论自始履行不能的法律效力

江 凌

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)



论自始履行不能的法律效力

江 凌

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

现代各国立法与国际条约普遍承认自始不能的合同效力。废除合同无效规则出于对罗马法误解的纠正和债权人利益的保护。自始不能的违约责任可能与缔约过失责任发生竞合，其归责原则相较于嗣后不能应当更加严苛。我国的给付障碍立法可以采纳法律效果进路，在统一的事实构成之下对履行不能做出特殊规定。

履行不能；自始不能；合同效力；违约责任

履行不能曾在德国民法典的给付障碍法中占据核心地位，并对其他大陆法系国家和地区产生深刻影响。然而，随着德国债法改革和现代合同法的发展，这一概念的规范体系发生了重大变化，其中突出表现为自始不能法律效力的重构。把握当前履行不能的国际立法趋势，能够为我国给付障碍法的构建提供参考。

一、自始不能的合同效力——各国和地区立法例

履行不能作为一种债权客体给付不可能的形态，具体分为自始不能与嗣后不能、主观不能与客观不能，以此分类为基础将法律效果类型化曾是规制履行不能的典型模式。其中自始不能主要涉及债务成立的问题。

1. 德国法的嬗变

《德国民法典》原第306条明确规定以不能给付为标的的合同无效。依拉伦茨教授的解释，此项规定系基于事实需要而作之价值判断，盖在给付客观不能之情形，合同自始失其目的，失其意义，失其客体，故使之不发生任何效力[1]42。这一理论来源于古罗马法学家杰尔苏创设的规则，即对于不可能的物不产生任何债(impossibilium nulla obligatio est)[2]408。虽然罗马法上该教条的适用极为有限，但德国法将其范围扩大至所有自始客观不能的合同，因而遭到批判。为了平衡双方当事人的利益，缔约上存在过失的一方应当赔偿善意相对人的信赖利益。然而，法律没有对自始主观不能做出规定，因此引发争议。通说认为，自始主观不能的合同为有效，且债务人需要承担赔偿履行利益的担保责任。至此，德国民法以自始主观不能与客观不能为标准对合同效力进行了区分。这一规范模式也深刻影响了其他大陆法系国家和地区，例如我国台湾地区“民法典”第246条第1项规定“以不能之给付为契约标的者，契约无效”。通说认为，其所称“不能之给付”系指客观不能，而自始主观不能的契约仍然有效。或应对该条进行目的性限缩，将自始主观给付不能排除在外[3]。

2001年德国债法现代化改革将给付不能重新分类。修改后的第275条规定了真正的不能与规范意义上的不能，后者包括经济上的给付困难以及不能苛求的人身性给付。该条摒弃了旧法将履行不能类型化的规制路径，统一了客观不能与主观不能、自始不能与嗣后不能的法律效果。值得注意的是，修改后的《德国民法典》第311a条第1款取代了原第306条的内容，明确规定：“给付障碍在订约时即已经存在的，不妨碍合同的效力。”这一规定明确了无论主观抑或客观，自始不能的合同都为有效。

2. 英国法——共同错误制度

英国合同法对于自始履行不能通过共同错误制度*Common i.e. Shared Mistake调整。这里的共同错误指的是双方当事人在意思形成中对合同订立的有关事项具有相同的不准确认识，与表示错误存在差异。具体分为两类，一是对标的物存在与否的认识错误，二是对标的物重要性质的认识错误。在Couturierv.Hastie一案中，双方就运输途中的玉米达成买卖协议，但均不知货物因变质已被船长转卖。英国法院认为卖方没有权利要求获得价款，因为标的物在合同订立之时就不复存在，但买方也不能寻求不履行的损害赔偿。由此判例法确立了对自始的给付可能性的共同错误将导致合同无效的原则。在McRaev.CommonwealthDisposalsCommission一案中，澳大利亚高等法院有着不同的见解。在该案中，被告出售给原告一艘油轮的残骸，并告知其具体位置。实际上那里根本不存在所谓的油轮残骸。高等法院认为，Couturier的判决不能被宽泛地解释为任何标的物自始不存在的合同都是无效的。如果合同失其效力，自然不会存在违约，那么买方就永远无法寻求不履行的责任救济。因此，法院判决合同有效，原告成功获得违约赔偿以及为打捞支出的费用。实际上，有学者就认为法院对Couturier一案产生了曲解，对于标的物存在与否的共同错误并不一定导致合同无效。然而，这一误解的判例规则被赋予了制定法的效力。英国1979年《货物买卖法》第6条规定：在卖方不知情的情况下，特定货物在合同订立之时就已经毁损灭失的，合同无效。为了避免合同一律无效导致的弊端，Halson教授指出应该限制该条款的适用范围，将合同的效力认定取决于具体情境下的合同解释以及买卖双方之间的特别约定。但是，对买卖法第6条的适用范围如何划分尚待明确。当事人的特约能否排除该条款的适用也存在争议[4]。

实际上，英美法系的共同错误规则在普通法中的适用范围较为狭窄，更多情况下法院是借助衡平法的手段为当事人提供救济。另外，如果是由于一方的过错导致的履行不能，则需要进一步判定是属于错误陈述还是违约，进而采取不同的救济方式，但都不同程度地承认合同的效力。

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3. 国际条约对履行不能的规定

《联合国国际货物销售合同公约》对于履行不能的效力没有明确规定，但原则上认为合同是有效的。公约第68条规定：“如果卖方在订立合同时已知或应知货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。”该规定说明自始给付不能的合同有效，有过错的卖方应当承担违约责任。另外，公约未对给付不能进行分类，这意味着无论是自始不能抑或嗣后不能、客观不能还是主观不能，都被赋予同一的法律效果，即合同有效并构成不履行的违约责任。

2004年版本的《国际商事合同通则》第3.3条规定：“(1)合同订立时不可能履行义务的事实不影响合同的效力；(2)合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联的财产的事实不影响合同的效力。”这一规定明确了自始给付无论是事实不能还是法律不能，都不影响合同的效力。通则第3.4—3.10条还规定因错误、欺诈、胁迫等事由导致的自始不能，当事人可以宣告合同无效，其他情形下合同都是有效的。

通过比较两大法系以及国际条约对自始不能的规定，可以窥见现代合同立法的共同趋势：将“义务违反”或者“不履行”作为给付障碍的上位概念，以法律效果为出发点进行规制，使原本处于核心地位的给付不能居于次要；普遍承认自始不能的合同效力；不再区分自始、嗣后、主观抑或客观的不能，统一履行不能的法律后果。

二、承认自始不能合同有效的原因

现代各国和地区立法均倾向维持自始履行不能的合同效力，摒弃区分类型的规制方式，有如下理由。

首先，罗马法自始不能合同无效规则仅适用于要式口约与买卖合同。在后者，自始不能也不一概导致合同无效，买方仍可以获得期待利益的赔偿。也许杰尔苏规则含有的只是这样一种观念：没有人能够被施加他所不能履行的债务。这与合同的必然无效是不同的[5]。因此，将这一规则扩张适用至所有合同是对罗马法源的误解。

再次，承认自始不能的合同效力有利于维护债权人的利益，符合“契约必须严守”的原则。债权人能够基于有效合同的缔结要求债务人承担违约责任、请求履行利益的赔偿，其数额通常高于信赖利益，也可以避免债务人以自始不能为借口，将本可以履行且应当履行的合同变为无效。

最后，现代社会存在大量合同订立之时标的物还未确定的交易。另外，如果当事人只是一时的给付不能，期限届满前仍有可能获得履行能力，或者由于种类物交易，即使标的物毁损灭失仍存在履行可能，承认合同效力有利于确保交易的继续进行，促进经济流转。

三、自始不能的违约责任

当前的立法趋势是将自始不能的法律后果与嗣后不能统一规范。以改革后的德国民法典为例，整合给付不能的四种传统形态并做出重新划分，对真正的不能直接排除债务人的原初给付义务，债权人的对待给付随之消灭。规范意义上的给付困难则赋予债务人以拒绝履行的抗辩权。在次生给付义务的规制上，以过错归责为基准赋予债权人替代给付的损害赔偿请求权或者合理费用的求偿权。另一方面，还规定了债权人的代偿请求权和解除合同的权利。这一系列规范使得对待给付不能的操作简便灵活，也更符合当事人的利益。但是，自始不能场合的责任救济在违反义务的性质、归责原则等问题上有其特殊之处，需要加以区别。

1. 违反义务的性质——与缔约过失责任竞合

在自始不能的情况下，由于没有产生原给付义务，债务人有过错时违反的是合同磋商过程中的告知、信息咨询、协助等先契约义务。而这种义务的赔偿一般只限于信赖利益，那么在自始不能的情况下承认债权人履行利益的赔偿请求权似乎有违法理之嫌。有学者对此提出质疑，认为债务人在自始不能场合违反的仍然是给付义务。一种观点认为，原给付义务并未消灭，且基于该义务的违反产生了次给付义务。次生给付义务的确定使合同在一开始即指向履行利益的赔偿。例如，在预期违约场合，债权人有权在履行期届满之前要求债务人承担违约责任，即使债务人还未实际违反给付义务，但次给付义务已经代替了原初的给付。另一种观点认为，缔约前期准备性义务的违反如果妨碍了合同缔结后的正常履行，那么债务人应当承担替代给付的损害赔偿责任。在这里并非表现为先契约义务的违反，而是“应当归责”的准据时点向前移动造成了给付义务的违反[6]。笔者认为，相较于后一种观点，前一种更为合理。第二种观点将不遵守先契约义务扩大为给付义务的违反，仅仅是因为该义务可能影响合同缔结后的履行，其正当性值得怀疑。第一种观点认为原给付义务在确立的基础上被次给付义务所替代。虽然该观点解释了赔偿履行利益的原因，但忽略了在自始不能的情况下，原初给付根本没有产生的事实以及债务人在合同磋商之际未尽的缔约过失责任是导致履行不能的真正原因。实际上，我国台湾地区“民法”第247条就将给付自始客观不能规定为缔约上过失最重要之类型[7]。

那么，当债务人在缔约过程中未尽通知或注意义务，合同成立后才发现履行不能，因而产生的违约责任就可能与缔约过失责任发生竞合。然而，当时规定自始客观不能的信赖利益赔偿只是为了维护合同无效情况下当事人之间的利益平衡，在现今普遍承认自始不能合同有效的情况下，缔约过失责任在履行不能领域的适用已经失去普遍意义。但不妨赋予债权人以选择权，在由于债务人的过错导致自始不能的情况下，或追究其缔约过失责任，或基于次生给付义务的产生请求履行利益的损害赔偿。

2. 归责原则——与嗣后不能相区别

由于履行不能适用统一的法律效果，自始不能采用和嗣后不能相同的归责原则。德国民法典以过错为原则，只有债务人在缔约时知道或者应当知道履行不能，债权人才有权请求替代给付的损害赔偿或者支出费用的偿还[8]。那么在债务人不可归责的情况下，债权人除享有代偿请求权外，可能仅获得信赖利益的赔偿甚至承担给付不能的风险。但自始不能的归责原则相比嗣后不能应该更加严苛。从合同利益交换的格局而言，债务人在缔约阶段有义务确保履行能力,并对此承担风险。相对方对给付是否可能并不存在特别的注意义务。因此，在合同订立阶段债务人就履行可能性有较高的调查了解义务，且相比于债权人具有更加有利的信息优势。即使是某些不可归责的事由，债务人也完全有机会了解并决定是否缔约。因此，债务人对自始不能应当承担严格责任。而嗣后不能场合有很多属于债务人无法控制的情况，采用严格责任过于严苛。

对此，美国法以及有关国际立法的规定值得借鉴。美国《合同法重述(第二次)》第152条第1款规定遭受不利影响的一方可以撤销对基本假定发生错误认识的合同，除非其承担了错误风险。《欧洲示范民法典草案》规定，一方可以错误为由撤销存在自始不能情形的合同，但该当事人承担了自始不能的风险或者被认为应当承担该风险的除外[9]。这些规定说明即使债务人不可归责，但如果其承担了有履行可能性的错误风险，合同效力仍然应当维持并构成违约责任。错误风险如何分配，立法尚缺乏详细规定。美国法从当事人特约以及法官自由裁量等角度进行衡量。事实上，无论从利益格局还是债务人具备信息优势等方面，自始给付不能的风险原则上应当由债务人承担。但允许存在例外，例如债权人明知合同无法履行仍然缔约；或者债务人对履行可能性没有任何信息优势；又或者存在不可抗力等免责事由。在自始不能场合，通过风险原则对债务人施加严格责任，以区别于嗣后不能的过错原则，能够进一步督促债务人遵守注意义务、维护债权人的利益、促使合同缔结后的正常履行。

四、我国自始不能的立法完善

我国没有系统引入履行不能的概念，更谈不上在传统分类的基础上对其制定不同的法律效果。只有《合同法》第110条直接与之相关，但其功能在于限制债权人的实际履行请求权。我国对自始不能的规定散见在《民法通则》《合同法》的具体条款中。通过借鉴国际立法的先进经验，我国应当引入履行不能的概念体系并加以完善。

1. 我国自始不能合同效力的定位

我国对自始不能合同的法律效力没有明确规定。根据《民法通则》第55条对民事法律行为一般生效要件的规定，没有要求民事行为必须确定和可能。因此，从法条的文义解释无法得出自始不能合同无效的结论。但有学说对该条进行当然解释，认为存在第四项生效要件，即合同标的必须是确定的、可能的。随着德国债法改革、国际条约纷纷承认自始不能合同的有效性，我国也应当摒弃僵化的教条继受，追随现代立法的趋势。有学者提出我国《合同法》第144条关于在途标的物风险负担的规定，即是对自始不能合同效力的承认，因为风险负担的适用以合同有效缔结为前提[2]412。司法实践中也一般认定合同为有效。

另外，我国《合同法》存在一些特殊规定以限制自始不能合同的效力。例如，根据第52条第1项、第54条第2款，一方明知履行不能但仍以欺诈手段缔结合同，损害国家利益的无效；其他情形，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。这一规定与自始不能合同有效论没有明显冲突，如果合同违反了第52条的强制性规定，自然应当无效；而撤销权一般掌握在债权人手中，其可以选择继续维持合同的效力。根据《合同法》第54条，双方当事人在缔约时均不知合同不能履行，如果构成重大误解，当事人也有权请求撤销或变更合同。该条规定与英美法中的共同错误制度类似，但没有通过风险承担限制当事人的撤销权，给债务人以重大误解为由撤销合同，从而为逃避履行利益的赔偿提供机会。合同有效带来的积极意义将大打折扣，甚至使该规定在重大误解的情境下形同虚设。另一个颇具争议的规定是《合同法》第51条对无权处分合同效力的认定。当事人若在订立合同之时没有对标的物的处分权，且之后没有获得权利人的追认，就可能属于自始主观不能或者法律上的不能。通说认为无权处分的合同效力待定，这就与传统理论认为自始主观不能合同有效发生冲突[10]。但近年来，随着债权物权分离原则的影响，无权处分的债权效力得到承认，只是缺乏处分权的交易不会发生物权变动的效力。

综上，我国法律虽未明文规定自始不能的合同效力，但通过解释和分析可以发现基本上承认了自始不能的合同为有效。只是在重大误解导致给付不能的情况下，应当尽量限制过错方的撤销权或者通过限缩解释排除“对标的存在与否的认识错误”属于重大误解的范围。

2. 自始不能的立法完善

我国《合同法》第107条用“不履行合同义务”涵盖了各种给付障碍形态，并统一了违约责任，意味着我国给付障碍法的规制采取法律效果进路，这完全符合当前国际立法的趋势。但遗憾的是，我国并没有像德国民法典一样在二级层面对给付不能做出特殊规定。有些学者认为，总则中“重大误解”和“欺诈”等制度已经能够解决合同自始履行不能的问题，没有必要引进德国法的概念，甚至认为给付不能只是一种事实状态，而不是给付障碍的形态[11]。然而，具备独特法律效果和制度功能的履行不能应该在我国给付障碍法中占有一席之地。

在二级层面，立法应当直接承认自始给付不能的合同为有效，只在某些例外情况下适用重大误解、欺诈等规定赋予当事人撤销权。至于自始不能的违约责任，应当遵循现代立法模式，采取和嗣后不能统一的法律效果。但正如之前论述的那样，自始不能的归责原则相较嗣后不能应当更加严苛。事实上，我国合同责任已经采取严格责任原则，因此在当事人均无过错又未出现不可抗力的场合，自始不能的风险原则上由债务人承担。但应当适当扩大免责事由的范围。我国立法可以保留第110条对债务人原初给付义务排除的规定，同时明确债权人的对待给付随之消灭。另外，在次生给付义务的规范上应当明确债权人的代偿请求权。这一系列具体规定的完善需要借鉴其他国家和地区与国际条约的先进经验，并加以改进以契合我国的法律体系。

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(责任编辑 余筱瑶)

10.3969/j.issn.1008-6382.2016.05.009

2016-09-06

江凌(1992—)，女，浙江宁波人，华东政法大学硕士研究生，主要从事民商法学研究。

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1008-6382(2016)05-0067-06