的重复.三部法律在法条上的重复与冗余造成了对立法资源的极大浪费，应当引起重视.

1.3外资企业法相互间内容缺乏协调

外商投资企业法相互之间的内容不一致，在不同的外商投资企业间形成了不平等待遇.譬如外资三法规定的企业设立审批期限方面，计算标准和期限长短各不相同，《中外合资经营企业法》第3条规定的审批期限为3个月，而《中外合作经营企业法》第5条和《外资企业法》第6条则分别规定为45天和90天.再如，在国有化与征收的规定方面，《中外合资经营法企业法》第2条和《外资企业法》第5条中都表示除非在特殊情况下，因社会公共利益的需要始得对其实行国有化和征收，且须依据法律程序，并应给予相应补偿，但《中外合作经营企业法》中缺少相关条文，对中外合作企业的保护十分不利.

1.4实践中的困境

除以上几点矛盾之外，在外资法律体系中，因为授权立法普遍，常常形成“上有政策，下有对策”的局面，“因为外资引进常被列入各级地方政府的一项重要工程，外资进入最担心的就是政策的变化，因而地方政府就充分运用立法权制定地方法规规章.地方政府为引进外资制定法规规章无可非议，因为受到我国经济体制的制约，制定外资法的规定的理念是宜粗不宜细，立法过程中表现出浓厚的政策主义（以传统政策的观念和制定红头文件的方式进行市场经济立法）和实用主义（只考虑法律之眼前的经济功能，而忽略其深远的社会文化功能）.”①然而，如此一来，效果却常常是下位法替代上位法，这是源于在地方的中外合资﹑中外合作或是独资的外资企业面临的外资纠纷多于本地法院解决，其中不得不重视地方法规规章的作用，毕竟地方法院或多或少会受到地方政府的影响，这导致上位法难以发挥正常作用.外资企业法体系内部的不协调对外资基本法等的作用造成了极大的冲击，而市场法律规则不够透明，不统一协调，很难给外资的发展带来正能量.

2　我国内、外资企业法间的冲突

外商投资法不仅内部不协调，其与我国国内企业法的冲突亦非鲜见.“目前，我国的外商投资立法形成了以《中外合资经营企业法》﹑《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为三部基本法，以其他国务院条例和部门规章为主要内容的中国外商投资立法的自我体系.”于但在这样的外资立法体系下，却依然存在诸多不合理现象.内外资企业法关于税收﹑外汇管理﹑进出口权等方面的条文中都存在差别待遇，这样的双轨制的立法模式将内外资企业置于市场上的不平等的竞争地位，给市场经济的发展造成了一定压力.

2.1在企业设立方面的冲突

2.1.1注册资本缴付时间不同

二者注册资本的缴付时间和首次缴付比例上有待统一.依照《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4条对注册资本的缴付时间的规定，合营合同中可以约定出资期限，出资可以一次或分期缴清，“合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的百分之十五，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清.”意即中外合资经营企业的注册资本为认缴资本.在1994年《公司法》中的注册资本曾为实缴资本，但是在2006年进行了修改，允许分期缴纳后，以第26条有限责任公司的规定为例，全体股东首次出资需达到注册资本的20％且达到法定最低注册资本，其余在公司成立2年内缴纳，其中投资公司可在5年内缴纳.

2.1.2注册资本数额规定不同

内外资立法中注册资本的数额规定也不相同.《公司法》第78条规定“股份有限公司的注册资本为人民币一千万元.股份有限公司注册资本最低限额需高于上述所定限额的，由法律﹑行政法规另行规定.”而《关于设立外商投资股份公司若干问题的暂行规定》第7条规定，外商投资股份公司注册资本的最低限额为人民币3000万元.

2.1.3审批机构和程序有别

《公司法》第77条规定“股份有限公司的设立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准”.发起人向社会公开募集股份时，必须经国务院证券管理部门批准.而外商投资股份公司除须经政府主管部门和国务院证券管理部门批准外，还须经原对外贸易经济合作部审批.

2.1.4登记制度上的差异

我国外资企业实行核准主义原则，另一部分公司则实行准则主义，公司登记主要是形式审查，即审查公司登记机关申请文件的完备性，对实质审查并未明文规定.《公司法》对公司的设立采取准则主义，《公司登记管理条例》第20条﹑第21条规定了需要批准设立的有限责任公司和以募集方式设立的股份有限公司的具体细节.外商投资企业的设立采取核准主义，主要是考虑到其可能涉及到国家产业安全与政策，具体体现在《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第4条，《中外合作经营法》第6条，《外资企业法实施细则》第12条，《〈中外合资经营企业法〉实施条例》第9条等规定中.

2.2在企业治理结构中的差别规定

2.2.1公司组织形式差异

《公司法》中将其分为有限责任公司股份有限公司，外商独资企业可以成立有限责任公司，经批准还可采取其他责任形式，但中外合资企业和中外合作企业只能成立有限责任公司.

2.2.2公司治理结构差异

外资法只有设立有限责任公司的相关规定，但其治理结构存在立法空白.关于董事会的召开，《公司法》规定涉及不能主持以及不主持董事会两种情形，但《中外合资经营企业法》只有不能主持董事会的规定.

2.3企业财产制度之差异

2.3.1对公司财务规定差异

在对公司财务的规定中，《公司法》法定公积金规定的比例为10％，《外资企业法》法定的储备基金比例也是10％，但《中外合资经营企业法》的税后分配提取的储备基金比例规定为由董事会决定，由此，同样的有限责任公司却面对着不同的财务要求，中外合资的有限责任公司享受着特殊的财务待遇，制造了市场经济竞争中的不平等.

2.3.2财产归属方面的差异

《公司法》规定的合作合同双方应当承担与其合作条件相对应的法律责任，但依据《中外合作经营企业法》第2条，中外合作者举办合作企业，应当依照本法在合作企业合同中约定投资或合作条件﹑收益或产品的分配风险﹑亏损的分担﹑经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项.在这种规定下，若合作的一方，尤其是中方设定了保底收益合同还能否有效值得商榷.依据《中外合作经营企业法》的实施细则，合作合同可以设定一方超出其合作条件的责任承担，这与公司法的规定又产生冲突.

3　外资企业法与国际协议间的出入

3.1与国民待遇原则相悖

《中外合资经营企业法》第8条规定合营企业可以享受减税﹑免税的优惠待遇.内外资企业的所得税的税率本均为33％，但外商投资企业实则可以享受低税率﹑减税等优惠待遇.如根据《外商投资企业和外国企业所得税法》第7条，外商投资企业在特殊投资区域和特别投资项目可分别享受15％﹑24％的所得税税率优惠.再如，对于进口关税，外资企业生产外销产品需要进口的原材料﹑零部件等免征进口环节关税，在投资额内进口原材料﹑机器设备等可以免征进口环节关税.其享受的税收优惠政策对内资企业十分不公平，也造成我国财税利益的重大损失.

3.2与禁止数量限制原则相悖

《外资企业法》第3条鼓励举办产品出口或技术先进的外资企业，《中外合资经营企业法》第10条鼓励合营企业向境外销售产品，《中外合作经营企业法》第4条鼓励举办产品出口的或技术先进的生产型合作企业.国务院《指导外商投资方向规定》第10条“产品全部直接出口的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目；产品出口销售额占其产品销售总额70％以上的限制类外商投资项目，经省﹑自治区﹑直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准，可以视为允许类外商投资项目.”以上与TRIMs协议的禁止数量限制原则不相符合.③

3.3与透明度原则相悖

透明度原则是WTO基本原则之一，TRIMs协议第6条要求各成员方按照GATT﹑《关于通知﹑磋商﹑争端解决和监督的谅解》和《关于通知程序的部长决定》等的相关条款公布与贸易有关的投资措施.我国在此方面也曾先后公布部分进出口管理文件，但最终因为我国立法权的分散，外资立法的公开不能一步到位，需要逐步清理﹑修改和废止.对外资立法所作的司法解释对外商也不公布，另外，外商直接投资管理的内部规章的作用长期以来甚至压过了法律﹑行政法规，这对法律体系的完善造成新的挑战.

4　我国内外资企业法制的协调路径

结合《外商投资股份公司法律问题研究》一文的观点，对外商投资企业同时适用《公司法》和外商投资企业法的部分基本规则，应当视为外商投资企业法律适用上的权宜之计，只是当下和未来一段时间内的现象，而从长远的角度，“这种局面必须得到改变，即由两法同时适用逐渐过渡到仅适用单一的《公司法》.这一目标的确立和实现，不仅具有必要性，而且也有现实可能性.”④笔者认为无论是从历史发展﹑经济实践来看，或是从法律性质﹑法律实践等角度分析，内外资企业法制的协调问题都亟待解决，但实践中“尽管相关部门对其部门立法进行了修改或废除，例如，商务部（原外经贸部）在2001年修改涉及的外经贸法规规章148件，废除了571件”⑤这些却也只是扬汤止沸，不能根本上改变外资立法内部不统一的现象，更遑论解决内外资企业法制不协调的问题.如何使得内外资立法统一和协调依然值得商讨，笔者就此发表一番拙见.

4.1统一内外资企业法律形态

如前所述，外资企业和中外合作经营企业都可为法人型企业或是准合伙型联营企业，而中外合资经营企业是法人型企业，其仅限于有限责任公司这一种组织形式.这与内资企业法不相协调，应当将中外合资企业﹑中外合作企业﹑外商独资企业三种法律形态分别融入公司﹑合伙企业﹑个人独资企业三类企业法律形态中，以统一的企业法律形态规范内外资企业的管理，为将其融入到统一的企业法制做铺垫，避免实践中不必要的交叉竞合.公平的企业环境将有利于拓展外商投资形式，从而更好地引进和利用外资.

4.2重组内外资企业法律体系

“我国现行的外商投资企业法是融商业组织法与产业政策﹑经济管理法于一体的混合性立法.”⑥在统一内外资企业法律形态的基础上，也将便于对内外资企业的法律规制进行重整.中外合资经营企业的相关法律关系调整可纳入《公司法》，中外合作经营企业可纳入《合伙企业法》，外商独资企业可纳入《个人独资企业法》.其中有关外商投资企业的设立﹑终止及经营管理活动等完全可以由《公司法》﹑《合作企业法》﹑《独资企业法》及相关的企业组织法调整.国家有关经济管理机关对外商投资企业的管理也可以由国内相关的部门法进行调整，比如对外商投资企业的工商行政管理﹑外汇管理﹑税收管理﹑海关进出口管理﹑技术引进管理和信贷管理关系等.由此可尽量达到与《公司法》和其他部门法的一致，逐步实现外商投资企业的国民待遇.

4.3提高立法水平

从根本上讲，内外资企业法制的不协调与失衡源于我国改革开放初期立法的不完善.不论是法条的重复还是内容上的矛盾，都体现出我国授权立法严重的现象.因而首先需要改变立法权限分散的现状，明确立法机构的职权，尽量避免法出多门.其次，立法机关的立法技术也有待提高，同一法律体系中相同术语的含义﹑对相同数量关系的计量单位等应尽量统一，以保证法律内部的和谐统一，使法律的内容和形式体现出更高的科学性.

4.4借鉴国外先进的立法经验

关于外商投资企业的法律规定，各国采取的立法模式主要有三种.第一种模式是对外资企业直接适用本国法律规定，不对其另作特别规定，这一立法模式以美国为典型代表，多见于发达国家.第二种是对外资企业单独编纂统一的法典，多见于发展中国家.第三种模式则是没有统一的外商投资法典，而单独制定有关外国投资企业的专门法律，例如我国.我国计划经济体制下催生的双轨制内外资立法模式显然已经很难适应市场经济的发展形势，因而难以沿用，否则将导致我国内外资企业间法律适用上的冲突，对企业间的平等竞争也极为不利.既然我国需要直接将本国企业法直接对外资企业适用，就应当注重对采取此种模式的发达国家相关立法的学习和研究.

综上，“完善统一的市场呼唤待遇平等的市场主体和相同的投资政策，相同的市场主体呼唤外资法和公司法合伙企业法的对接.”⑦笔者对前人的研究成果进行了理智思考，在此基础上加入自己的观点，采用比较﹑实证等方法对内外资企业法律制度进行了梳理，并归纳了现行法律法规中内外资立法的冲突之处，发表了其相互协调路径方面的拙见.笔者希望我国内外资企业法制的协调引起有关部门的足够重视，并采取有效的调整措施，早日完备立法体系，更好地指导和保障经济实践.

注释：

①邱润根.中国外资立法的特点及其社会动因[J].南昌大学学报,2010（4）.

于张文显.市场经济与现代法的精神论略[J].中国法学,1994（6）.

③李煜.WTO规则与中国外资立法的完善[J].西南民族大学学报,2004（12）.

④朱莉.加入WTO对我国外资立法的影响[J].当代法学,2003（1）.

⑤秦红嫚,李标森.内外资企业法差异性考察——以《公司法》与“三资企业法”为分析视角[J].商场现代化，2013（24）.

⑥邱润根.我国外商投资立法中的冲突与协调[J].河北法学，2013（5）.

⑦张国平.论外资企业和我过企业法制的协调[J].南京社会科学，2010（5）.

参考文献：

〔1〕汤树梅.外商投资股份公司法律问题研究[M].北京：中国人民大学出版社,2004.

〔2〕隋平.外资公司法律实务[M].北京：法律出版社,2010.

〔3〕郭富青.中国非公司企业法研究[M].北京：法律出版社,2009.

〔4〕黄来纪.公司法律制度比较研究[M].北京：法律出版社,2012.

收稿日期：2015-10-03

中图分类号：F411.91；D922.291

文献标识码：A

文章编号：1673-260X（2016）03-0047-04