知识产权滥用本质的法理分析

郭壬癸

(武汉大学法学院,湖北武汉430072)

知识产权滥用本质的法理分析

郭壬癸

(武汉大学法学院,湖北武汉430072)

权利的本质由权利的内在目的和外在界限共同表现,二者相辅相成。权利滥用本质的表现方式为权利人行使权利违反了权利的目的或者超越了权利的界限。如今社会的发展与创新息息相关,创新就是知识产权的质的提高与量的增长。随着国家对知识产权的不断重视,知识产权战略地位不断上升,又导致知识产权走向另一面,即知识产权滥用。知识产权滥用的本质是知识产权人行使知识产权的行为违背了诚实信用原则,具有了不正当性。知识产权滥用的本质之表现最切合目的与界限混合说,亦即知识产权滥用是知识产权权利人行使权利时,违背了知识产权设立的目的或者超越了法律对于知识产权设置的界限,从而不正当行使权利,损害他人利益或者社会公共利益的行为。

知识产权;权利滥用;本质;知识产权滥用

一、权利滥用理论的语境分析

“权利概念兴起于个人主义观念的萌生,它以自由意志为理论基础,以个人利益独立化为原动力,目的是为了摆脱身份的、宗教的束缚,张扬人的主体性。”[1]从权利诞生之初,学者们对于权利本质的探寻就一直在进行。对于法律权利的认识和界定,历来是见仁见智、歧见众多。[2](P122)张文显教授在其《法哲学范畴研究》一书中系统归纳了权利本质界定的代表性主张与学说,包括资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说、优势说。[3](P300～309)上述见解都有一定程度的合理性,但都有各自理论上的不足,无法圆满归纳权利的本质。[2](P122)从词源上讲,英文的“权利”与正当是同一词汇——right,国内伦理学界翻译国外的伦理学文献时,通常将right翻译成“正当”,实际上,权利与正当在英文上是同一概念。权利的本质是法律所承认的主体行为的正当性[4]。权利的正当性并不具有天然性,为了证明权利的正当性,西方学术界有三种基本理论。首先是自然权利理论,此理论认为以人的本性就可以认识到人应当享有正当的基本权利。[5](P99)雅克·马里丹认为人根据他作为人这个事实,本身就是有权利的,他是自己行动的主人,因此,人不仅是手段,也是目的,而且必须把人当作目的。[6](P13～14)其次是社会正义理论,此理论认为正义理论所要确定的是一个人在社会中应当得到什么,而从他应当得到什么似乎就可以推知他有权利得到什么,换言之,权利的正当性来源于正义概念。露斯·麦克林指出权利应当被合理地理解为派生的道德概念,权利是社会道德的表达,权利这种东西是与我们所采纳的正义理论密切相关的。[7](P319)最后是功利主义理论,此理论认为行为的正确性与该行为增进的幸福的趋向应当成正比,行为错误与否和此行为产生的不幸后果的趋向成反比,因此,社会保护个人权利、维护其自由的原因,完全是基于功利的考虑。[5](P100)约翰·穆勒认为享有权利就是社会应该保护我享有的东西,如果有人反对说为什么社会应该保护其权利,我们只能回答是因为公益,亦即公共的效用,此外不能给出其他理由。[8](P58)上述三种理论在证明权利正当性上都存在无法弥补的不足和弊端,如自然权利理论中人们的固定不变的本性如何证明,而且理论论证的最后结果仅限于基本权利,然而权利体系并不是仅有基本权利;社会正义理论和功利主义理论与自然权利理论一样,存在同样的逻辑不自洽,即论证假设前提的不足以自立。对于权利正当性的证明,张恒山教授认为,“法律权利是法律规则预设的条件实现的情况下,由代表着社会和国家的预约性意见的法律规则所承认的,一定的主体对某种行为做、暂时不做或永久放弃三种状态做自由选择并付诸行动时,他人的不可阻碍与不可侵犯性。”[4]权利是一种观念形态的社会现象,其表达的是行为由社会成员评价为是否具有正当性。权利的正当性来源于社会成员与国家的双重确认以及符合不得损害他人这种无害性标准,亦即权利正当性论证采取了“同意”或者“认同”的路径,在路径中包含实质性的评价标准。[2](P122)笔者赞同张恒山教授的观点,亦即权利的本质就是正当性。

权利滥用理论在英美法系存在与否,对此,学者们有争议。[9]有学者认为英美法不存在权利滥用法理。[10](P714)也有学者认为权利滥用与英美法的禁止反言在理论上有相通之处。[11](P310)但是学者们对于权利滥用理论在大陆法系的存在与否却无异议。权利滥用理论在大陆法系起始于罗马法,最初适用于相邻关系上。如果行使所有权损害邻人的权利,则被认为不法。如优士丁尼法典规定:“不得在距离先前已有的建筑物100英尺以内的地方进行建筑,如果这样做,会妨碍人们从那里对海的观赏。”[12]到了中世纪的欧洲,出现了争斗理论。争斗理论认为所有权人不得于己无利地恶意去损害他人。这个原则主要是禁止不适当的建筑,以规范市镇开发过程中涉及的相邻关系,保护迅速发展的市镇规划。伴随近现代大工业的发展,兴起了正常使用理论。此理论认为禁止所有权人实施任何可能对相邻土地不利的行为,即使是对自己所有之物有害的行为。1855年法国科尔玛上诉法院对“妒忌建筑”案的判决,创设了禁止专为损害他人而行使所有权的判例。[13]法院认为被告恶意行使自己的权利,并且不存在合理的理由,构成权利的滥用。1896年《德国民法典》的第三次草案规定了对所有权滥用的禁止性规定,提交国会审议时,将禁止权利滥用扩展到一切权利。《德国民法典》第226条规定,行使权利时禁止采取以故意损害他人为目的的行为。[14](P33)不过,学者们认为德国的判例中并没有发生过随意推论第226条的情形,也不存在通过法律解释增加一个假设以适用第226条的规定;对于德国权利滥用,是通过解释《德国民法典》第826条规定的违背善良风俗和第242条规定的诚实信用原则建立起来的,因此,学者们认为权利滥用是一种权利人行使权利时违背诚实信用原则的行为。[14](P33)1912年《瑞士民法典》明确规定禁止权利滥用原则,并且将其和诚实信用原则一起规定在民法典第2条,即“所有人行使权利或者履行义务,均应遵从诚实信用,显然,滥用权利者不受保护”。《瑞士民法典》也是将权利滥用与诚实信用原则结合在一起,遵守诚实信用原则是权利人行使权利时的积极义务,禁止权利滥用是权利人行使权利时的消极义务。二者互为表里,共同维护权利的正当行使。[15]1942年《意大利民法典》第833条规定,权利人行使权利时,不得单纯以损害或者骚扰他人为目的。[14](P36)1947年日本民法规定私权应当服从公共福利,行使权利及履行义务应遵守诚实信用原则,禁止权利滥用。禁止权利滥用原则,到20世纪初后普遍成为民法上的一项重要原则。我国法律并没有“权利滥用”这一概念,然而大多数学者认为根据《宪法》第51条,《民法通则》第7条、第58条可以推知,我国确立了禁止权利滥用原则。①我国《宪法》第51条规定:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《民法通则》第7条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。《民法通则》第58条规定:下列民事行为无效:(一)无民事行为能力人实施的;(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)经济合同违反国家指令性计划的;(七)以合法形式掩盖非法目的的。对于何为“权利滥用”,学者们意见不一,主要有以下几种学说[16]:其一,主观恶意行使说。此说认为权利是法律分配给权利人的一部分利益,行使权利必然损害他人利益。但是主要以损害他人为目的的行为,是权利滥用行为。其二,违反权利本旨说。此说认为权利滥用是权利人行使权利时违反法律规定的本旨,违反本旨行使权利,被法律认定为不法。其三,超越界限说。此说认为行使权利有一定的界限,权利人行使权利时超越正当的权利界限,就是权利滥用。其四,超越目的或界限说。此说认为权利人行使权利超越权利设立的社会、经济目的或者社会可以容忍的界限,构成权利滥用。上述学说各有其道理,但是没有真正揭示权利滥用的实质。权利滥用理论从原来的主观恶意加害他人标准,发展到合法利益的欠缺、违背诚实信用原则、违背公序良俗、损害公共利益、违反经济和社会目的,其实质是法律对于“正当性”理念的发展的回应,是利益平衡的结果。

人们之所以会遵守法律的动因,来源于法律的正当性[17](P278),法律中规定的权利的本质也是正当性。人处于复杂的社会关系中,各种要素互相影响,形成权利的内在边界和外部限制,以保证权利之间的平衡、社会秩序的安定。行使权利的行为,不得违背权利的内在边界与外在限制。基于前文对权利限制理论中的内在理论和外在理论的分析,可知权利的限制来自两个方面:一是权利本质的正当性限制;二是法律对权利的范围的限制,换言之,权利的界限。由于权利的限制,权利人在行使权利时,不节制自己的行为,就可能出现滥用。在权利受到限制的前提下,行使权利构成滥用往往有两种表现形式:一种是不真实权利的行使行为,另一种是真实权利的滥用行为。第一种情形下,行为人本质上并不拥有权利,或者享有的并不是正当性的权利,而仅是权利的外观。此种滥用行为本质上并不是行使权利的行为。但是,基于法律制度设计上的缺陷,使其具有权利的外观,其实质是违背权利本质要求的,也就是不在权利的内在边界内,违背了权利设立的目的。这种情形实质上是权利的外在客观要件与内在边界的分离。第二种情形下,行为人拥有实质上的权利,但是违背了权利的外在限制——法律对于权利行使的方式、时间、程度、范围的限制。这是法律在特定价值逻辑指引下,基于利益平衡原则作出的规定,其实质是权利范围与权利合法行使范围的分歧。无论两种情形如何不同,其行为的实质都是违背了权利的正当性——权利目的之正当性,抑或权利界限之正当性。权利的本质是正当性,权利滥用行为违背了权利本质之正当性,换言之,权利滥用行为的本质是不正当性,而违背权利设立的目的或者超越权利的界限,只是权利滥用行为之本质的表现方式。

在述及法律的正当性时,又不得不阐述其与诚实信用原则的联系。诚实信用原则作为专门的法律术语,可以追溯到古罗马时期。诚实信用原则经过漫长的发展,不再局限于履行义务时应遵循的原则,而是扩张到行使权利领域;不再仅是债法的一项原则,而是扩大为一切民事法律关系的基本原则。如《瑞士民法典》第2条规定:“任何人都必须诚实、信用地行使其权利并履行其义务。”[18](P134)我国台湾地区民法规定,行使权利,履行义务,应依诚实及信用之方法。[18](P135)我国很多学者也坚持诚实信用原则适用于整个民事领域。如李开国教授说,诚实信用原则的立法目的,在于反对一切非道德的、不正当的行为,维护市民社会生活的正常秩序和安全。[19](P67)由此可知,诚实信用原则是其他基本原则的母原则,其他原则可从诚实信用原则中引申出来。诚实信用原则包含着禁止权利滥用原则和公平原则。虽然我国将禁止权利滥用原则与公平原则另立,但是这仅表明三个原则的分工不同,不能否认诚实信用原则的母原则地位。因此,笔者认为,权利人滥用权利,具有了不正当性,亦即是诚实信用原则的阙如。滥用权利的本质就是权利人行使权利,违背诚实信用原则,具有了不正当性。对于权利滥用之内容是否存在目的与界限的二元对立,学者们意见不一。有学者认为权利的目的和界限是属于同一概念范畴的,不应并列。这种观点又分为两派:一派认为权利的目的可作狭义和广义理解,狭义的权利目的理解为权利具体领域设置的目的,广义的权利目的是指作为法律整体价值体系的目的,权利的界限是由权利设置的目的所决定的,权利的目的可以完整概括出权利设置在外在形式和内在价值追求上的差异,因此采用广义的权利目的概念可涵盖权利的目的和界限[20];还有一派认为权利的目的是权利的内在内容,而权利的界限是权利的外在表现,权利的目的经过法律制度的设计,表现为法律规则聚合而成的权利界限,权利的目的指导权利的制度构建,并最终形成权利的界限,因此,应采“权利的界限”概念。[21]笔者认为上述两派观点有待商榷,权利的目的是权利内在规定性,是权利的内在特征;权利的界限是权利内在目的表现于外的形式,两者同时反映着权利本质的正当性,并且内容和形式并不能等同。况且权利滥用的本质是诚实信用原则的阙如,导致行为的不正当性,而诚实信用原则主要调整当事人之间的关系和当事人与社会之间的关系,实现这两种关系的平衡;私人之间的利益界限相对容易区分,但是,由于公益的抽象性,难以具体规定,因此,前者可以由具体权利的界限来限定,后者则是通过法律目的性条款来规定。所以,权利的本质由权利的内在目的和外在界限共同表现,二者相辅相成。权利滥用本质的表现方式为权利人行使权利违反了权利的目的或者超越了权利的界限。

二、知识产权滥用本质之分析

知识产权制度被称为“为天才之火添加利益的燃料”,知识产权隶属于权利体系中的民事权利,由于知识产权客体的特殊性,知识产权属于无形财产权。由于知识无法为权利人绝对占有,所以知识产权的保护相对其他物权有所不同。知识产权就其本质来说,是一种对无形智慧财产的所有权,具有绝对权的性质,亦即权利人以外的他人都不得侵害其知识产权。“作为一种民事权利,知识产权的界定和保护是实现激励创新和维护公正的重要形式。”[22]一般认为,知识产权具有专有性,亦称垄断性,是指知识产权在法定的期限内,为权利人所专有,权利人有处分知识产权的权利,他人不得侵害。

对于是否存在知识产权滥用问题,学者们有不同见解。有学者认为根本不存在知识产权滥用的问题,“知识产权滥用”是一个伪命题;[23]也有学者认为“知识产权滥用”是一个模糊命题,知识产权滥用仅限于专利权滥用,著作权、商标权和制止不正当竞争的权利基本不存在滥用可能。[24]不过更多学者认为存在知识产权滥用问题,如王先林教授认为,“知识产权具有重要的经济意义,使得它容易被权利人不正当地加以利用,破坏市场竞争秩序”,现代社会市场竞争中,知识产权的竞争发挥着越来越重要的作用,知识产权滥用造成的危害程度也在日益上升,“知识产权滥用日益成为一个重要的问题而备受关注”。[25]知识产权滥用理论的发展在英美法系国家和大陆法系国家并不一样。1624年《英国垄断法规》是最早的规制专利的法律。不过,“滥用垄断权”的术语之正式出现是在1919年修订的《英国专利法》中“强制许可与取消”一节。英国将专利作为垄断权看待,因此,“滥用专利权”就是“滥用垄断权”。由于英国禁止滥用专利权主要是通过颁发强制许可进行,因此,滥用专利权总是与强制许可联系在一起。知识产权滥用在美国是一个具有特殊意义的法律概念,知识产权滥用概念原先主要出现在专利侵权诉讼案件中,然后逐步扩大到著作权和商标权领域。美国知识产权滥用可能是权利人行使权利超越了权利的范围或者是违背了赋予权利的目的,主要表现为违反反托拉斯法对自由竞争的维护之规定以及采取了违背诚实信用原则的其他措施。美国的专利滥用制度是通过司法判例产生的,最早出现在1917年的Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Manufacturing Co.案的判决中,后随着1931年的Carbice Corp.of America v.American Patents Development Corp.案和1938年的Leitch Manufacturing Co.v.Barber Co.案以及1942年的Morton Salt Co.v.G.S.Suppiger Co.案的发展,逐步确立了专利侵权诉讼中可以依据衡平法的“不洁之手”理论来进行专利侵权抗辩的先例,因此,美国的“专利权滥用”原理是诉讼中的“不洁之手”理论在知识产权领域的某种延伸。其中,1917年的Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Manufacturing Co.案中首次提出了“专利权滥用“的概念。该案是以专利权人是否有权利搭售为审判要点,即许可方拥有电影供片机的专利,其许可的条件是被许可人只能将其所制造的供片机销售给同意只使用拥有版权的电影的购买者。法院经过审理后认为这种限制是无效的,因为电影拷贝不是发明权的一部分,专利权人不是通过法律赋予其发明的合法垄断权来获取利益,而是不正当地通过对他人的限制,即要求他人购买不在专利垄断范围内的非专利产品来获取利益,这种限制是不合法的,而且是无理由和不可接受的,法律只保护发明人基于专利所应得到的权利。①https://en.wikipedia.org/wiki/Motion_Picture_Patents_Co._v._Universal_Film_Manufacturing_Co.,2016年5月15日访问;See ABA Section of Antitrust Law,IntellectualProperty Misuse;Licensing and Litigation(2000),第3页。转引自郭德忠:《专利许可的反垄断规制》,知识产权出版社2007年版,第117页。欧洲大陆法系国家的知识产权滥用概念被认为是源自于民法上的权利滥用理论。不过也有学者认为欧洲大陆法系国家在民法领域中有权利滥用的原则或法理,但是此原则或法理却没有在知识产权领域产生任何直接的影响,反而是英国和美国对知识产权的规制制度对其影响较为深刻,如英国的专利制度中通过专利强制许可制度来规制“滥用垄断权”行为,在欧洲得到了认可;1955年《德国专利法》规定,如果专利权人没有正当理由拒绝许可或因公共利益需要实施专利,在支付合理使用费的前提下,可以实施强制许可。但是大多数学者支持知识产权滥用理论来源于权利滥用理论。如李顺德教授认为,知识产权滥用的概念只是民法上权利滥用在知识产权范畴的具体体现,不是什么特殊的新概念。[23]

对于知识产权滥用的概念,学者们意见不一。主要有以下几种学说:一是超越界限说。此说认为知识产权滥用是相对于正当行使知识产权而言的,知识产权滥用是知识产权权利人行使权利时超越了法律规定的范围或正当界限,导致权利的不正当行使,损害了他人利益或社会公共利益。[26]二是违反目的或宗旨说。此说认为知识产权滥用是权利人在行使权利时,以知识产权为名义,进行背离知识产权制度宗旨或者违反权利设立的目的之行为。[27]三是目的与界限混合说。该说认为知识产权滥用是知识产权权利人行使权利时,违背了设立权利的经济或社会目的,或者超越法律规定的权利阈值。四是范围和公共政策混合说。该说认为知识产权滥用是权利人行使权利时,超出法律赋予知识产权的独占权或有限垄断的范围,违背了公共政策。上述学说各有其合理性,但是忽视了权利的本质,它们仅是对知识产权滥用的本质在某一方面的描述,并不是知识产权滥用本质的核心。

知识产权是权利的一种,知识产权滥用的本质也无法逸出权利滥用的本质。综上所述,笔者认为,知识产权滥用的本质是知识产权人行使知识产权的行为违背了诚实信用原则,具有了不正当性。知识产权滥用的本质之表现最切合目的与界限混合说,亦即知识产权滥用是知识产权权利人行使权利时,违背了知识产权设立的目的或者超越了法律对于知识产权设置的界限,从而不正当行使权利,损害他人利益或者社会公共利益。

[1]王琳琳.论私权及其体系化[D].吉林大学,2012.

[2]姚建宗.法理学——一般法律科学[M].北京:中国政法大学出版社,2006.

[3]张文显.法哲学范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001.

[4]张恒山.权利与法律权利概念再辨析[J].中外法学,2002(4).

[5]姚建宗.法理学[M].北京:科学出版社,2010.

[6](美)贝思·J·辛格.实用主义、权利和民主[M].王守昌,译.上海:上海译文出版社,2001.

[7](美)汤姆·L·彼彻姆.哲学的伦理学[M].雷克勤,等,译.北京:中国社会科学出版社,1990.

[8](英)约翰·穆勒.功用主义[M].唐钺,译.北京:商务印书馆, 1962.

[9]费安玲.论防止知识产权滥用的制度理念[J].知识产权,2008(3). [10]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

[11]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京:中国政法大学出版社, 1998.

[12]王渊智.论禁止权利滥用原则[J].法学研究,1995(5).

[13]徐国栋.论权利不得滥用原则[J].中南政法学院学报,1992(3).

[14]张伟君.规制知识产权滥用法律制度研究[M].北京:知识产权出版社,2008.

[15]宁立志.知识产权的竞争法限制——以对专利权限制为中心[D].武汉大学,2005.

[16]钱玉林.禁止权利滥用的法理分析[J].现代法学,2002(1).

[17](美)汤姆·R·泰勒.人们为什么遵守法律[M].黄永,译.北京:中国法制出版社,2015.

[18]徐国栋.民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

[19]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

[20]张吉豫.禁止专利权滥用原则的制度化构建[J].现代法学,2013 (4).

[21]张健.专利权滥用及其法律规制研究[D].吉林大学,2011.

[22]王先林.竞争法视野的知识产权问题论纲[J].中国法学,2009 (4).

[23]李顺德.知识产权保护与防止滥用[J].知识产权,2012(9).

[24]李明德.“知识产权滥用”是一个模糊命题[J].电子知识产权, 2007(10).

[25]王先林.若干国家和地区对知识产权滥用的反垄断控制[J].武汉大学学报(社会科学版),2003(2).

[26]王晓晔.理应高度关注的问题——与对外贸易相关的知识产权保护[J].国际贸易,2005(3).

[27]王岩云,杜娟,赵树文.知识产权滥用的法哲学思考[J].学术交流,2009(5).

责任编辑 叶利荣 E-mail:yelirong@126.com

D923.4

A

1673-1395(2016)10-0038-05

2016-08-20

安徽省自然科学基金(1608085QE94)

郭壬癸(1991-),男,湖北大冶人,硕士研究生。