论公序良俗原则在夫妻忠诚协议上的适用

柏　能



论公序良俗原则在夫妻忠诚协议上的适用

柏能

摘要：基于夫妻身份关系而产生的夫妻忠诚协议，兼具人身性协议和财产性协议的属性。公序良俗与婚姻家庭关系密切。公序良俗原则是民法的基本原则之一，它包含法律条文或法律原则的强制性，又包含着社会道德的标准。司法实践中判断夫妻忠诚协议的效力，应适用公序良俗原则。阐述了在司法实践中对夫妻忠诚协议适用公序良俗原则的方法。

关键词：夫妻忠诚协议；意思自治；效力判断；公序良俗原则

民法倡导民事主体根据自己的意愿行使民事权利，参与民事活动，反对国家强制力对民事关系过多干预。婚姻家庭法作为民法的重要组成部分，契约自治、私法自治等精神自然也贯彻其中。从夫妻约定财产制、婚姻缔结自由等制度原则中，可以看出，国家强制力在最大限度地让位于夫妻之间的意思自治。当然，“自由并非漫无限制，自治也非不受拘束，为求众多个体的共存共荣，具体个体的自由与自治须受一定制约”［1］1。夫妻忠诚协议是夫妻意思自治的体现。我国的《婚姻法》未对夫妻忠诚协议的法律效力作明确规定。公序良俗与婚姻家庭关系密切。公序良俗原则是民法的基本原则之一，应该适用于夫妻忠诚协议。

一、夫妻忠诚协议与公序良俗的关系

（一）夫妻忠诚协议的性质

我国《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”近年来，夫妻双方为维护婚姻关系的专一性和排他性，往往以协议的形式就夫妻互相忠实的权利义务以及违约后果作出约定。夫妻忠诚协议就是夫妻双方在婚前或者婚后约定的，以保证在婚姻关系存续期间夫妻双方不违反约定的夫妻忠实义务为目的的，以违约金、赔偿金或者其他补偿方式为责任形式的有关人身关系的协议［2］。作为夫妻身份协议的一种，夫妻忠诚协议的主体是具有合法婚姻关系的夫妻双方，内容是关于违反夫妻忠实义务的处理和补偿办法，目的是维护婚姻关系的稳定。在一定程度上，夫妻忠诚协议可以说是对《婚姻法》第4条的具体化，它通过对依附于夫妻关系的权利义务的约定，丰富了“夫妻应当互相忠实”的内涵，既有合同的外观，又有财产性协议的内容。从合同目的来看，夫妻忠诚协议是一种具有身份性质的人身关系性协议。从违约责任的角度看，它又属于财产协议的一种。因此，夫妻忠诚协议既不是单纯的财产性协议，也不是单纯的人身性协议，而是兼而有之，具有双重属性［3］。

（二）公序良俗原则的价值

对于“公序良俗”这一概念，不同国家学者们的表述会有不同的侧重点，法国以“公共秩序”为主，德国以“善良风俗”为主，日本的表述兼收并蓄，合成“社会妥当性”［1］17。我国的《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”据此，我国民法上的公序良俗原则，就是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。公共秩序是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序，善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，二者内容大致相同，但界限模糊，都是维护国家和社会利益的需要，是约束民事行为的最低要求，是当事人行为自主的底线［4］。公序良俗原则以较强的灵活性贯穿于整个民法当中，是民法的基本原则之一。以此调整民事法律条文规制的范围，不仅可以克服法律条文的局限性，还能将宪法规定的基本权利引入民法，实现保护公民基本权利的宗旨，维护法律的统一。

（三）夫妻忠诚协议与公序良俗的关系

意思自治是民法的核心原则。法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性［5］。然而，法律主体在追求意思自由、契约自由的过程中表现出的理性是有限的，对自由的过分追求往往会产生损害他人利益的后果。正如哈耶克所说，人是无知的，只具有有限的理性。社会的知识分散地被每个人所拥有。每个个人在利用自己及他人的有限知识和积累的经验，进行不断地试错，从而使得社会不断向前发展［6］。夫妻之间订立忠诚协议，目的是维持夫妻关系稳定，维护家庭的和谐。但是，当夫妻忠诚协议的内容涉及有关人身关系的约定时，比如约定终止婚姻关系、剥夺监护权、剥夺探视权或者有关金钱赔偿数额显失公平，就可能违背了伦理道德，违背了公序良俗。公序良俗既有法律原则的效力，又有社会公德的约束力，是对契约自由的一种有效限制。夫妻忠诚协议当然也要接受公序良俗的限制，只有不违反公序良俗的忠诚协议，才有法律效力。

二、公序良俗原则在夫妻忠诚协议上的适用

（一）公序良俗原则的适用依据

一方面，公序良俗原则既包含着法律条文或者法律原则的强制性，又包含着社会道德的标准。当针对某种社会现象或民事行为的法律规定出现空白时，可以运用法律原则对法律规定进行解释，甚至根据法律原则裁判案件。公序良俗所体现的法律原则，可以帮助我们理清社会公德、法律原则和具体法律条文相互间的关系，使法律更好地调整各种民事关系，维护宪法赋予公民的基本权利［7］。另一方面，法律与社会公德在调整社会关系的层面具有重合性，二者相辅相成，共同追求社会的公正、有序。虽然学术界对公序良俗的内涵表述不一，但可以确定的是，由于法律与社会公德在价值追求层面的统一性，法律禁止的事项，往往也是社会公德所抵制的；社会公德抵制的事项，往往最终会上升为法律限制的内容。这就为公序良俗原则具体调整法律关系提供了可能［8］。

（二）对是否违反公序良俗的判断

1.判断主体

当将公序良俗原则适用于具体案件时，判断主体是司法机关，法院应当依职权认定夫妻忠诚协议是否违反公序良俗。如果法院不依职权进行判定，而要等待当事人的申请，则往往会损害公平正义［9］。“公序良俗原则主要用来控制法律事实中的人的行为，以超出具体法条之外的法律精神和一般道德对之进行判断，并形成一些抽象的规则和一些具体化的方法来辅助。”［1］110根据我国《民法通则》第7条的规定，公序良俗原则的判断对象就是民事主体的民事法律行为。夫妻忠诚协议是夫妻双方自愿达成的协议，符合公序良俗原则判断对象的要求。

2.对协议内容的判断

夫妻忠诚协议形式趋于多样，内容趋于复杂。按照约定内容的不同，夫妻忠诚协议可分为离婚赔偿类协议、外遇赔偿类协议、空床赔偿类协议［10］；按照补偿措施的不同，又可分为金钱赔偿类协议、人身伤害类协议、剥夺权利类协议［7］。夫妻忠诚协议的内容如果明显违反公序良俗，比如以伤害人身权、剥夺探望权等为惩罚方式，则可以不考虑其他判断因素，直接认定其违反公序良俗原则。夫妻忠诚协议的内容，是判断其是否违反公序良俗的首要因素。

3.对当事人主观因素的判断

夫妻双方的主观因素包括其对行为的认识和行为的动机。对行为的认识，这里是指当事人对其订立夫妻忠诚协议的认识。判断夫妻忠诚协议是否违反公序良俗，当事人对行为的认识不作为依据。也就是说，只要协议存在违反公序良俗的约定，就可以判定其违反公序良俗原则，不需要当事人具有违反公序良俗的故意，也不需要他们知道其订立的协议将会产生违反公序良俗的后果。但是，判断夫妻忠诚协议是否违反公序良俗，不能完全不考虑当事人的行为动机。

动机是法律行为的间接原因。判断夫妻双方订立忠诚协议的动机，可分为3种情况：（1）动机作为夫妻忠诚协议的条件出现。夫妻一方的动机明确体现在协议内，动机与协议约定的行为相结合，具有明显违反公序良俗的性质。比如：协议中明文约定，以不赡养一方父母为条件而使婚姻存续。（2）动机不表现为忠诚协议的条件，但在约定的内容中可以体现出动机。比如：协议约定，一方出轨一次，只需支付另一方500元作为补偿即可。（3）动机不表现为条件，在协议中也没有体现，此时的动机便只存在于行为人的内心，他人不得而知。只有一方知晓另一方的动机时，才有可能认定为违反公序良俗。这种情况在其他身份协议中较为多见，在夫妻忠诚协议中较少发生［1］112-113。

4.关于判断的时间基准

从时间方面看，对夫妻忠诚协议是否违反公序良俗的判断，有3个时间点：夫妻忠诚协议订立时；夫妻忠诚协议约定的情形出现时；夫妻双方就忠诚协议产生纠纷，法院进行裁判时。随着社会经济和文化的发展，社会公德的价值标准也会随之变化。判断夫妻忠诚协议是否违反公序良俗，应该以协议订立时的时间为基准。夫妻双方就忠诚协议产生纠纷，可能是协议订立若干年以后才发生的事。如果以法院裁判时的时间为基准，协议成立时其约定内容存在明显违反社会道德标准的情况，法院裁判时依照现在的社会道德价值观念去判断，其约定内容没有明显的违反情况，似乎就没有必要否定其效力，这不利于引导人们遵从法律原则。判断夫妻忠诚协议是否违反公序良俗，以协议订立时的时间为基准，有助于使行为人明确对法律的预期，也有利于维护司法裁判的稳定性。

（三）关于协议违反公序良俗的后果

夫妻忠诚协议对于当事人来说是否具有法律效力？肯定者认为，夫妻忠诚协议作为约定财产制的实现形式，是民事主体意思自治的方式之一，只要不违反法律强制性规定，应认定为有效。否定者认为，夫妻忠诚协议是夫妻身份协议的一种，具有身份性，而人身权具有法定性，不能通过约定来预设，因此应当认定为无效［3］。夫妻忠诚协议的效力与社会整体价值观念密切相关，在对其进行法理分析的同时，还应该注重从社会公德角度进行评价。

对于违反公序良俗的夫妻忠诚协议，大多数国家的法律皆认定其为无效。对某一具体的夫妻忠诚协议进行效力认定，要综合考虑协议的内容、行为人的动机、行为人的主观认识。一方面，可直接认定全部无效。约定的内容，有损当事人一方基本权利或损害其人身安全的，则应该认定为协议无效。约定的内容违反法律基本原则的，如以终止婚姻关系、拒绝生育、剥夺监护权为惩罚措施的，可以认定为无效。协议违反社会公德的，如约定允许婚外情，也可以认定为无效。另一方面，可认定部分无效。比如就违约责任约定的赔偿数额过大，或者约定的补偿方式威胁到一方最低生活保障的，司法裁判机关应就具体案件进行具体分析，可促成当事人对协议进行补正，而不应该直接认定为无效，使忠诚协议丧失对受害一方的保护。

三、改善适用机制

我国《婚姻法》第4条对夫妻忠实义务的规定是原则性的，相关司法解释没有对该义务作说明，司法操作则没有具体依据，公序良俗原则的适用情况不尽人意。现实生活中已经出现多种夫妻忠诚协议，发生的有关纠纷也日益复杂。因此，应当不断改善公序良俗原则的适用机制。

（一）修改完善有关法律规定

首先，应明确夫妻忠实义务的具体范畴。我国《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。”夫妻中的无过错一方，只有在其配偶违犯了该法条规定时，才能得到法律救济。对夫妻一方发生通奸、卖淫、嫖娼等行为的，《婚姻法》未作规定。应对夫妻法定忠实义务与约定忠实义务作出划分，规定在法定忠实义务的基础上，可以合同或协议等方式来约定婚姻存续期间的相关权利和义务，为夫妻忠诚协议提供稳定的法律基础［11］。

其次，应规范夫妻忠诚协议的效力。目前，夫妻忠诚协议的内容任意性比较大，有必要从立法上明确夫妻忠诚协议的效力标准。可从人身和财产两个方面进行规范，使夫妻双方在订立忠诚协议时明确协议内容的效力，避免产生无效协议。订立夫妻忠诚协议，也是民事主体意思自治的一种手段，应当肯定其积极意义。法律应该保护和支持有效的夫妻忠诚协议。有效的忠诚协议应具备5个要件：（1）夫妻双方都具有完全民事行为能力；（2）协议内容是夫妻双方真实的意思表示；（3）协议内容不得违反现行法律，不得违反公序良俗，不能超越合理限度；（4）协议约定应尽量具体、明确，违约方承担的赔偿责任、补偿方式具有可执行性；（5）协议以书面形式签订，必要时应进行公正［10］。

由于《婚姻法》第46条的规定仅限于4种情况，夫妻中的无过错方可能面临赔偿范围小、举证困难、赔偿数额较低等困境［12］。因此，也有必要从立法上完善婚姻保护机制，通过夫妻忠诚协议等形式，加强对无过错一方的保护力度，引导夫妻双方切实履行“互相忠实，互相尊重”义务，丰富救济手段。

（二）关于适用机制的完善

首先，应明确具体法律规范与公序良俗原则的适用顺序。公序良俗原则是民法的基本原则之一，许多法律规范是基于该原则而设立的。司法实践中，法官应当优先适用具体法律规范，当出现法律空白或者机械适用法律会造成显失公平的情况时，可适用公序良俗原则，对民事主体的法律行为进行评价［8］。

其次，涉及公序良俗的具体认定时，可尝试引入听证制度。随着社会经济的发展，夫妻忠实义务的内涵也在不断变化。当法官根据自己的内心无法对社会主流价值观念作出准确判断时，经当事人的同意，可举行听证会，听取社会大众对民事主体某一具体法律行为的价值评价，借助社会集体意识进行利益衡量，最后作出妥当裁判。

另外，适用公序良俗原则进行裁判的案件，应采用合议庭审判方式。独任法官对公序良俗的判断可能不准确。遇到重大疑难案件，要发挥审判委员会的作用，将案件交由审判委员会集体讨论，以保证判决结果与公序良俗真正一致［8］。

四、结语

夫妻忠诚协议既是一种有关人身关系性质的协议，又是一种财产性协议。司法实践中对妻忠诚协议效力的认定仍然有争议，但这不影响对其积极作用的肯定。适用公序良俗原则，判断夫妻忠诚协议的效力，将社会公德价值观念与法律代表的意志相结合，有利于增强法治意识、形成法治思维，有助于促进社会道德和家庭伦理建设，有助于维护夫妻关系的稳定与和谐。

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（编辑：米盛）

收稿日期：2015-11-13

作者简介：柏能（1990-），男，兰州大学（甘肃兰州730000）法学院2014级硕士研究生，研究方向为民商法。

中图分类号：D923.9

文献标识码：A

文章编号：1673-1999（2016）02-0029-03