论涉外不正当竞争法律适用——基于同知识产权并存交叉的考量视角

张春良 周童

(西南政法大学国际法学院,重庆401120)

论涉外不正当竞争法律适用
——基于同知识产权并存交叉的考量视角

张春良 周童

(西南政法大学国际法学院,重庆401120)

涉外不正当竞争与知识产权侵权是两种紧密联系却又相互独立的特殊侵权类型,当前我国涉外审判实践中两类法律关系存在规范竞合的情形。法院在识别和冲突规范的适用上做法不一,其原因在于我国法作为法院地法,其识别界限模糊以及涉外不正当竞争冲突规范立法缺失。因此,应主动厘清识别标准及由此导致的冲突规范适用上的混乱,完善涉外不正当竞争冲突规范立法,为我国涉外不正当竞争及其与知识产权竞合案件司法审判提供准则,纠正涉外不正当竞争法律适用失当问题。

涉外不正当竞争;涉外知识产权;识别标准;冲突规范

近年来,知识经济不断发展,各企业利用知识产权手段积极参与国际市场竞争并应对外国企业竞争挑战,随之而来的是我国法院将面临越来越多的涉及知识产权的涉外不正当竞争案件。在目前我国的司法环境下,对不正当竞争与知识产权两者关系的认识存在一些分歧与偏差,这影响到司法实践中涉外不正当竞争案件法律适用过程的识别与冲突规范选择。笔者从两者的关系出发,审视实践中的涉外不正当竞争案件的处理缺陷,反思其原因并提出完善之策。

一、反不正当竞争与知识产权的关系

对涉外不正当竞争法律关系进行准确的识别,是正确适用冲突规范进而寻找准据法的前提,在我国法作为法院地法的语境下,正确识别涉外不正当竞争,还需厘清其与知识产权之间的关系。

反不正当竞争与知识产权向来被认为关系密切,但关于两者究竟是被包含还是相互独立的关系,学界对此多有争论,主要有“补充说”和“相互独立说”。

“补充说”认为反不正当竞争法具有对知识产权提供保护的补充功能,反不正当竞争法可以归类于知识产权法律体系之中。两者不是等同关系,不能相互替代,而是相互配合、相互补充地发挥法律功能。从这个角度来讲,反不正当竞争法为知识产权提供兜底保护。[1-2]对此,《保护工业产权巴黎公约》、《建立世界知识产权组织公约》、《与贸易有关的知识产权协议》(AGREEMENT ON TRADE-RELATED ASPECTS OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGH TS,以下简称《TRIPS协定》)等相关规定均或多或少强调反不正当竞争被包括在知识产权之内。①如1967年的《建立世界知识产权组织公约》第2条“知识产权”项下,列举了作品、发明、标记等智力活动领域产生的权利,其中包括“制止不正当竞争”。

“相互独立说”不否认反不正当竞争与知识产权两者间存在紧密联系,但认为二者并不能因此融为一体,即知识产权不能涵盖反不正当竞争的全部,反不正当竞争也不可能囊括知识产权的所有内容。[3](P156)从两者的价值取向、作用机制、法技术特点等方面分析,认为二者独具特色,因而这两套制度互相依赖,不可偏废,[4]是一种相互独立的关系。

笔者认为“相互独立说”更符合当下实际。诚然,从法律渊源上说,反不正当竞争与知识产权保护制度的建立是同源的。[5](P469)反不正当竞争法产生之初的一个重要目标便是对知识产权进行保护,但是这种历史惯性不能用来准确解释反不正当竞争与知识产权的关系,尤其无法把握二者的互动关系,至多只能说明它们的关系极其密切。首先,反不正当竞争法规制的是市场主体的行为,而知识产权法侧重于对权利的保护,两者的保护客体不同。反不正当竞争法本身并不确认知识产权,而只是从经营者公平竞争的角度对侵犯知识产权的行为加以禁止。[6](P31)换言之,知识产权法重在从权利角度保护某时某处的某个具体权利,反不正当竞争法侧重于从行为角度来保护整体秩序及相关经营者。[7]因而,即使是针对同一保护对象,也不能说此者补充彼者,或彼者补充此者。再者,从历史发展的角度来讲,不正当竞争与知识产权应该是一种相互独立的关系。“补充说”者主张国际上保护知识产权的重要公约如《保护工业产权巴黎公约》、《建立世界知识产权组织公约》、《TRIPS协定》都将不正当竞争作为知识产权的一部分,因此似乎应借鉴国际主流做法以实现国际接轨。但不能忽视的是,随着现代社会分工的深化,法律关系的调整对象即社会关系也出现了相当程度的分化,相应地要求调整规范做出变化。这些国际条约文本制定时间较早,最新的《TRIPS协定》文本距今也有20余年。但正如美国法官卡多佐所言:“司法必须与社会现实相适应”,对法律关系的认识更应与社会发展相适应。近年来,我国相继修改知识产权法中与其他部门法相重复的规范也意味着,随着知识产权和市场竞争的发展,两者早已不再是单纯的包含与被包含的关系,而是一种相互独立的关系。

不容否认的是,反不正当竞争与知识产权虽相互独立,但两者之间尤其是反不正当竞争法与商标法间还是存在交叉领域。[8]司法实践中,经常见到同时涉及反不正当竞争与知识产权侵权并存交叉的案件,当事人可以选择以何种案由起诉,法院在审理中也会对案件做出定性判断,涉外不正当竞争案件中法院的定性判断将对其后的识别、冲突规范选择产生重要影响。

二、失当的涉外不正当竞争案件识别与冲突规范适用司法现状

分析近十年来的涉外不正当竞争与知识产权侵权并存交叉的典型案例①最高人民法院公报公布的涉外案例、最高人民法院每年公布的知识产权司法保护10大案件及50件典型案件中的涉外案例以及中国知识产权裁判文书网上的典型涉外案件。,各地区各级法院在识别与冲突规范的处理上表现出较大的差异性。

(一)识别为涉外知识产权侵权案件及其冲突规范适用实践

法院在处理涉外民商事案件时,须依照一定的法律观念,对有关事实的性质构成做出定性或分类,将其归入特定的法律范畴,从而确定应予适用的冲突规范及其所援引的准据法。同一案件两种相互独立之法律行为并存,宜分别定性并适用冲突规范,但实践中却有“张冠李戴”的失当情况存在。德柯有限公司(VERODUCO)诉广州市住乐贸易有限公司不正当竞争纠纷案②参见(2009)黄民三(知)初字第60号。即为典型案例,该案涉及被告在其商品上使用与原告注册商标相同商标的行为认定及损害赔偿问题。综合法院的判决意见,可看出:首先,法院在选法阶段将之定性为知识产权侵权;其次,未做任何说明,也未经援引冲突规范,径直使用我国法作为准据法;再次,在用法阶段,应用特别规定优于一般规定的规范竞合处理原则,将之定性为涉外知识产权侵权案件,并以此进行实体裁判。

(二)定性为涉外知识产权侵权与不正当竞争案件及其冲突规范适用实践

法院将同时涉及涉外不正当竞争与知识产权侵权的案件识别为涉外知识产权侵权与不正当竞争纠纷,但是在冲突规范援引上却存在多种方式——未援引冲突规范,直接适用中国法为准据法;适用《民法通则》第146条侵权冲突规范;应用最密切联系原则;应用意思自治原则。

1.未援引冲突规范,直接适用中国法作为准据法

我国涉外司法实践中,大量涉外案件都存在着不援引冲突规范,直接适用法院地法的问题,涉外不正当竞争亦是如此。以博内特里公司诉上海梅蒸公司等商标侵权和不正当竞争纠纷案①《最高人民法院公报》2005年第12期(总第110期)。为例,原告以被告将与原告注册商标相类似的商标使用至同类商品上,并使用与原告相近的包装、装潢进行宣传的行为侵犯其注册商标专用权,并构成不正当竞争行为为由,起诉至法院,一审法院将该案识别为商标侵权与不正当竞争案件,并在实体审理中对被告行为分别认定为商标侵权行为和不正当竞争行为。与之类似的还有星源公司、统一星巴克咖啡有限公司诉上海星巴克咖啡馆有限公司、上海星巴克咖啡馆有限公司南京路分公司商标侵权及不正当竞争纠纷案及雅培制药有限公司诉雅培乳业(南昌)有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案。②《最高人民法院公报》2007年第6期(总第128期)及(2010)厦民初字第10号民事判决书。其相同点是原告均以商标侵权及不正当竞争起诉,法院将其识别为商标侵权及不正当竞争纠纷,法院在审理意见中未经冲突规范适用而直接选择法院地法作为准据法。

2.《民法通则》第146条侵权冲突规范的适用

该类做法主要在《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)施行以前广泛采用,如卡地亚国际有限公司(Cartier International N.V.)与佛山市三水区铭坤陶瓷有限公司、佛山市金丝玉玛装饰材料有限公司、章云树侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案([2011]沪高民三(知)终字第93号),该案涉及被告适用非法利用原告注册商标在其商品上进行商品标识使用并进行网络等宣传活动,一审法院将其识别为涉外商标侵权及不正当竞争纠纷案件,根据《民法通则》第146条第1款关于一般涉外侵权行为冲突规范的指引,适用侵权行为地法。与此案类似的,还有皇家飞利浦电子股份有限公司诉浙江恩杰泰格汽车用品有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案([2009]浙杭知初字第76号)、德国德恩杰阀门技术有限公司与武汉策尔曼自动化设备有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案([2008]武民商外初字第5号)、L’OCCITANE SA诉戚红新等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案([2009]渝一中法民初字第4号)等。

法院在识别阶段将同一行为识别为涉外商标侵权及不正当竞争纠纷,由于两者在本质上都属于侵权,在没有涉外知识产权侵权及反不正当竞争冲突规范专门立法时,适用《民法通则》中一般涉外侵权行为冲突规范并无不妥,但由于目前已有专门的冲突规范立法,该做法显得不合时宜。

3.知识产权侵权冲突规范的应用

在2011年4月10日《法律适用法》实施以后,法院或将两者并存交叉案件定性为知识产权侵权纠纷,并援引《法律适用法》第50条适用被请求保护地法,如保定市天鹏进出口集团有限公司与阿迪达斯有限公司(Adidas AG)侵害商标权纠纷上诉案([2013]津高民三终字第19号)、Honeywell International Inc诉温州嘉宸进出口有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案;或将之定性为涉外知识产权侵权及不正当竞争纠纷,将两者归入涉外知识产权侵权,适用其冲突规范以确定准据法,如四川省丹佛斯自控科技有限公司等与丹佛斯有限公司(Danfoss A/S)公司侵害商标专用权及不正当竞争纠纷案([2015]川知民终字第30号),一审法院虽定性为涉外知识产权侵权及不正当竞争纠纷,但在法律适用环节并没有分开处理,而是将涉外不正当竞争行为归入涉外知识产权侵权一类,并适用涉外知识产权侵权的冲突规范。

将涉外不正当竞争定性为知识产权侵权,这种明显的定性错误固不可取,而法院将同一案件定性为涉外知识产权侵权及不正当竞争纠纷,根据《关于〈法律适用法〉司法解释(一)》第13条“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时,人民法院应当分别确定应当适用的法律”之规定,发生竞合时应当按照各自的法律关系,分别援引冲突规范以确定准据法。追求冲突正义的冲突法以其独特的形式逻辑之美,区别于追求实质正义的一般实体法和程序法,对于该案,符合形式逻辑的应有之义应是:第一,将其识别为涉外不正当竞争与涉外知识产权竞合案件或者涉外不正当竞争案件;第二,按照各自的冲突规范,寻找相应的准据法,处理当事人之间的实体权利义务争议。如识别为涉外不正当竞争法律关系后,却适用涉外知识产权冲突规范,姑且不论其处理是否达到了定纷止争的效果,这种忽略选法用法之逻辑的过程,不仅是法院裁判文书说理的硬伤,更为冲突法学者所诟病。

4.最密切联系原则的应用

法院法官根据与案件所有联系因素中最密切之地法作为准据法,但易受法官对法院地法有着天然偏爱的影响而有失司法公允,且需要充分的说理,我国法院并未能逃脱此泥淖。如百事公司(美国) PEPSHO.INC与河南百事饮品有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案([2009]郑民三初字第436号),法院将其定性为涉外民事诉讼中的侵犯商标专用权和不正当竞争侵权纠纷,在选法阶段,无不显示出对于法院地法倾向及说理之混乱:法院先指出双方同意中国法院管辖,随后说明侵权行为地在我国境内,根据最密切联系原则,适用中国商标法、反不正当竞争法。双方同意管辖并不能被认为是与法院地法有密切联系之表现;单就侵权行为地在我国,而未列举其他连接点并做出比较选择,在此情况下,很难做出严谨、令人信服之最密切联系认定。

根据《法律适用法》第2条第2款“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”的规定,最密切联系原则被赋予兜底救济地位,其直观表达是《法律适用法》及其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的时候发挥拾遗补缺的作用。[9-10]法院在面对涉外不正当竞争冲突规范缺失,却又不得拒绝做出裁判的情况下,同时为避免犯适用涉外知识产权冲突规范的错误,应用能够赋予法官自由裁量权的最密切联系原则,似乎显得理所当然且于法有据。

最密切联系原则以其极大的灵活性为冲突规范缺失提供补缺,但是在我国成文法司法及涉外裁判规范有待完善的背景下,最密切联系原则也因其灵活性具有“成败萧何”的色彩——既有可能因其灵活性,使涉外案件得到恰当处理;又有可能因具有过度灵活性,招致法律适用的错误。有学者经实证分析《法律适用法》施行以来的法律适用状况,认为我国最密切联系原则的适用主要集中在涉外合同领域,且多应用了我国《法律适用法》第41条关于特征性履行方法,涉外不正当竞争案件鲜有适用最密切联系原则的案例。[11-12]笔者所收集的案例中,只发现一例即河南百事公司案应用了最密切联系原则,而且其说理也是乏善可陈。

5.意思自治原则的应用

我国对应用意思自治原则选择适用冲突规范有限制,即只能依法明示选择以及未选择准据法时援引同一法域法且无争议情形下的默示选择①《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第3条;《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第8条第2款。,否则,超出法定范围或者默示选择都是失当的。如古乔古希股份公司(GUCCIOGUCCIS)与哈尔滨葳琳服饰经销有限责任公司侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷上诉案([2013]黑知终字第4号),二审法院仅根据双方当事人诉辩主张均援引我国法律,未论及当事人另行选法或者适用争议,就认定原审判决适用我国法律审理正确,该结论有欠妥当。

三、对司法现状失当原因之探究

(一)识别标准的模棱两可

明确的识别标准是准确选法与用法的必要前提。我国法院受理有关涉外不正当竞争案件的一个重要环节就是要用法院地法即我国法进行识别。作为一种认识过程,识别可分为管辖权阶段的识别、法律适用及判决的承认与执行环节的识别,其中法律适用阶段的识别又可以具体分为选法与用法阶段的识别。[13](P351～360)理想状态是,法院应依据裁判规范中明确的不正当竞争与知识产权侵权的定性标准分别定性,然后在选法与用法阶段作相应处理。现实的状况却是反不正当竞争规范与知识产权规范的交叉重叠,识别标准模棱两可。

以商标法为例,对比分析我国《商标法》第57条及其司法解释与《反不正当竞争法》及其司法解释规定,某一具有涉外因素的将他人注册商标抢注为企业名称并将其用在自己的商品包装、装潢上的行为,既可被法院认定为不正当竞争行为,也可能被当作商标侵权对待,这种并存的状态给涉外不正当竞争司法实践带来了定性及选法、用法的困惑。

对此,最高人民法院做了不懈的探索,在2009年4月21日发布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发〔2009〕23号,简称“23号意见”)中强调,知识产权法已做穷尽保护的,不宜再以反不正当竞争法做扩展保护,并严格限定不正当竞争行为的认定条件。最高人民法院的这种立场只是对反不正当竞争和知识产权保护的重申,要求严格限定两者的认定条件,并未对两者重叠交叉时予以明确。最高人民法院强调,同一诉讼涉及两个以上法律关系的,应分别确定案由,并将知识产权权属、侵权纠纷、不正当竞争纠纷各自独立并列。①《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知(2011)》(法[2011]42号)第三部分第3条。事实证明,最高人民法院的上述努力虽有效果,但仅可治标而非治本之法。

梳理前文案例可以发现:博内特里公司案和星源公司案是在最高人民法院“23号意见”发布前审结的,最高人民法院公报公布的案例,代表了当时全国各级法院处理此类案件的典型做法。德柯有限公司案、皇家飞利浦电子股份有限公司案等案件的审理是在最高人民法院“23号意见”发布后的背景下进行的,这说明最高人民法院对于国内知识产权侵权与反不正当竞争竞合案件的态度,对各下级法院识别涉外不正当竞争与知识产权竞合案件产生了一定的积极影响。然而,雅培制药有限公司案、卡地亚国际有限公司案是在最高人民法院“23号意见”发布之后审理的案件,且名列具有一定代表意义的年度中国知识产权司法保护50件典型案例之中,这说明最高人民法院“23号意见”出台后,各级法院在识别此类同时涉及涉外不正当竞争及知识产权侵权的案件时仍然存在不一致。

综上,我国立法规范关于知识产权侵权与不正当竞争定性标准的模棱两可给法院在涉外不正当竞争与知识产权侵权交叉并存案件的识别带来了困扰。

(二)冲突规范缺失

冲突规范对于涉外案件的正确处理极具重要性。冲突规范追求的核心价值是冲突正义,即追求法律选择的稳定性、连续性与法院判决的一致性,要求涉外案件必须经冲突规范指引,寻找准据法,以进行实体裁断。法院不说明选法理由就径直适用法院地法裁判涉外民商事案件,这种冲突规范的任意性适用不利于达成法律选择之稳定性及判决一致性的价值目标,也并非目前实践中的主流做法。

前文所举的案例中,少数案件即使有援引冲突规范,也是“各自为政”,缺乏稳定性、一致性。部分案件中,冲突规范适用被当事人和法院“不约而同”地忽视,当事人没有冲突规范适用的争议,法院也无冲突规范适用争议焦点的总结,并径直适用了法院地法即我国法进行了实体审理。对此,我们不能苛责我国法院审理涉外案件时国际私法意识较为薄弱,“无法可依”才是问题之所在。

在我国《法律适用法》施行以前,我国《民法通则》第8章第146条只涉及一般侵权行为的冲突规范,连接点为侵权行为地。《法律适用法》不仅规定了一般侵权行为的冲突规范,而且在知识产权侵权案件日益增多的趋势下,为知识产权侵权单独规定了冲突规范。同一违法行为被定性为涉外知识产权侵权,而非不正当竞争,在冲突规范援引上可以直接援引《法律适用法》第50条,法院不再面临因没有可供援引的冲突规范而导致裁判文书选法说理不充分的难题。而对于涉外不正当竞争法律关系的冲突规范,1993年实施的《反不正当竞争法》未提及涉外不正当竞争案件的法律适用,《法律适用法》并没有做出规定。

理论上我国是否应将涉外不正当竞争作为特殊侵权类型,曾一度引发争议。有观点认为,不正当竞争和垄断行为在理论上均属于侵权行为,其引发的侵权责任问题同样应适用被请求保护地法律;[14](P356)有学者主张不正当竞争行为本质上是一种侵权行为;[15](P191)有学者虽然认为不正当竞争行为区别于一般的侵权行为,但是至多也仅将其作为一种特殊侵权行为,例如有学者认为不正当竞争与国际产品责任、交通事故责任一样,都是随着现代科学技术的发展而出现的特殊侵权行为。[16](P147)大陆法域外,不正当竞争问题作为“特殊的侵权”及其法律适用问题已无较大争议,并已有相应的冲突规范立法。欧盟在《非合同之债法律适用条例》(即《罗马条例II》)中将涉外不正当竞争归类于超合同或非合同之债,并在第6条中将涉外不正当竞争纳入非合同之债的范畴。瑞士在其《关于国际私法的联邦法》中用两个条文对涉外不正当竞争与妨碍竞争行为冲突规范作出规定。土耳其、澳大利亚、奥地利等国立法中均已有涉外不正当竞争冲突规范。我国学者一般认为涉外不正当竞争是一种特殊侵权行为,适用特殊侵权之债的法律规范,[17](P193)由是构建独立涉外不正当竞争冲突规范之必要性凸显。

四、涉外不正当竞争法律适用之完善

识别之于冲突规范适用,就如鸟之双翼,不可或缺。法院在处理涉外私法案件时必须先对案件事实、性质和与之相关的冲突规范作出准确判定,然后决定适用哪一类冲突规范。完善涉外不正当竞争法律适用,宜明确识别标准,完善冲突规范。

(一)完善立法,明确涉外不正当竞争与涉外知识产权侵权案件的识别标准

涉外不正当竞争与涉外知识产权侵权多相伴发生,两者识别标准不一,或被识别为涉外知识产权侵权纠纷,或被识别为涉外知识产权侵权及不正当竞争纠纷。各法院对如此识别的依据不一,最高人民法院发布的“23号意见”代表了其立场,对下级法院处理此类案件具有一定的现实指导意义,但法律位阶较低,不具有普遍适用性。因此,必须从立法上明确反不正当竞争与知识产权的界限。

在我国《商标法》,《广告法》相继修改之后,为了解决法律间存在的交叉重复问题,《反不正当竞争法》也启动了修改进程。2016年2月25日,国务院法制办公室发布了《关于公布〈中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案送审稿)〉公开征求意见的通知》。在《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案送审稿)》中,其中一处修订就是,删除现行《反不正当竞争法》第5条第1项“假冒他人注册商标行为;对将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,造成市场混淆”;同时,删除第21条第1款中涉及《商标法》部分的法律责任。此修订衔接了《商标法》,有助于完善涉外商标侵权与不正当竞争侵权案件识别标准,并有效避免两者竞合形态的出现。但在实践中不排除涉外不正当竞争与其他类知识产权侵权竞合的可能,如涉外著作权侵权与不正当竞争侵权竞合,因而《反不正当竞争法》只对与《商标法》衔接问题作出规定,仍有待进一步完善。

笔者认为,在修订我国的《反不正当竞争法》时,不仅应在具体不正当竞争行为列举规定中避免与知识产权侵权行为的竞合,更应该明确规定反不正当竞争法与知识产权法对同一对象保护的关系,宜在《反不正当竞争法》总则第2条关于不正当竞争的定义后增加一款规定:“凡知识产权法对知识产权保护已作规定的,反不正当竞争法不再提供保护。涉及以知识产权为反不正当竞争手段的行为,根据当事人请求并结合具体情况与其他法律,分别提供保护。”只有明确两者的相互独立关系,方能在根本上从识别角度解决涉外知识产权侵权与不正当竞争侵权竞合案件在实践中的识别乱象。

(二)完善我国涉外不正当竞争冲突规范

我国《民法通则》第8章及《法律适用法》已对一般侵权行为及知识产权侵权做出了规定,尚未有涉外不正当竞争的冲突规范,司法实践发展需要专门的涉外不正当竞争冲突规范。

反观国外,已有较为成熟的涉外不正当竞争冲突规范立法。如欧盟在《罗马条例II》第6条用4个条款做出了详细规定,欧盟关于涉外不正当竞争冲突规范立法,在连接点选择上,采用竞争关系或消费者的集体利益受到或可能受到影响的国家、侵权行为地、市场受到或可能受到影响的国家、法院地国(前提是受到了影响),其不仅关注竞争行为影响地,也考虑了反不正当竞争的特殊主体即消费者利益受影响地,并基于反不正当竞争行为的特殊性,明文规定将当事人的意思自治排除。瑞士《关于国际私法的联邦法》第136条、第137条对因不正当竞争及妨碍竞争行为提出请求相关法律适用做出规定,关于涉外不正当竞争的冲突规范,采用不正当行为结果发生地的市场所属国、受害人的营业所所在地、行为对受害人产生影响所涉及的市场所属国3个连接点,并对因涉外不正当竞争侵权产生的损害赔偿限额做出了规定。我国台湾地区《涉外民事法律适用法》第27条对涉外不正当竞争也做了规定,将受妨害的市场所在地作为连接点,但其最大的亮点在于,明确规定适用有利于被害人的法律,这是国际私法中有利于弱者利益保护原则在涉外不正当竞争领域的体现。

通观以上主要国家或地区关于涉外不正当竞争冲突规范的立法,在冲突规范类型上,主要是体现多边主义的双边冲突规范;在内容上,对反不正当竞争及反垄断问题①我国立法对于市场竞争行为采用《反不正当竞争法》与《反垄断法》分别规制的方式,国外多采用《竞争法》同一调整方式,欧盟、瑞士以及我国台湾地区竞争法均包含我国立法语境下的反不正当竞争法与反垄断法规范。因而在冲突规范上也是将两个问题视为一个问题予以规范。做了规定;在连接点选择上,除了传统的行为地以外,还包括受竞争行为影响或可能影响的市场所在地、受害人所在地,并在其中突出了市场竞争活动中的弱者如消费者利益的保护,这些立法技术都为我国冲突规范的构建提供了有益的借鉴。

涉外不正当竞争相较于一般侵权行为具有利益关系复杂性、地域跨度相对较大、损害利益表现为无形利益及可得利益之损失、相关连接点特殊等特殊性,[18]在涉外不正当竞争冲突规范构建上,应尽可能考虑周全。国际私法学界早已做出了积极有益的探索。国际私法学会2000年制定的《国际私法示范法》第122条规定:不正当竞争的损害赔偿,适用侵权结果发生地法。该条仅针对涉外不正当竞争的损害赔偿问题,且采用了侵权结果地这一单一连接点,该规定相较欧盟、瑞士、罗马尼亚的规定,显得还不够完善,未充分考虑到涉外不正当竞争的特殊性。[19]正如荣格教授所言,多边主义开启了当代国际私法的序幕,[20](P15)其对外国法与本国法平等相待之包容态度,并以最符合冲突法形式逻辑与当事人利益的方式去寻找准据法,对当代国际私法法律适用实践极具启发意义。在涉外不正当竞争冲突规范的构建上,从多边主义出发,选择“受不正当竞争行为影响地”、“不正当竞争行为地”、“受害人受影响地”等客观连接点,并在受害人外延范围内将消费者纳入,以突出在不正当竞争关系中作为弱者一方之消费者利益的保护。在存在多个法域法律均可适用时,引入最密切联系原则与有利于弱者利益保护原则。在具体操作路径上,考虑到当前我国《法律适用法》施行不久,且未对涉外不正当竞争问题做出规定,也难以通过司法解释补充的现状,适逢我国《反不正当竞争法》修改,可以在其中增加关于涉外不正当竞争冲突规范,这样,既符合立法经济原则,也与我国当前法典为基础式、专章式与散见式综合的国际私法立法格局相适应。不妨作如下规定:(1)因不正当竞争所产生之损害赔偿请求,应适用该不正当竞争行为之地法;(2)当不正当竞争行为之地与受不正当竞争行为影响之市场所在地不在同一地时,或者明显存在比本条所列举之关系更密切之地法,且不与法院地公共秩序相悖时,适用该最密切联系之地法;(3)若受害人为自然人时,应适用对该受害人更为有利之法律。

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责任编辑 叶利荣 E-mail:yelirong@126.com

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2016-07-20

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张春良(1976-),男,四川泸县人,教授,博士,主要从事国际私法研究。